Norm
BVergG 2006 §328 Abs2 Z4Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 8, Mag Reinhard Grasböck, gemäß § 306 Abs 1 BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend das Nachprüfungsverfahren bezüglich der Auftragsvergabe "Stents" der (öffentlichen) Auftraggeberin Bundesbeschaffung GmbH (BBG) und der im bezeichneten Vergabeverfahren angefochtenen Aufforderung zur Angebotsabgabe über den von der Viertantragstellerin At*** gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach Wiederaufnahme wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 8, Mag Reinhard Grasböck, gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend das Nachprüfungsverfahren bezüglich der Auftragsvergabe "Stents" der (öffentlichen) Auftraggeberin Bundesbeschaffung GmbH (BBG) und der im bezeichneten Vergabeverfahren angefochtenen Aufforderung zur Angebotsabgabe über den von der Viertantragstellerin At*** gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach Wiederaufnahme wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Primärbegehren wird teilweise
stattgegeben,
und ist es der Auftraggeberin hiermit bei sonstiger Exekution für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens N/0079-BVA/08/2008 untersagt, das Vergabeverfahren "Ausschreibung Stents", also das Gesamtbeschaffungsverfahren betreffend Stents samt Zubehör, welches mit zumindest 13 Aufforderungen zur Angebotsabgabe im Juni 2008 eingeleitet wurde, fortzusetzen, dies mit Ausnahme der Durchführung eines Widerrufs.
Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 2 und 3 BVergG 2006, BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2007/86Rechtsgrundlage: Paragraphen 328, Absatz eins, 329, Absatz eins, 2 und 3 BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86
Begründung
Die BBG hat für den aufgezeigten Beschaffungsprozess keine vorherige Vergabebekanntmachung veranlasst und beruft sich zur Rechtfertigung der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit jeweils nur einem Unternehmer auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 29 Abs 2 Z 2 BVergG 2006.Die BBG hat für den aufgezeigten Beschaffungsprozess keine vorherige Vergabebekanntmachung veranlasst und beruft sich zur Rechtfertigung der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit jeweils nur einem Unternehmer auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Paragraph 29, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006.
Dazu findet sich in den vorgelegten Vergabeakten jeweils eine undatierte Aktennotiz, bei dem der diese Aktenotiz für die BBG Authorisierende nicht erkennbar ist, wobei in dem Aktenvermerk jeweils auf drei ärztliche Stellungnahmen Bezug genommen wird, die sich dahin zusammenfassen lassen, dass dem jeweils behandelnden Arzt tendenziell immer sämtliche am Markt befindlichen Produkte zugänglich sein müssten, um sachgerecht behandeln zu können. Es würden daher technische Gründe vorliegen, die die Verfügbarkeit aller Produkte im strittigen Bereich notwendig machen würden. Die durch die Finanzprokuratur vertretene BBG geht daher im Wesentlichen von der fehlenden Substituierbarkeit der Stents und dazugehörigen Produkte der jeweiligen Hersteller aus.
Aus der Entscheidung der Europäischen Kommission (= EK) vom 25.8.2005, M.3687, ergibt sich jedoch, dass die EK als Fusionskontrollbehörde bei Stents von differenzierten Produktmärkten dahin ausgeht, dass erstens bei den kardiologisch benötigten Stents zwischen reinen Metallstents und medikamentenbeschichteten Stents zu unterscheiden ist; und dass weitere Märkte für den Stent - Einsatz im Gehirn, bei Nierenarterien etc, also je Körperregion feststellbar wären. Beim gleichfalls hier strittigen Stent - Zubehör geht die EK tendenziell von einer breitgefächerten Produktpalette der Anbieter am Markt aus.
