Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** sowie *** (***) über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Dr. Michael Mathes, Rechtsanwalt in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe der „Belieferung der Anstaltsapotheken des Wiener Krankenanstaltenverbundes mit nichtionischen monomeren Röntgenkontrastmitteln", Ausschreibungsnummer KAVAEG/005- 07/RKN, durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien – Unternehmung Wiener Krankenanstaltverbund, KAV-GB-Stabstelle Medizinökonomie und Pharmazie, Thomas-Klestil-Platz 7/1, 1030 Wien, vertreten durch Schramm Öhler, Rechtsanwälte in Wien, in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Der Antragsgegnerin Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien – Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund, GB-Stabstelle Medizinökonomie und Pharmazie, Thomas-Klestil-Platz 7/1, 1030 Wien, vertreten durch Schramm Öhler, Rechtsanwälte in Wien, wird im Verfahren zur Vergabe der „Belieferung der Anstaltsapotheken des Wiener Krankenanstaltenverbundes mit nichtionischen monomeren Röntgenkontrastmitteln", Ausschreibungsnummer: KAVAEG/005-07/RKN, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens für die Dauer von sechs Wochen untersagt, den Zuschlag zu erteilen.
Gemäß § 31 Abs. 7 WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.Gemäß Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 6 Abs. 3, 11 Abs. 2, 20 Abs. 1, 23 Abs. 1, 24 Abs. 1 Z 6, 25 Abs. 1, 28, 29 Abs. 2, 31 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1 Z 1, 5, 345 BVergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 6, Absatz 3, 11, Absatz 2, 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, 24, Absatz eins, Ziffer 6, 25, Absatz eins, 28, 29, Absatz 2, 31, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 5, 345, BVergG 2006.
Begründung:
Der Magistrat der Stadt Wien, Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren zur Vergabe des Rahmenvertrages zur Belieferung der Anstaltsapotheken mit nichtionischen monomeren Röntgenkontrastmitteln. Es handelt sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich. Der Lieferauftrag ist in zwei Lose geteilt, wobei die Bieter berechtigt waren, beide Lose oder nur eines von beiden Losen anzubieten. Der Zuschlag soll auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden. Die Zuschlagskriterien wurden mit 93 % für den Preis, 2 % für die Lieferzeit und 5 % für zusätzliche Indikationen festgelegt. Alternativ- und/oder Änderungsangebote waren nicht zugelassen. Das Ende der Angebotsfrist war der 12.8.2008. Insgesamt haben sich sechs Bieter am Vergabeverfahren beteiligt, darunter auch die Antragstellerin, die ein Angebot für beide Lose gelegt hat.
Mit Schreiben vom 17.9.2008, der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, zu beabsichtigen, den Zuschlag für beide Lose einem anderen Bieter erteilen zu wollen. Der Zuschlagsentscheidung waren die Kopie des Angebotseröffnungsprotokolls und der Prüfbericht beigelegt. Nach dem Prüfbericht wurde das Angebot der Antragstellerin beim Los 1 an dritter Stelle, beim Los 2 an vierter Stelle gereiht.
Gegen diese Zuschlagsentscheidung richtet sich der am 30.9.2008 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 Z 6 BVergG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie Kostenersatz. Im Wesentlichen bringt die Antragstellerin vor, dass sowohl das Angebot der für die Zuschlagsentscheidung vorgesehenen Bieterin als auch beim Los 1 das Angebot der zweitgereihten Bieterin, beim Los 2 die Angebote der an zweiter und dritter Stelle gereihten Bieter auszuscheiden gewesen wären. In den Angebotsbestimmungen sei ausdrücklich festgelegt worden, dass dann, wenn dem Angebot zusätzliche Unterlagen des Anbieters beigeschlossen werden, diese, sofern es sich um Unterlagen handelt, die in der technischen Leistungsbeschreibung gefordert wurden, als „Beilagen zum Angebot" und falls nicht gefordert, als „Informationsmaterial" zu kennzeichnen sind. Die Unterlagen zum Angebot werden in der Prüfung auf Konformität zu den Angebotsbestimmungen einbezogen und dürfen daher nicht widersprüchlich zu diesen Bestimmungen sein, da dies einen Ausschluss des Angebotes zur Folge hätte. Diese Festlegung sei nicht fristgerecht angefochten worden, weshalb sie dem Vergabeverfahren uneingeschränkt zugrunde zu legen wäre. Die von den vor der Bieterin gereihten Mitbewerbern angebotenen Produkte würden dieser Festlegung nicht gerecht werden, weil sich aus den jeweiligen Fachinformationen ergeben würde, dass die angebotenen Produkte nicht konform den ausgeschriebenen Produkten wären. Die diesbezüglichen Konformitätserklärungen der der Antragstellerin vorgereihten Bieter wären unrichtig, deren Angebote hätten daher ausgeschieden werden müssen, worauf die Antragstellerin mit ihrem Angebot an erster Stelle zu reihen gewesen wäre. Durch die Vorgangsweise der Antragsgegnerin sei die