Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** sowie *** (Senat nach § 6 Abs. 3 WVRG 2007) über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Heid Schiefer, Rechtsanwälte in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Auftrages zur „Lieferung, Aufstellung und Inbetriebnahme von Langzeitbeatmungsgeräten für die Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund (KAV)", Ausschreibungsnummer KAV-GED-A/06/2008/GBW, durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien – Wiener Krankenanstaltenverbund, Thomas-Klestil-Platz 7/1, 1030 Wien, in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** sowie *** (Senat nach Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007) über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Heid Schiefer, Rechtsanwälte in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Auftrages zur „Lieferung, Aufstellung und Inbetriebnahme von Langzeitbeatmungsgeräten für die Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund (KAV)", Ausschreibungsnummer KAV-GED-A/06/2008/GBW, durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien – Wiener Krankenanstaltenverbund, Thomas-Klestil-Platz 7/1, 1030 Wien, in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Der Antragsgegnerin Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien – Wiener Krankenanstaltenverbund, Thomas-Klestil-Platz 7/1, 1030 Wien, wird im Verfahren zur Vergabe des Auftrages zur „Lieferung, Aufstellung und Inbetriebnahme von Langzeitbeatmungsgeräten für die Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund (KAV)", Ausschreibungsnummer KAV-GED-A/06/2008/GBW, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens für die Dauer von sechs Wochen, die Öffnung allfällig eingelangter Angebote untersagt.
Gemäß § 31 Abs. 7 WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.Gemäß Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 6 Abs. 3, 11 Abs. 2, 20 Abs. 1, 24 Abs. 2 Z 2, 25 Abs. 1, 28, 29 Abs. 2, 31 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1 Z 2, 5, 12 Abs. 1 Z 1, 345 BVergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 6, Absatz 3, 11, Absatz 2, 20, Absatz eins, 24, Absatz 2, Ziffer 2, 25, Absatz eins, 28, 29, Absatz 2, 31, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer 2, 5, 12, Absatz eins, Ziffer eins, 345, BVergG 2006.
Begründung:
Der Magistrat der Stadt Wien – Wiener Krankenanstaltenverbund (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe der Lieferung, Aufstellung und Inbetriebnahme von Langzeitbeatmungsgeräten. Die ausgeschriebenen Leistungen sind in drei Lose geteilt, wobei Angebote für ein, für mehrere Lose oder für alle Lose gelegt werden können. Varianten und Alternativangebote sind nicht zulässig. Der Zuschlag soll auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden. Die Zuschlagskriterien wurden mit 55 % für den Preis, 25 % für die kommissionelle Bewertung und 20 % für den technischen Wert gewichtet. Die Kundmachung ist ordnungsgemäß und europaweit am 30.7.2008 erfolgt (Amtsblatt der EU 2008/S 149-200682). Das Angebotsende ist der 29.8.2008, 10.00 Uhr.
Mit dem am 20.8.2008 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007) eingelangten Antrag begehrt die Antragstellerin die Ausschreibungsunterlage für nichtig zu erklären, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie Kostenersatz. Im Wesentlichen führt sie darin aus, bei den Losen 1 und 2 habe die Auftraggeberin weder die Leistungsbeschreibung noch die Mindestkriterien produktneutral festgelegt. Beim Los 1 seien die Mindestkriterien unspezifisch formuliert, weshalb die Antragstellerin deren positive Erfüllung als spekulativ ansehe, zumal diese Mindestkriterien den Schluss zuließen, auf ein bestimmtes Mitbewerberprodukt abzuzielen. Das bei Los 1 für die angebotenen Produkte geforderte Prüfzeichen stehe nicht im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben.Mit dem am 20.8.2008 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007) eingelangten Antrag begehrt die Antragstellerin die Ausschreibungsunterlage für nichtig zu erklären, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie Kostenersatz. Im Wesentlichen führt sie darin aus, bei den Losen 1 und 2 habe die Auftraggeberin weder die Leistungsbeschreibung noch die Mindestkriterien produktneutral festgelegt. Beim Los 1 seien die Mindestkriterien unspezifisch formuliert, weshalb die Antragstellerin deren positive Erfüllung als spekulativ ansehe, zumal diese Mindestkriterien den Schluss zuließen, auf ein bestimmtes Mitbewerberprodukt abzuzielen. Das bei Los 1 für die angebotenen Produkte geforderte Prüfzeichen stehe nicht im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben.
Im Los 2 habe die Antragsgegnerin die geforderten Mindestkriterien derart formuliert, dass sie sich im Ergebnis als Bewertungskriterien darstellen. Bei den in Los 2 angegebenen Mindestkriterien sei auch nicht ersichtlich, wo deren Aufzählung in der Ausschreibungsunterlage ende. Für den Bieter sei es daher nicht klar erkennbar, welche Kriterien unbedingt erfüllt werden müssten.
Die Mindestkriterien beim Los 3 seien derartig gestaltet, dass überhaupt nur ein einziges Produkt eines Mitbewerbers für die Auftragserteilung in Frage komme.
Letztlich macht die Antragstellerin geltend, dass im Hinblick auf die in den Ausschreibungsunterlagen festgelegte Rabattstaffelung sowie die Regelung über die Rücknahme der Altgeräte ein Angebot für die Bieter nicht kalkulierbar wäre.
Sollte das Vergabeverfahren auf der Grundlage der rechtswidrigen Ausschreibungsunterlagen fortgeführt werden, würde der Antragstellerin ein beträchtlicher finanzieller Schaden drohen. Dieser Schaden bestehe einerseits aus den bisher aufgewendeten Kosten der Rechtsverfolgung sowie der Verfahrensteilnahme, andererseits im Verlust eines branchenüblichen Gewinnes von rund 3 % des Auftragswertes. Letztlich würde die Antragstellerin die Chance auf die Erlangung eines für sie wichtigen Referenzprojektes für künftige Vergabeverfahren verlieren.
