Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** sowie *** (***) über den Antrag der *** Gesellschaft mbH, ***, vertreten durch Dr. Ludwig Beurle, Dr. Rudolf Mitterlehner, Dr. Klaus Oberndorfer, Rechtsanwälte in Linz, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Auftrages zur Lieferung von HES zur Volumenersatztherapie, Ausschreibungsnummer KAV-GDsine/2008/MPH, Kennwort AEG-HES, durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien – Wiener Krankenanstaltenverbund, Generaldirektion-Stabsstelle Medizinökonomie und Pharmazie, Thomas-Klestil-Platz 7/1, 1030 Wien, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte in Wien in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Gemäß § 31 Abs. 7 WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.Gemäß Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 6 Abs. 3, 11 Abs. 2, 20 Abs. 1, 24 Abs. 1 Z 6, 25 Abs. 1, 28, 29 Abs. 2, 31 WVRG in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. cc, 3 Abs. 1 Z 1, 5, 12 Abs. 1 Z 1, 345 BVergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 6, Absatz 3, 11, Absatz 2, 20, Absatz eins, 24, Absatz eins, Ziffer 6, 25, Absatz eins, 28, 29, Absatz 2, 31, WVRG in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, c, c,, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 5, 12, Absatz eins, Ziffer eins, 345, BVergG 2006.
Begründung:
Der Magistrat der Stadt Wien – Wiener Krankenanstaltenverbund (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein nicht offenes Verfahren ohne vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe des Auftrages zur Lieferung von HES zur Volumenersatztherapie für das Jahr 2009. Mit Schreiben vom 28.7.2008 wurde unter anderem die Antragstellerin dazu aufgefordert, eine Konditionslegung für die Produktgruppe HES zur Volumenersatztherapie in Kategorie A des Apothekeneinkaufsgremiums anzubieten und zwar getrennt die HES zur Volumenersatztherapie sowie die HES in balancierter Vollelektrolytlösung. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich.
Die Antragstellerin ist dieser Aufforderung nachgekommen und hat mit Schreiben vom 1.9.2008 ein entsprechendes Angebot gelegt.
Mit Schreiben vom 29.9.2008, der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt zu beabsichtigen, den Zuschlag einem anderen Unternehmen erteilen zu wollen.
Mit dem am 3.10.2008 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 Z 1 WVRG 2007) eingelangten Antrag begehrt die Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie Kostenersatz. Im Wesentlichen führt sie darin aus, das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wäre wegen Verstoßes gegen die Kriterien des Ausschreibungsgegenstandes bzw. wegen Widerspruches zu den Ausschreibungsbedingungen auszuscheiden gewesen, da das angebotene Produkt nicht unter die Produktgruppe der ausgeschriebenen Leistungen fällt. Die näheren Gründe dafür sind dem einleitenden Schriftsatz unter Punkt 7 lit. a zu entnehmen. Weiters macht die Antragstellerin geltend, dass der Leistungsgegenstand nicht eindeutig umschrieben worden sei, sowie dass die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung nicht die notwendigen Formerfordernisse enthalten würde. Nach Ausscheidung des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin müsste die Antragstellerin den Zuschlag erhalten.Mit dem am 3.10.2008 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer eins, WVRG 2007) eingelangten Antrag begehrt die Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie Kostenersatz. Im Wesentlichen führt sie darin aus, das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wäre wegen Verstoßes gegen die Kriterien des Ausschreibungsgegenstandes bzw. wegen Widerspruches zu den Ausschreibungsbedingungen auszuscheiden gewesen, da das angebotene Produkt nicht unter die Produktgruppe der ausgeschriebenen Leistungen fällt. Die näheren Gründe dafür sind dem einleitenden Schriftsatz unter Punkt 7 Litera a, zu entnehmen. Weiters macht die Antragstellerin geltend, dass der Leistungsgegenstand nicht eindeutig umschrieben worden sei, sowie dass die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung nicht die notwendigen Formerfordernisse enthalten würde. Nach Ausscheidung des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin müsste die Antragstellerin den Zuschlag erhalten.
Durch die Vorgangsweise der Antragsgegnerin fühlt sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Ausscheidung eines den Ausschreibungsbedingungen widersprechenden Angebotes, auf Durchführung des Vergabeverfahrens gemäß den Bestimmungen des BVergG 2006, auf Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten, im Recht auf eindeutige, neutrale und vollständige Ausschreibung der Leistung sowie in ihrem Recht auf formrichtige Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung verletzt.