Antragstellerin daher in ihrem subjektiven Recht auf Erteilung des Zuschlages zu ihren Gunsten verletzt worden.Gegen diese Zuschlagsentscheidung richtet sich der am 30.9.2008 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 6, BVergG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie Kostenersatz. Im Wesentlichen bringt die Antragstellerin vor, dass sowohl das Angebot der für die Zuschlagsentscheidung vorgesehenen Bieterin als auch beim Los 1 das Angebot der zweitgereihten Bieterin, beim Los 2 die Angebote der an zweiter und dritter Stelle gereihten Bieter auszuscheiden gewesen wären. In den Angebotsbestimmungen sei ausdrücklich festgelegt worden, dass dann, wenn dem Angebot zusätzliche Unterlagen des Anbieters beigeschlossen werden, diese, sofern es sich um Unterlagen handelt, die in der technischen Leistungsbeschreibung gefordert wurden, als „Beilagen zum Angebot" und falls nicht gefordert, als „Informationsmaterial" zu kennzeichnen sind. Die Unterlagen zum Angebot werden in der Prüfung auf Konformität zu den Angebotsbestimmungen einbezogen und dürfen daher nicht widersprüchlich zu diesen Bestimmungen sein, da dies einen Ausschluss des Angebotes zur Folge hätte. Diese Festlegung sei nicht fristgerecht angefochten worden, weshalb sie dem Vergabeverfahren uneingeschränkt zugrunde zu legen wäre. Die von den vor der Bieterin gereihten Mitbewerbern angebotenen Produkte würden dieser Festlegung nicht gerecht werden, weil sich aus den jeweiligen Fachinformationen ergeben würde, dass die angebotenen Produkte nicht konform den ausgeschriebenen Produkten wären. Die diesbezüglichen Konformitätserklärungen der der Antragstellerin vorgereihten Bieter wären unrichtig, deren Angebote hätten daher ausgeschieden werden müssen, worauf die Antragstellerin mit ihrem Angebot an erster Stelle zu reihen gewesen wäre. Durch die Vorgangsweise der Antragsgegnerin sei die Antragstellerin daher in ihrem subjektiven Recht auf Erteilung des Zuschlages zu ihren Gunsten verletzt worden.
Sollte ihrem Antrag nicht stattgegeben werden, drohe der Antragstellerin ein Schaden an Kosten für die Beteiligung am Vergabeverfahren, an entgangenem Gewinn in branchenüblicher Höhe sowie an Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung zu entstehen. Dazu käme noch der Verlust eines für sie wichtigen Referenzprojektes.
Zur Sicherung ihrer Rechtsposition begehrt die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Begründung dazu stützt sie sich auf ihr Vorbringen zum Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und führt allgemein aus, dass ohne die beantragte Maßnahme von der Antragsgegnerin der Zuschlag wie vorgesehen erteilt werden könnte, obwohl das gegenständliche Vergabeverfahren mit gravierenden Mängeln behaftet sei. Besondere Interessen der Antragsgegnerin auf rasche Fortführung des Vergabeverfahrens oder besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen könnten, seien nicht ersichtlich.
Mit Schriftsatz vom 2.10.2008 ist die präsumtive Zuschlagsempfängerin in das Nachprüfungsverfahren als Partei (§ 22 Abs. 2 WVRG 2007) eingetreten, ohne ihrerseits eine Stellungnahme zur beantragten einstweiligen Verfügung abzugeben.Mit Schriftsatz vom 2.10.2008 ist die präsumtive Zuschlagsempfängerin in das Nachprüfungsverfahren als Partei (Paragraph 22, Absatz 2, WVRG 2007) eingetreten, ohne ihrerseits eine Stellungnahme zur beantragten einstweiligen Verfügung abzugeben.
Mit Schriftsatz vom 3.10.2008 hat die Antragsgegnerin zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung genommen und zunächst ausgeführt, dass gegen deren Erlassung keine überwiegenden Interessen ihrerseits sprechen würden. Sie hat jedoch darauf hingewiesen, dass von einer einstweiligen Verfügung die Interessen der präsumtiven Auftragnehmerin durch entgangenen Gewinn betroffen wären, da diese „im Falle einer sofortigen Zuschlagserteilung von diesem Zeitpunkt bis zum Zeitpunkt einer Zuschlagserteilung (erst) nach Beendigung dieses Nachprüfungsverfahrens einen Gewinn erzielen könnte". Darüber hinaus liege das Interesse dieses Unternehmens darin, „im Falle einer Zuschlagserteilung einen Referenzauftrag zu erlangen. Diesen Referenzauftrag würde (sie) verlieren, falls die einstweilige Verfügung erlassen würde und dieses Nachprüfungsverfahren zu Ungunsten" der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausgehen würde.
Ausgehend vom Vorbringen der Parteien sowie nach Einsicht in die von der Antragstellerin vorgelegten Urkunden hat der Vergabekontrollsenat zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erwogen:
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z. 1 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Lieferauftrages (§ 5 BVergG 2006). Die Antragstellerin hat fristgerecht ein Angebot abgegeben.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Lieferauftrages (Paragraph 5, BVergG 2006). Die Antragstellerin hat fristgerecht ein Angebot abgegeben.