Vor dem Hintergrund des § 328 Abs 2 Z 4 BVergG 2006, der im Provisorialverfahren keine Tatsachengewissheit für die Behörde verlangt, sondern vielmehr eine Glaubhaftmachung der Gefährdung der Interessen der Antragstellerin durch die angefochtene Entscheidung genügen lässt, und weiters unter Berücksichtigung, dass der vergaberechtliche Parallelwettbewerb Grundsatz und das Verhandlungsverfahren mit nur einem Unternehmer im - hier unstrittigen - Oberschwellenbereich die Ausnahme ist; und daher die fehlende Bescheinigung des Ausnahmetatbestands im Provisorialverfahren zu Lasten desjenigen geht, der sich auf eine Legalausnahme beruft, ist daher bezüglich des strittigen Beschaffungsprozesses betreffend Stents vorbehaltlich entsprechender vollständiger Tatsachenerhebungen im Nachprüfungsverfahren davon auszugehen,Vor dem Hintergrund des Paragraph 328, Absatz 2, Ziffer 4, BVergG 2006, der im Provisorialverfahren keine Tatsachengewissheit für die Behörde verlangt, sondern vielmehr eine Glaubhaftmachung der Gefährdung der Interessen der Antragstellerin durch die angefochtene Entscheidung genügen lässt, und weiters unter Berücksichtigung, dass der vergaberechtliche Parallelwettbewerb Grundsatz und das Verhandlungsverfahren mit nur einem Unternehmer im - hier unstrittigen - Oberschwellenbereich die Ausnahme ist; und daher die fehlende Bescheinigung des Ausnahmetatbestands im Provisorialverfahren zu Lasten desjenigen geht, der sich auf eine Legalausnahme beruft, ist daher bezüglich des strittigen Beschaffungsprozesses betreffend Stents vorbehaltlich entsprechender vollständiger Tatsachenerhebungen im Nachprüfungsverfahren davon auszugehen,
dass nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt die BBG gegenständlich in Wahrheit einen einzigen zusammengehörigen Beschaffungsprozess betreffend Stents mit mehreren Unternehmen durchführt, bei welchem zur Vermeidung eines eigentlich zu veranstaltenden vergaberechtlichen Parallelwettbewerbs ohne vorherige Vergabebekanntmachung jeweils mit einzelnen potentiellen Lieferanten allein über den Abschluss einer Rahmenvereinbarung verhandelt werden soll. Eine fehlende Substituierbarkeit der Stents der jeweilig potentiellen Lieferanten ist in diesem Provisorialverfahren bislang nicht als bescheinigt anzusehen. Dieses Tatsachenergebnis wird auch durch die eingeholte Amtshilfeauskunft, erteilt durch die Sektion III des BMGFJ, bestätigt, worin - ähnlich wie bei den Ausführungen der EK in der zitierten Merger - Entscheidung - zwar auf die fehlende Substituierbarkeit der Stents je Behandlungszone im menschlichen Körper hingewiesen wird; bzw auf differenzierte Einsatzgebiete für reine Metall- und medikamentenbeschichtete Stents; jedoch eine fehlende Substituierbarkeit der Produkte der einzelnen Anbieter gleichfalls nicht anklingt.dass nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt die BBG gegenständlich in Wahrheit einen einzigen zusammengehörigen Beschaffungsprozess betreffend Stents mit mehreren Unternehmen durchführt, bei welchem zur Vermeidung eines eigentlich zu veranstaltenden vergaberechtlichen Parallelwettbewerbs ohne vorherige Vergabebekanntmachung jeweils mit einzelnen potentiellen Lieferanten allein über den Abschluss einer Rahmenvereinbarung verhandelt werden soll. Eine fehlende Substituierbarkeit der Stents der jeweilig potentiellen Lieferanten ist in diesem Provisorialverfahren bislang nicht als bescheinigt anzusehen. Dieses Tatsachenergebnis wird auch durch die eingeholte Amtshilfeauskunft, erteilt durch die Sektion römisch drei des BMGFJ, bestätigt, worin - ähnlich wie bei den Ausführungen der EK in der zitierten Merger - Entscheidung - zwar auf die fehlende Substituierbarkeit der Stents je Behandlungszone im menschlichen Körper hingewiesen wird; bzw auf differenzierte Einsatzgebiete für reine Metall- und medikamentenbeschichtete Stents; jedoch eine fehlende Substituierbarkeit der Produkte der einzelnen Anbieter gleichfalls nicht anklingt.
