Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** sowie *** (Senat nach § 6 Abs. 3 WVRG 2007) über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Schramm Öhler, Rechtsanwälte in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe eines Rahmenvertrages für Beschichtungen und Beläge in städtischen Wohnhausanlagen der Bezirke 1-23, Ausschreibungsnummer LV/WWDT/BMBT-Maler-LTV, durch die Stadt Wien, Wiener Wohnen, Direktion Technik, Doblhoffgasse 6, 1082 Wien, vertreten durch schwartz und huber-medek, Rechtsanwälte OEG in Wien, in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** sowie *** (Senat nach Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007) über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Schramm Öhler, Rechtsanwälte in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe eines Rahmenvertrages für Beschichtungen und Beläge in städtischen Wohnhausanlagen der Bezirke 1-23, Ausschreibungsnummer LV/WWDT/BMBT-Maler-LTV, durch die Stadt Wien, Wiener Wohnen, Direktion Technik, Doblhoffgasse 6, 1082 Wien, vertreten durch schwartz und huber-medek, Rechtsanwälte OEG in Wien, in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Gemäß § 31 Abs. 7 WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.Gemäß Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 6 Abs. 3, 11 Abs. 2, 20 Abs. 1, 23 Abs. 1, 24 Abs. 2 Z 2, 25 Abs. 1, 27, 28, 29 Abs. 2, 31, 39 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1 Z 1, 345 Abs. 3 BVergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 6, Absatz 3, 11, Absatz 2, 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, 24, Absatz 2, Ziffer 2, 25, Absatz eins, 27, 28, 29, Absatz 2, 31, 39, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 345, Absatz 3, BVergG 2006.
Begründung:
Die Stadt Wien – Wiener Wohnen (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich zum Abschluss eines Rahmenvertrages zur Durchführung von Beschichtungen und Belägen in städtischen Wohnhausanlagen der Bezirke 1-23. Es handelt sich dabei um laufend anfallende Leistungen, nämlich um Beschichtungen auf Holz, Metall, Mauerwerk, Putz, Beton; Klebearbeiten für Boden und Wandbeläge, Reinigungsarbeiten; Warn- und Bodenmarkierungen sowie Innenwärmedämmarbeiten in den von der Antragsgegnerin in allen 23 Wiener Bezirken verwalteten Wohnhäusern. Die Vertragsdauer des ausgeschriebenen Rahmenvertrages beträgt drei Jahre mit einer Option auf Verlängerung um weitere drei Jahre. Der geschätzte Auftragswert einschließlich der Option beträgt ohne Mehrwertsteuer EUR 86.255.000,--. Die Ausschreibung ist in neun Kundendienstzentren (KD) gegliedert, denen wieder mehrere Gebietseinheiten (GE-Lose) zugeordnet sind. In Summe ist das Gesamtvorhaben in 48 Lose (Gebietseinheiten) unterteilt. Angebote können für ein Los, für einige, oder für alle Lose abgegeben werden. Das Ende der Angebotsfrist ist der 1.10.2008.
Die gegenständlichen Leistungen wurden am 11.8.2008 im Amtsblatt der Stadt Wien und am 12.8.2008 im Amtsblatt der EU zu 2008/S155 ordnungsgemäß bekanntgemacht. Die Angebotsfrist beträgt mehr als 15 Tage. Die Angebotsöffnung soll im Anschluss an das Ende der Angebotsfrist am 1.10.2008 erfolgen.
