Norm
BVergG 2006 §328 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den zweiten Vertreter der Vorsitzenden des Senates 4, Dr. Michael Etlinger, gemäß § 306 Abs 1 BVergG als einzelnes Mitglied, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "offenes Verfahren - Naturstein/Kunststein HTBLA-Hallein, Neubau des Theorietraktes und Erweiterung sowie funktionelle Adaptierung des bestehenden Werkstätten- Traktes" des Auftraggebers Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Hintere Zollamtsstraße 1, 1030 Wien, eingeleitet über Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 4. August 2008, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den zweiten Vertreter der Vorsitzenden des Senates 4, Dr. Michael Etlinger, gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG als einzelnes Mitglied, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "offenes Verfahren - Naturstein/Kunststein HTBLA-Hallein, Neubau des Theorietraktes und Erweiterung sowie funktionelle Adaptierung des bestehenden Werkstätten- Traktes" des Auftraggebers Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Hintere Zollamtsstraße 1, 1030 Wien, eingeleitet über Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 4. August 2008, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag, das Bundesvergabeamt wolle durch Erlassung einer einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen gemäß den §§ 328 ff BVergG anordnen und zwar insbesondere, dass der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, im Vergabeverfahren zur öffentlichen Auftragsvergabe betreffend "HTBLA-Hallein, Davidstraße 5, 5400 Hallein, Neubau des Theorietraktes und Erweiterung sowie funktionelle Adaptierung des bestehenden Werkstätten- Traktes, Naturstein/Kunststein" den Zuschlag zu erteilen, wird stattgegeben.Dem Antrag, das Bundesvergabeamt wolle durch Erlassung einer einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen gemäß den Paragraphen 328, ff BVergG anordnen und zwar insbesondere, dass der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, im Vergabeverfahren zur öffentlichen Auftragsvergabe betreffend "HTBLA-Hallein, Davidstraße 5, 5400 Hallein, Neubau des Theorietraktes und Erweiterung sowie funktionelle Adaptierung des bestehenden Werkstätten- Traktes, Naturstein/Kunststein" den Zuschlag zu erteilen, wird stattgegeben.
Dem Auftraggeber wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen.
Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 2 und 3 BVergGRechtsgrundlage: Paragraphen 328, Absatz eins, 329, Absatz eins, 2 und 3 BVergG
Begründung
Die Antragstellerin stellte am 4. August 2008 neben dem im Spruch ersichtlichen Begehren Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Gebühren- und Kostenersatz. Das Bundesvergabeamt habe bereits mit Bescheid vom 1. Juli 2008 (N/0056-BVA/04/2008-20) die von der Antragstellerin angefochtene Zuschlagsentscheidung zugunsten der B*** für nichtig erklärt. Der Auftraggeber habe am 21. Juli 2008 nunmehr mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag wiederum nicht der Antragstellerin, sondern nunmehr der als Bestbieterin ermittelten C*** zu erteilen. Der Auftraggeber verschweige, dass das angebliche "Bestangebot" der C*** preislich nur in Bezug auf ein ganz bestimmtes Material, nämlich in Bezug auf das von allen Bietern mit dem höchsten Einheitspreis angebotene Material "N***" unter dem von der Antragstellerin für das gleiche Material gelegten Angebot gelegen sei, und zwar auch nur geringfügig (ca. 7%). Der Auftraggeber verschweige vor allem aber auch, dass die Angebote der Antragstellerin für vom Auftraggeber gleichrangig ausgeschriebene Alternativmaterialien, nämlich für "O***" und "P***", preislich deutlich unter dem angeblichen "Bestangebot" der C*** gelegen seien.