Vor dem Hintergrund dieses Bescheinigungsergebnisses ist weiters als bescheinigt anzunehmen, dass die Interessen der sechs jeweiligen Antragsteller (-innen) vom 3.7.2008 beim Bundesvergabeamt und damit auch die Interessen der hier zu beamtshandelnden Antragstellerin dadurch gefährdet sind, dass mit einzelnen Lieferanten Rahmenvereinbarungen bzw Lieferaufträge kontrahiert werden, die dazu führen könnten, dass die Gesamtnachfrage am Markt sinkt und deren Absatzchancen vor Durchführung eines vergaberechtlichen Parallelwettbewerbs zumindest teilweise zunichte gemacht werden. Den einzelnen Antragsteller-(innen) beim Bundesvergabeamt droht daher auf Basis der derzeit vorgefundenen Bescheinigungslage der Verlust einer Absatzchance inklusive des Verlusts von Referenzaufträgen auf dem Markt betreffend Stents und allenfalls auch Zubehör. Das Bundesvergabeamt hat wegen dieser aufgezeigten Interessensgefährdung ursprünglich die Angebotsöffnung untersagt. Wie aber die Auftraggeberin in ihrer Eingabe vom 23.7.2008 zugestanden hat, hat die Auftraggeberin die Angebote von sechs anbotlegenden Unternehmen bereits am 7.7.2008 geöffnet, obwohl seitens der Rechtsvertretung der Auftraggeberin am 7.7.2008 mitgeteilt worden ist, dass die vergabebezüglichen Angebote noch nicht geöffnet sind. (Nach den aktuell vorliegenden Vergabeunterlagen wäre ein Angebot - entgegen den Ausführungen vom 23.7.2008 - bereits am 4.7.2008 geöffnet worden, was aber nicht rechtserheblich ist.)
Unbeschadet der Frage von Missverständnissen über die Sperrwirkung des § 328 Abs 5 BVergG 2006 hat dies zur Wiederaufnahme des Sicherungsverfahrens am 23.7.2008 geführt.Unbeschadet der Frage von Missverständnissen über die Sperrwirkung des Paragraph 328, Absatz 5, BVergG 2006 hat dies zur Wiederaufnahme des Sicherungsverfahrens am 23.7.2008 geführt.
Das Bundesvergabeamt gewährte den Parteien dieses eV - Verfahrens nach Wiederaufnahme entsprechendes rechtliches Gehör.
3.1 Zuständigkeit des Bundesvergabeamts und Zulässigkeit des Antrags
Das Interesse am Vertragsabschluss und der drohende Schaden können bei der Antragstellerin derzeit nicht verneint werden, da nicht bescheinigt wurde, dass je Lieferant ein eigener Produktmarkt für Stents bzw Zubehör besteht.
Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamts für Vergaben der BBG steht außer Streit.
Der gefertigte Senatsvorsitzende geht - unvorgreiflich der Senatsentscheidung im Nachprüfungsverfahren - auch von der Rechtzeitigkeit des zu sichernden Nachprüfungsantrags aus.
3.2 Inhaltliche Beurteilung des Antrags
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß § 329 Abs 2 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Nach § 329 Abs 3 BVergG 2006 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Nach Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Hinsichtlich der relativen Dauer der Provisorialmaßnahme schließt sich der gefertigte Senatsvorsitzende der überwiegenden Spruchpraxis anderer Senatsvorsitzender an, dass die Befristung der eV mit der Dauer des Nachprüfungsverfahrens als in § 329 Abs 3 BVergG 2006 geforderte Befristung ausreicht, da derzeit nicht erkennbar ist, inwieweit für die Auftraggeberin eine besondere Dringlichkeit bestünde, zumal die Auftraggeberin nach den vorgelegten Vergabeunterlagen entgegen dem Wortlaut des § 3 Abs 3 BB - GmbH - Gesetz idF BGBl I 2006/76 im eigenen Namen, aber unstrittig im Interesse anderer öffentlicher Auftraggeber als dem Bund tätig ist (- vorgelegte Vergabeunterlagen); und auch nicht erkennbar ist, warum diese anderen öffentlichen Auftraggeber durch zwingende Gründe an eigenen Beschaffungen gehindert wären, falls eine Dringlichkeit der Beschaffung bestimmter Stents tatsächlich bestünde.Hinsichtlich der relativen Dauer der Provisorialmaßnahme schließt sich der gefertigte Senatsvorsitzende der überwiegenden Spruchpraxis anderer Senatsvorsitzender an, dass die Befristung der eV mit der Dauer des Nachprüfungsverfahrens als in Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 geforderte Befristung ausreicht, da derzeit nicht erkennbar ist, inwieweit für die Auftraggeberin eine besondere Dringlichkeit bestünde, zumal die Auftraggeberin nach den vorgelegten Vergabeunterlagen entgegen dem Wortlaut des Paragraph 3, Absatz 3, BB - GmbH - Gesetz in der Fassung BGBl römisch eins 2006/76 im eigenen Namen, aber unstrittig im Interesse anderer öffentlicher Auftraggeber als dem Bund tätig ist (- vorgelegte Vergabeunterlagen); und auch nicht erkennbar ist, warum diese anderen öffentlichen Auftraggeber durch zwingende Gründe an eigenen Beschaffungen gehindert wären, falls eine Dringlichkeit der Beschaffung bestimmter Stents tatsächlich bestünde.