Mit dem am 23.9.2008 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des VKS eingelangten Antrag begehrt die Antragstellerin die Ausschreibung für nichtig zu erklären, in eventu einzelne, näher bezeichnete Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen für nichtig zu erklären, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie Kostenersatz. Im Wesentlichen führt sie darin aus, dass eine Vielzahl von Ausschreibungsbedingungen und Positionen nicht im Einklang mit dem Vergaberecht stünden, mehrheitlich die Kalkulation erschweren oder überhaupt unmöglich machen würden, bzw. die Unternehmer zu Spekulationen bei Erstellung des Angebotes zwingen würden, wodurch der Grundsatz eines reinen und lauteren Wettbewerbes sowie der Transparenzgrundsatz verletzt wird. Im Einzelnen werden von der Antragstellerin die von ihr als rechtswidrig erachteten Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen in den Punkten 3.2.1 bis 3.2.17.3 (Seiten 8-38) des einleitenden Schriftsatzes dargestellt. In vielen Fällen sei die Preisermittlung nur mit erheblichen Voraufwand möglich. Die angefoch 2006 in einem Umfang, der zur Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibung führen müsste, zumindest jedoch der im einzelnen bezeichneten Festlegungen.Mit dem am 23.9.2008 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des VKS eingelangten Antrag begehrt die Antragstellerin die Ausschreibung für nichtig zu erklären, in eventu einzelne, näher bezeichnete Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen für nichtig zu erklären, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie Kostenersatz. Im Wesentlichen führt sie darin aus, dass eine Vielzahl von Ausschreibungsbedingungen und Positionen nicht im Einklang mit dem Vergaberecht stünden, mehrheitlich die Kalkulation erschweren oder überhaupt unmöglich machen würden, bzw. die Unternehmer zu Spekulationen bei Erstellung des Angebotes zwingen würden, wodurch der Grundsatz eines reinen und lauteren Wettbewerbes sowie der Transparenzgrundsatz verletzt wird. Im Einzelnen werden von der Antragstellerin die von ihr als rechtswidrig erachteten Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen in den Punkten 3.2.1 bis 3.2.17.3 (Seiten 8-38) des einleitenden Schriftsatzes dargestellt. In vielen Fällen sei die Preisermittlung nur mit erheblichen Voraufwand möglich. Die angefoch 2006 in einem Umfang, der zur Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibung führen müsste, zumindest jedoch der im einzelnen bezeichneten Festlegungen.
Durch die rechtswidrige Ausschreibung erachtet sich die Antragstellerin in ihrem subjektiven Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, in ihrem Recht auf vergaberechtskonforme Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen, insbesondere auf Einhaltung des Verbotes der Übertragung nichtkalkulierbarer Risken sowie der Einhaltung des Verbotes, den Bieter zur Ermittlung der Preise umfangreiche Vorarbeiten aufzuzwingen, sowie dem Erfordernis der Vergleichbarkeit der Angebote und insgesamt in ihrem Recht auf Erstellung eines ausschreibungs- und vergaberechtskonformen sowie chancenreichen Angebotes verletzt.
Die Antragstellerin beabsichtige im gegenständlichen Vergabeverfahren ein Angebot zu legen. Sie sei jedenfalls befähigt und habe auch die Möglichkeit, die gegenständlichen Leistungen auszuführen. Sollte jedoch das Vergabeverfahren auf Grundlage der rechtswidrigen Ausschreibungsunterlagen fortgeführt werden, würde der Antragstellerin ein beträchtlicher finanzieller und sonstiger Schaden drohen. Dieser Schaden bestehe einerseits im Entgang von Gewinn (der von der Antragstellerin im Antrag näher bezeichnet wird), sowie im drohenden Verlust ihrer bisher aufgewendeten Kalkulations- und Auftragsbearbeitungskosten sowie der Kosten für Rechtsberatung. Dazu käme noch der Verlust eines Referenzprojektes. Die Antragsgegnerin sei rechtzeitig und vollständig von der beabsichtigten Antragstellung unterrichtet worden, die Pauschalgebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich seien beigebracht worden.
Zur Sicherung ihrer Rechtsposition begehrt die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Begründung dazu stützt sie sich zunächst auf ihr Vorbringen zum Antrag auf Nichtigerklärung. Sollten die Ausschreibungsunterlagen bzw. einzelne Bestimmungen derselben nicht für nichtig erklärt werden, hätte sie keine Chance unter Zugrundelegung dieser Bestimmungen ein aussichtsreiches Angebot zu legen. Einer einstweiligen Aussetzung der Fortführung des Vergabeverfahrens stünden keine, die Interessen der Antragstellerin, übersteigenden Interessen der Auftraggeberin oder der Öffentlichkeit entgegen.
In ihrer Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 26.9.2008 hat die Antragsgegnerin vorgebracht, dass keine zwingenden öffentlichen Interessen an der raschen Fortsetzung des Vergabeverfahrens bestünden. Sie weist jedoch darauf hin, dass der primär auf Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens gerichtete Antrag überschießend wäre.
Ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin sowie nach Einsicht in die von ihr vorgelegten Urkunden hat der Vergabekontrollsenat zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erwogen:
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages. Grundlage dafür soll die am 12.8.2008 europaweit bekanntgemachte Ausschreibung sein.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages. Grundlage dafür soll die am 12.8.2008 europaweit bekanntgemachte Ausschreibung sein.
Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (§ 24 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel (vgl. VwGH v. 23.5.2007, Zl. 2007/04/0010) dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der §§ 20 Abs. 1, 23 Abs. 1 WVRG 2007.Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel vergleiche VwGH v. 23.5.2007, Zl. 2007/04/0010) dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der Paragraphen 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, WVRG 2007.
Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nichtigerklärungsverfahren einzuleiten.
Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß § 11 Abs. 2 WVRG 2007 gegeben, wobei der Senat in der in § 6 Abs. 3 WVRG 2007 vorgesehenen Zusammensetzung als Dreiersenat zu entscheiden hatte.Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG 2007 gegeben, wobei der Senat in der in Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 vorgesehenen Zusammensetzung als Dreiersenat zu entscheiden hatte.
Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des § 29 Abs. 2 WVRG 2007.Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des Paragraph 29, Absatz 2, WVRG 2007.
Gemäß § 28 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Ausschreibung, bzw. einzelner Ausschreibungsbestimmungen herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten gegeben sein, wäre die Ausschreibung bzw. einzelne Bestimmungen derselben für nichtig zu erklären und das Vergabeverfahren allenfalls zu widerrufen.Gemäß Paragraph 28, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Ausschreibung, bzw. einzelner Ausschreibungsbestimmungen herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten gegeben sein, wäre die Ausschreibung bzw. einzelne Bestimmungen derselben für nichtig zu erklären und das Vergabeverfahren allenfalls zu widerrufen.
Gemäß § 31 Abs. 4 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.Gemäß Paragraph 31, Absatz 4, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.
Vorliegend hat die Antragstellerin ihr Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausführlich dargelegt und ausgeführt, dass dem Schutz ihrer Interessen entsprechend der Judikatur der Nachprüfungsbehörden der Vorrang gegenüber den Interessen der Auftraggeberin an einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens einzuräumen wäre.
Eine weitergehende Prüfung der Interessenslage konnte jedoch im Hinblick auf die Erklärungen der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 24.9.2008 entfallen.
Gemäß § 31 Abs. 5 WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der Öffnung allfällig eingelangter Angebote für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus. Der auf Untersagung der Fortsetzung des gesamten Vergabeverfahrens gerichtete Hauptantrag war daher abzuweisen (Spruch Punkt 2.).Gemäß Paragraph 31, Absatz 5, WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der Öffnung allfällig eingelangter Angebote für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus. Der auf Untersagung der Fortsetzung des gesamten Vergabeverfahrens gerichtete Hauptantrag war daher abzuweisen (Spruch Punkt 2.).
Dem Sicherungszweck ist mit der aus dem Spruch Punkt 3 ersichtlichen Maßnahme ausreichend Rechnung getragen worden.
Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des § 27 WVRG 2007 gehalten. Gemäß § 19 Abs. 2 WVRG 2007 ist über das Kostenersatzbegehren gemeinsam mit der Entscheidung über den Hauptantrag abzusprechen.Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des Paragraph 27, WVRG 2007 gehalten. Gemäß Paragraph 19, Absatz 2, WVRG 2007 ist über das Kostenersatzbegehren gemeinsam mit der Entscheidung über den Hauptantrag abzusprechen.
Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf § 31 Abs. 7 WVRG 2007. Da es sich bei dem gegenständlichen Bescheid um einen Exekutionstitel i.S. des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes 1991 – VVG, BGBl. Nr. 53 i.d.F. des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 137/2001 handelt, bedurfte es nicht der Aufnahme der Worte (wie von der Antragstellerin begehrt) „bei sonstiger Exekution" im Spruch Punkt 3.Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007. Da es sich bei dem gegenständlichen Bescheid um einen Exekutionstitel i.S. des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes 1991 – VVG, BGBl. Nr. 53 in der Fassung des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 137 aus 2001, handelt, bedurfte es nicht der Aufnahme der Worte (wie von der Antragstellerin begehrt) „bei sonstiger Exekution" im Spruch Punkt 3.
Aus diesen Gründen war daher die beantragte einstweilige Verfügung wie aus dem Spruch ersichtlich zu erlassen.
Schlagworte
Einstweilige Verfügung; Bekämpfung der Ausschreibung; Untersagung der Öffnung allfälliger eingelangter Angebote als gelindeste vorläufige Maßnahme.Zuletzt aktualisiert am
05.02.2009