Zur "mangelnden Plausibilität von Angebotspreisen" führte die Antragstellerin aus, dass die B***, zu deren Gunsten die bereits für nichtig erklärte Zuschlagsentscheidung getroffen worden sei, Herstellerin und einzige Lieferantin des ausgeschriebenen Natursteinmaterials "N***" sei. Die Antragstellerin habe sich - ebenso wie auch andere Mitbieter - von der B*** das Material "N***" (zur Materiallieferung) anbieten lassen müssen. Die B*** habe der Antragstellerin auf den Listenpreis des Materials einen Nachlass von nur 20% gewährt. Jenem Unternehmen, dem aufgrund der nunmehr angefochtenen Zuschlagsentscheidung nun der Zuschlag erteilt werden solle, der C***, habe die B*** Nachlässe im Ausmaß von bis zu 35% auf die jeweiligen Listenpreise gewährt. Offenbar seien von der B*** hier verschiedenen Bietern die unterschiedlichsten Preise angeboten worden, was offenbar die Wettbewerbssituation zugunsten der B*** und zulasten anderer Unternehmen, so insbesondere auch der Antragstellerin, verfälschen sollte. Es sei auch davon auszugehen, dass die Zusammensetzung des der Zuschlagsentscheidung zugrunde gelegten Angebotspreises der C*** unplausibel sei, was allerdings erst nach einer vertieften Angebotsprüfung im Detail beurteilt werden könne. Als weitere Rechtswidrigkeit brachte die Antragstellerin die "sachlich unbegründete Materialbevorzugung" seitens des Auftraggebers vor.
Zur Interessenabwägung gemäß § 329 BVergG führte die Antragstellerin aus, dass für die verfahrensgegenständliche Vergabe keinerlei Dringlichkeit bestehe. Der Auftraggeber, der das gegenständliche Bauvorhaben schon im Jänner 2007 erstmals vorangekündigt habe, habe die Ausschreibung tatsächlich erst Ende November 2007, also fast ein Jahr später, bekannt gegeben. Der Auftraggeber habe dann zwar eine - wenn auch gesetzwidrig - kurze Angebotsfrist vorgesehen, die am 21. 12. 2007 geendet habe, dann aber wieder mehr als fünf Monate verstreichen lassen, ohne über den Zuschlag zu entscheiden.Zur Interessenabwägung gemäß Paragraph 329, BVergG führte die Antragstellerin aus, dass für die verfahrensgegenständliche Vergabe keinerlei Dringlichkeit bestehe. Der Auftraggeber, der das gegenständliche Bauvorhaben schon im Jänner 2007 erstmals vorangekündigt habe, habe die Ausschreibung tatsächlich erst Ende November 2007, also fast ein Jahr später, bekannt gegeben. Der Auftraggeber habe dann zwar eine - wenn auch gesetzwidrig - kurze Angebotsfrist vorgesehen, die am 21. 12. 2007 geendet habe, dann aber wieder mehr als fünf Monate verstreichen lassen, ohne über den Zuschlag zu entscheiden.
Der Auftraggeber erstattete am 7. August 2008 zunächst allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und führte vor, dass das Bundesvergabeamt in dem Bescheid vom 1. Juli 2008 bereits eindeutig und klar ausgesprochen habe, dass die Ausschreibungsunterlage in Bestandkraft erwachsen sei. In ihrem nunmehrigen Antrag bekämpfe die Antragstellerin wiederum genau jene Punkte der Ausschreibungsunterlage, die gemäß Bescheid in Bestandkraft getreten seien. Allein schon aus diesem Grund sei dem Antrag der Antragstellerin in diesem Verfahren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht stattzugeben. Des Weiteren bestehe insofern auch Dringlichkeit zur Vergabe des gegenständlichen Auftrages, da der Neubau der HTBLA Hallein sich in 2 Bauteile gliedere und die Übergabe des Bauteils Werkstättentrakt - Erweiterung Anfang September 2008 stattfinde. Der Schulbetrieb werde mit Beginn des Wintersemesters aufgenommen. Es fehle jedoch noch der Natursteinboden im Stiegenhaus und müsse dieser natürlich vor Aufnahme des Schulbetriebes - auch aus Sicherheitsgründen der Benutzbarkeit, insbesondere im Falle eines Notfalls - verlegt sein. Ohne Verlegung dieses Bodens werde die Mieterin, Bundesministerium für Unterricht, Kunst und Kultur, vertreten durch den Landesschulrat für Salzburg, das Gebäude nicht übernehmen und würden sich daher für den Auftraggeber einerseits der Entfall von Mietzahlungen und andererseits Mehrkosten für die Aufrechterhaltung der Ersatzquartiere ergeben. Dieser Schaden könne nach erster Schätzung mit ca. Euro 300.000,-- angesetzt werden.