Sollte der Antragstellerin im gegenständlichen Vergabeverfahren der Zuschlag nicht erteilt werden, drohe ihr ein näher aufgeschlüsselter Schaden durch Entgang eines marktüblichen Gewinns, Verlust der Angebotslegungskosten sowie der bisher aufgelaufenen Kosten für die anwaltliche Beratung. Weiters würde die Antragstellerin einen für sie wichtigen Referenzauftrag verlieren.
Zur Sicherung ihrer Rechtsposition begehrt die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Begründung dazu stützt sie sich zunächst auf ihr Vorbringen zum Antrag auf Nichtigerklärung. Sollte die Zuschlagsentscheidung nicht für nichtig erklärt werden, hätte sie keine Chance den Zuschlag selbst zu erhalten. Die nach § 31 Abs. 4 WVRG 2007 vorzunehmende Interessenabwägung müsse gegenständlich zugunsten der Antragstellerin ausfallen. Einer einstweiligen Aussetzung des Vergabeverfahrens durch Untersagung der Zuschlagserteilung stünden keine besonderen Interessen der Auftraggeberin oder der Öffentlichkeit entgegen, zumal die Versorgung mit den ausgeschriebenen Medizinprodukten erst im Jahr 2009 erfolgen solle.Zur Sicherung ihrer Rechtsposition begehrt die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Begründung dazu stützt sie sich zunächst auf ihr Vorbringen zum Antrag auf Nichtigerklärung. Sollte die Zuschlagsentscheidung nicht für nichtig erklärt werden, hätte sie keine Chance den Zuschlag selbst zu erhalten. Die nach Paragraph 31, Absatz 4, WVRG 2007 vorzunehmende Interessenabwägung müsse gegenständlich zugunsten der Antragstellerin ausfallen. Einer einstweiligen Aussetzung des Vergabeverfahrens durch Untersagung der Zuschlagserteilung stünden keine besonderen Interessen der Auftraggeberin oder der Öffentlichkeit entgegen, zumal die Versorgung mit den ausgeschriebenen Medizinprodukten erst im Jahr 2009 erfolgen solle.
Die Verständigung der Antragsgegnerin von der beabsichtigten Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens sei erfolgt, die Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich seien entrichtet worden.
Der Antragsgegnerin wurde der einleitende Schriftsatz am 3.10.2008 im Faxwege zugestellt und ihr eine Frist zur Äußerung zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bis 7.10.2008, 10.00 Uhr gesetzt. Innerhalb der gesetzten Frist ist eine Stellungnahme der Antragsgegnerin zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht eingelangt.
Ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin sowie nach Einsicht in die von ihr in vorgelegten Urkunden hat der Vergabekontrollsenat zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erwogen:
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006, wobei als vergebende Stelle im Sinne des § 2 Z 41 BVergG 2006 der Wiener Krankenanstaltenverbund, der wiederum eine Unternehmung im Sinne des § 71 Wiener Stadtverfassung ist, auftritt. Sie führt ein nicht offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zur Beschaffung von Arzneimitteln. Die Antragstellerin hat der Aufforderung zur Angebotslegung am 1.9.2008 fristgerecht entsprochen. Die Zuschlagsentscheidung vom 29.9.2008 ist der Antragstellerin am gleichen Tage zugegangen. Der am 3.10.2008 eingelangte Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 1 Z 6 WVRG 2007.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006, wobei als vergebende Stelle im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 41, BVergG 2006 der Wiener Krankenanstaltenverbund, der wiederum eine Unternehmung im Sinne des Paragraph 71, Wiener Stadtverfassung ist, auftritt. Sie führt ein nicht offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zur Beschaffung von Arzneimitteln. Die Antragstellerin hat der Aufforderung zur Angebotslegung am 1.9.2008 fristgerecht entsprochen. Die Zuschlagsentscheidung vom 29.9.2008 ist der Antragstellerin am gleichen Tage zugegangen. Der am 3.10.2008 eingelangte Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 6, WVRG 2007.
Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. cc BVergG 2006 bekämpft wird. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei der Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages ausreichend dargelegt (vgl. VwGH 23.5.2007, 2007/04/0010). Die Verständigung der Antragsgegnerin nach § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist erfolgt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der §§ 20 Abs. 1, 23 Abs. 1 WVRG 2007. Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nachprüfungsverfahren einzuleiten.Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, c, c, BVergG 2006 bekämpft wird. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei der Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages ausreichend dargelegt vergleiche VwGH 23.5.2007, 2007/04/0010). Die Verständigung der Antragsgegnerin nach Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist erfolgt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der Paragraphen 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, WVRG 2007. Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nachprüfungsverfahren einzuleiten.
Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß § 11 Abs. 2 WVRG 2007 gegeben, wobei der Senat in der in § 6 Abs. 3 WVRG 2007 vorgesehenen Zusammensetzung als „Dreier-Senat" zu entscheiden hatte. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des § 29 Abs. 2 WVRG 2007.Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG 2007 gegeben, wobei der Senat in der in Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 vorgesehenen Zusammensetzung als „Dreier-Senat" zu entscheiden hatte. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des Paragraph 29, Absatz 2, WVRG 2007.
Gemäß § 28 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin noch vorzulegenden Vergabeakten. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten vorliegen, insbesondere nicht den Ausschreibungsbestimmungen entsprechende Arzneimittel angeboten worden sein, stünde die Zuschlagsentscheidung im Widerspruch zu den vergaberechtlichen Grundsätzen.Gemäß Paragraph 28, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin noch vorzulegenden Vergabeakten. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten vorliegen, insbesondere nicht den Ausschreibungsbestimmungen entsprechende Arzneimittel angeboten worden sein, stünde die Zuschlagsentscheidung im Widerspruch zu den vergaberechtlichen Grundsätzen.
Gemäß § 31 Abs. 4 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter und Bieterinnen sowie des Auftraggebers oder der Auftraggeberin und ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Eine derartige Interessensabwägung konnte im Hinblick darauf, dass sich die Antragsgegnerin nicht firstgerecht zum Antrag geäußert hat, unterbleiben, da von dieser weder zwingende öffentliche Interessen noch besondere Interessen an der raschen Fortführung des Vergabeverfahrens geltend gemacht wurden. Nach Ansicht des Senates wird es möglich sein, innerhalb der aus dem Spruche ersichtlichen Frist über den Antrag auf Nichtigerklärung zu entscheiden.Gemäß Paragraph 31, Absatz 4, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter und Bieterinnen sowie des Auftraggebers oder der Auftraggeberin und ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Eine derartige Interessensabwägung konnte im Hinblick darauf, dass sich die Antragsgegnerin nicht firstgerecht zum Antrag geäußert hat, unterbleiben, da von dieser weder zwingende öffentliche Interessen noch besondere Interessen an der raschen Fortführung des Vergabeverfahrens geltend gemacht wurden. Nach Ansicht des Senates wird es möglich sein, innerhalb der aus dem Spruche ersichtlichen Frist über den Antrag auf Nichtigerklärung zu entscheiden.
In diesem Sinne war das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung der einstweiligen Verfügung als gegeben anzunehmen, weil ohne eine derartige Maßnahme die Antragsgegnerin den Zuschlag erteilen könnte, womit die Antragstellerin jegliche Chance, selbst den Auftrag zu erhalten, verlieren würde.
Gemäß § 31 Abs. 5 WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuordnen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der Zuschlagserteilung für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus.Gemäß Paragraph 31, Absatz 5, WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuordnen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der Zuschlagserteilung für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus.
Nach § 31 Abs. 6 WVRG 2007 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird zu bestimmen.Nach Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird zu bestimmen.
Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf § 31 Abs. 7 WVRG 2007.Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007.
Über das Kostenersatzbegehren wird gem. § 19 Abs. 2 WVRG 2007 gemeinsam mit der Entscheidung über das Hauptbegehren zu befinden sein.Über das Kostenersatzbegehren wird gem. Paragraph 19, Absatz 2, WVRG 2007 gemeinsam mit der Entscheidung über das Hauptbegehren zu befinden sein.
Aus diesen Gründen war die beantragte einstweilige Verfügung wie aus dem Spruche ersichtlich zu erlassen.
Schlagworte
Einstweilige Verfügung; Nicht offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung.Zuletzt aktualisiert am
09.04.2009