Durch die rechtswidrig gestalteten Ausschreibungsunterlagen werde die Antragstellerin in ihrem Recht auf Sicherstellung der Vergleichbarkeit der Angebote, auf ordnungsgemäße Prüfung ihres Angebotes, auf ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens, auf Gleichbehandlung der Bieter und Einhaltung eines fairen Wettbewerbes und letztlich auf Zuschlagserteilung zu ihren Gunsten verletzt.
Zur Sicherung ihrer Rechtsposition begehrt die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Begründung dazu stützt sie sich zunächst auf ihr Vorbringen zum Antrag auf Nichtigerklärung. Sollten die Ausschreibungsunterlagen nicht für nichtig erklärt werden, hätte sie keine Chance unter Zugrundelegung dieser Bestimmungen ein aussichtsreiches Angebot zu legen. Die geltend gemachten Rechtswidrigkeiten könnten nach Ablauf der Frist des § 24 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007 nicht mehr aufgegriffen werden, sodass die Antragsgegnerin auf Basis der angefochtenen Ausschreibung den Zuschlag erteilen könnte. Einer einstweiligen Aussetzung der Fortführung des Vergabeverfahrens stünden keine besonderen Interessen der Auftraggeberin oder der Öffentlichkeit entgegen.Zur Sicherung ihrer Rechtsposition begehrt die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Begründung dazu stützt sie sich zunächst auf ihr Vorbringen zum Antrag auf Nichtigerklärung. Sollten die Ausschreibungsunterlagen nicht für nichtig erklärt werden, hätte sie keine Chance unter Zugrundelegung dieser Bestimmungen ein aussichtsreiches Angebot zu legen. Die geltend gemachten Rechtswidrigkeiten könnten nach Ablauf der Frist des Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 nicht mehr aufgegriffen werden, sodass die Antragsgegnerin auf Basis der angefochtenen Ausschreibung den Zuschlag erteilen könnte. Einer einstweiligen Aussetzung der Fortführung des Vergabeverfahrens stünden keine besonderen Interessen der Auftraggeberin oder der Öffentlichkeit entgegen.
In ihrer Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 21.8.2008 hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass kein Einwand gegen deren Erlassung bestehe.
Ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin sowie nach Einsicht in die von ihr vorgelegten Urkunden hat der Vergabekontrollsenat zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erwogen:
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Lieferauftrages. Grundlage dafür soll die am 30.7.2008 europaweit bekanntgemachte Ausschreibung sein.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Lieferauftrages. Grundlage dafür soll die am 30.7.2008 europaweit bekanntgemachte Ausschreibung sein.
Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (§ 24 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa in BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages ausreichend dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht aber auch sonst den Bestimmungen der §§ 20 Abs. 1, 23 Abs. 1 WVRG 2007.Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, in BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages ausreichend dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht aber auch sonst den Bestimmungen der Paragraphen 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, WVRG 2007.
Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nichtigerklärungsverfahren einzuleiten.
Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß § 11 Abs. 2 WVRG 2007 gegeben, wobei der Senat in der in § 6 Abs. 3 WVRG 2007 vorgesehenen Zusammensetzung als Dreiersenat zu entscheiden hatte.Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG 2007 gegeben, wobei der Senat in der in Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 vorgesehenen Zusammensetzung als Dreiersenat zu entscheiden hatte.
Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des § 29 Abs. 2 WVRG 2007.Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des Paragraph 29, Absatz 2, WVRG 2007.
Gemäß § 28 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Ausschreibung, bzw. einzelner Ausschreibungsbestimmungen herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten gegeben sein, wäre die Ausschreibung bzw. einzelne Bestimmungen (§ 26 Abs. 2 WVRG 2007) derselben für nichtig zu erklären und das Vergabeverfahren allenfalls zu widerrufen.Gemäß Paragraph 28, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Ausschreibung, bzw. einzelner Ausschreibungsbestimmungen herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten gegeben sein, wäre die Ausschreibung bzw. einzelne Bestimmungen (Paragraph 26, Absatz 2, WVRG 2007) derselben für nichtig zu erklären und das Vergabeverfahren allenfalls zu widerrufen.
Gemäß § 31 Abs. 4 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.Gemäß Paragraph 31, Absatz 4, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.
Vorliegend hat die Antragstellerin ihr Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausführlich dargelegt und ausgeführt, dass dem Schutz ihrer Interessen entsprechend der Judikatur der Nachprüfungsbehörden der Vorrang gegenüber den Interessen der Auftraggeberin an einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens einzuräumen wäre.
Eine weitergehende Prüfung der Interessenslage konnte jedoch im Hinblick auf die Erklärungen der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 21.8.2008 entfallen.
Gemäß § 31 Abs. 5 WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der Öffnung allfällig eingelangter Angebote für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus.Gemäß Paragraph 31, Absatz 5, WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der Öffnung allfällig eingelangter Angebote für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus.
Es war daher dem darüber hinausgehenden Begehren der Antragstellerin, der Antragsgegnerin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens jegliche Fortsetzung ihres Vergabeverfahrens zu untersagen, nicht statt zu geben. Dem Sicherungszweck ist mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßnahme (Punkt 2) ausreichend Rechnung getragen worden.
Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des § 27 WVRG 2007 gehalten.Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des Paragraph 27, WVRG 2007 gehalten.
Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf § 31 Abs. 7 WVRG 2007.Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007.
Aus diesen Gründen war daher die beantragte einstweilige Verfügung wie aus dem Spruch ersichtlich zu erlassen.
Schlagworte
Einstweilige Verfügung.Zuletzt aktualisiert am
04.02.2009