Da derzeit entgegen dem Standpunkt der BBG vom 7.7.2008 nicht davon auszugehen ist, dass sich die Antragstellerin nur im Vorantreiben der eigenen Rahmenvereinbarung hindern würde und sohin kein Sicherungsinteresse bestünde, sondern auf Basis der aufgezeigten Bescheinigungslage davon auszugehen ist, dass mangels Sicherungsmaßnahmen das Nachfragevolumen am Markt betreffend Stents vor Entscheidung in der Hauptsache verringert werden könnte und daher der Antragstellerin ein Rechtsnachteil droht, war als gelindestes Mittel die Fortsetzung des Vergabeverfahrens betreffend Stents samt Zubehör zu verfügen, wobei das Sicherungsbegehren entsprechend den Grundsätzen des VwGH Erk 2004/04/0028 auf Basis des Vorbringens der Antragstellerin in diesem Verfahren entsprechend zu interpretieren war. Mit dieser Maßnahme wird nämlich verhindert, dass die BBG derzeit einerseits Beschaffungsverträge über Stents abschließen kann. Die beim bescheinigten Sachverhalt vorgenommene Betrachtungsweise nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt ergibt sich aus den §§ 6,7 und 879 ABGB iVm dem grundsätzlich zwingenden Charakter des BVergG 2006, zumal das Bundesvergabeamt gemäß der RL 89/665/EWG effektiven Primärrechtsschutz zu gewähren hat.Da derzeit entgegen dem Standpunkt der BBG vom 7.7.2008 nicht davon auszugehen ist, dass sich die Antragstellerin nur im Vorantreiben der eigenen Rahmenvereinbarung hindern würde und sohin kein Sicherungsinteresse bestünde, sondern auf Basis der aufgezeigten Bescheinigungslage davon auszugehen ist, dass mangels Sicherungsmaßnahmen das Nachfragevolumen am Markt betreffend Stents vor Entscheidung in der Hauptsache verringert werden könnte und daher der Antragstellerin ein Rechtsnachteil droht, war als gelindestes Mittel die Fortsetzung des Vergabeverfahrens betreffend Stents samt Zubehör zu verfügen, wobei das Sicherungsbegehren entsprechend den Grundsätzen des VwGH Erk 2004/04/0028 auf Basis des Vorbringens der Antragstellerin in diesem Verfahren entsprechend zu interpretieren war. Mit dieser Maßnahme wird nämlich verhindert, dass die BBG derzeit einerseits Beschaffungsverträge über Stents abschließen kann. Die beim bescheinigten Sachverhalt vorgenommene Betrachtungsweise nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt ergibt sich aus den Paragraphen 6,,7 und 879 ABGB in Verbindung mit dem grundsätzlich zwingenden Charakter des BVergG 2006, zumal das Bundesvergabeamt gemäß der RL 89/665/EWG effektiven Primärrechtsschutz zu gewähren hat.
Die Ausnahme zur Durchführung eines Widerrufs war mangels erkennbarer Interessen der Antragstellerin wider einen Widerruf auszusprechen.
Schlagworte
gesetzesumgehende Scheineinzelvergaben, effektiver Primärrechtsschutz;Zuletzt aktualisiert am
16.10.2008