Die Zuschlagsentscheidung vom 17.9.2008 ist der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommen. Der am 30.9.2008 eingelangte Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 1 Z 6 WVRG 2007.Die Zuschlagsentscheidung vom 17.9.2008 ist der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommen. Der am 30.9.2008 eingelangte Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 6, WVRG 2007.
Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren nach § 18 Abs. 2 WVRG 2007 ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages noch plausibel dargelegt (vgl. VwGH 23.5.2007, 2007/04/0010). Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der §§ 20 Abs. 1, 23 Abs. 1 WVRG 2007. Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nachprüfungsverfahren einzuleiten.Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren nach Paragraph 18, Absatz 2, WVRG 2007 ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages noch plausibel dargelegt vergleiche VwGH 23.5.2007, 2007/04/0010). Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der Paragraphen 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, WVRG 2007. Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nachprüfungsverfahren einzuleiten.
Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß § 11 Abs. 2 WVRG 2007 gegeben, wobei der Senat in der in § 6 Abs. 3 WVRG 2007 vorgesehenen Zusammensetzung als „Dreier-Senat" zu entscheiden hatte. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entspricht auch grundsätzlich den Bestimmungen des § 29 Abs. 2 WVRG 2007.Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG 2007 gegeben, wobei der Senat in der in Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 vorgesehenen Zusammensetzung als „Dreier-Senat" zu entscheiden hatte. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entspricht auch grundsätzlich den Bestimmungen des Paragraph 29, Absatz 2, WVRG 2007.
Gemäß § 28 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung einer mündlichen Verhandlung.Gemäß Paragraph 28, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
Gemäß § 31 Abs. 4 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen.Gemäß Paragraph 31, Absatz 4, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen.
Abgesehen davon, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht Partei im Verfahren zur Erlangung der Einstweiligen Verfügung ist (§ 31 Abs. 2 WVRG 2007), jedoch dem Verfahren als Teilnahmeberechtigte beigetreten ist, hat sie in ihrem Schriftsatz trotz Kenntnis vom Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sich weder dagegen ausgesprochen noch ihre Interessenslage dargelegt. Deren Interessenslage ist zumindest gleichwertig jener der Antragstellerin. Ebenso wie ein Auftraggeber mit der Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens (mit allen damit verbundenen Folgen) zu rechnen hat, muss im Interesse eines vergaberechtskonformen Zuschlages auch ein präsumtiver Zuschlagsempfänger diese mit der Erlassung einer einstweiligen Verfügung notwendiger Weise verbundene Zeitversäumnis tragen.Abgesehen davon, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht Partei im Verfahren zur Erlangung der Einstweiligen Verfügung ist (Paragraph 31, Absatz 2, WVRG 2007), jedoch dem Verfahren als Teilnahmeberechtigte beigetreten ist, hat sie in ihrem Schriftsatz trotz Kenntnis vom Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sich weder dagegen ausgesprochen noch ihre Interessenslage dargelegt. Deren Interessenslage ist zumindest gleichwertig jener der Antragstellerin. Ebenso wie ein Auftraggeber mit der Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens (mit allen damit verbundenen Folgen) zu rechnen hat, muss im Interesse eines vergaberechtskonformen Zuschlages auch ein präsumtiver Zuschlagsempfänger diese mit der Erlassung einer einstweiligen Verfügung notwendiger Weise verbundene Zeitversäumnis tragen.
Eine weitergehende Interessensabwägung konnte im Hinblick darauf, dass die Antragsgegnerin in ihrer Stellungnahme vom 3.10.2008 weder zwingende öffentliche Interessen noch besondere Interessen an der raschen Fortführung des Vergabeverfahrens geltend gemacht hat, entfallen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates wird es möglich sein, innerhalb der aus dem Spruch ersichtlichen Frist über den Antrag auf Nichtigerklärung zu entscheiden.
Gemäß § 31 Abs. 5 WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuordnen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die verfügte Maßnahme für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus.Gemäß Paragraph 31, Absatz 5, WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuordnen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die verfügte Maßnahme für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus.
Nach § 31 Abs. 6 WVRG 2007 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf dieser Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Vergabekontrollsenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Anders als in der Vorgängerbestimmung des WVRG (2003) sieht das WVRG 2007 keine starren zeitlichen Grenzen mehr vor, sondern überlässt es dem Senat, die jeweilige Dauer, abgestellt auf den Einzelfall, zu bestimmen.Nach Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf dieser Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Vergabekontrollsenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Anders als in der Vorgängerbestimmung des WVRG (2003) sieht das WVRG 2007 keine starren zeitlichen Grenzen mehr vor, sondern überlässt es dem Senat, die jeweilige Dauer, abgestellt auf den Einzelfall, zu bestimmen.
Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf § 31 Abs. 7 WVRG 2007.Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007.
Aus diesen Gründen war daher die beantragte einstweilige Verfügung wie aus dem Spruche ersichtlich zu erlassen.
Schlagworte
Einstweilige Verfügung; Zuschlagsentscheidung.Zuletzt aktualisiert am
09.04.2009