Der vorliegende Antrag ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages:
Auftraggeber iSd § 2 Z 8 BVergG ist die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. Die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag gemäß § 4 BVergG. Der geschätzte Auftragswert des gegenständlichen Vorhabens beträgt Euro 387.000,--, der geschätzte Auftragswert des gesamten Bauvorhabens Euro 11.225.500,-- und liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 3 BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.Auftraggeber iSd Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG ist die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. Die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. ist öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag gemäß Paragraph 4, BVergG. Der geschätzte Auftragswert des gegenständlichen Vorhabens beträgt Euro 387.000,--, der geschätzte Auftragswert des gesamten Bauvorhabens Euro 11.225.500,-- und liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit e B-VG ist sohin gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera e, B-VG ist sohin gegeben.
Da darüber hinaus das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.Da darüber hinaus das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Schließlich ist festzuhalten, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen. Soweit der Auftraggeber geltend macht, dass die Antragstellerin aufgrund der bereits entschiedenen Rechtslage keine Chance habe, als Bestbieterin des Vergabeverfahrens ermittelt zu werden und daher auch kein rechtliches Interesse zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung bestehe, verkennt er, dass es nicht Gegenstand des Provisorialverfahrens ist, eine abschießende Beurteilung darüber zu treffen, ob das Vorbringen der Antragstellerin, insbesondere zur "mangelnden Plausibilität von Angebotspreisen", bereits einer Präklusion anheim gefallen sein sollte. Die Beantwortung dieser Frage obliegt vielmehr dem zuständigen Senat und wird Gegenstand des Hauptverfahrens sein.Schließlich ist festzuhalten, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, BVergG nicht offensichtlich fehlen. Soweit der Auftraggeber geltend macht, dass die Antragstellerin aufgrund der bereits entschiedenen Rechtslage keine Chance habe, als Bestbieterin des Vergabeverfahrens ermittelt zu werden und daher auch kein rechtliches Interesse zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung bestehe, verkennt er, dass es nicht Gegenstand des Provisorialverfahrens ist, eine abschießende Beurteilung darüber zu treffen, ob das Vorbringen der Antragstellerin, insbesondere zur "mangelnden Plausibilität von Angebotspreisen", bereits einer Präklusion anheim gefallen sein sollte. Die Beantwortung dieser Frage obliegt vielmehr dem zuständigen Senat und wird Gegenstand des Hauptverfahrens sein.
Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 1 BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.
Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs 2 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs 1 BVergG (sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme) ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers die Vergabe an die C*** beabsichtigt ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.Im Rahmen der Interessenabwägung nach Paragraph 329, Absatz eins, BVergG (sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme) ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers die Vergabe an die C*** beabsichtigt ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.
Bei der Interessenabwägung ist weiters auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat, dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) und schließlich dass gemäß § 329 Abs 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (BVA 9.1.2004, 10N-3/04-4 mwN).Bei der Interessenabwägung ist weiters auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat, dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) und schließlich dass gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (BVA 9.1.2004, 10N-3/04-4 mwN).
Zu den vom Auftraggeber vorgebrachten finanziellen Einbußen (Entfall von Mietzahlungen bzw. Mehrkosten für die Aufrechterhaltung der Ersatzquartiere) verweist das Bundesvergabeamt auf die Begründung im Bescheid des BVA vom 6. Juni 2008, N/0056-BVA/04/2008-EV7. Im Übrigen hat der Auftraggeber das - nicht unplausible - Vorbringen der Antragstellerin, wonach das gegenständliche Bauvorhaben vom Auftraggeber selbst mitverzögert worden sei, nicht hinreichend substantiiert widerlegt.
Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen des Auftraggebers gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten.
Schlagworte
Antragslegitimation, Präklusion, Provisorialverfahren;Zuletzt aktualisiert am
16.10.2008
