Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** sowie *** (***) über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Dorda Brugger Jordis, Rechtsanwälte GmbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Beschaffung von Baumaschinen mit Zusatzausstattungen für Bahnbauarbeiten und Winterdienst im Einsatzbereich der Wiener Linien, Abteilung Bahnbau; 34100000-8 Kraftfahrzeuge und E072-8, Miete ohne Bedienungspersonal, Ausschreibungsnummer B63W2-01/08, durch die Wiener Linien GmbH und Co. KG, Abteilung Bahnbau, Erdbergstraße 202, 1031 Wien, in nichtöffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Gemäß § 31 Abs. 7 WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.Gemäß Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 6 Abs. 3, 11 Abs. 2, 19, 20 Abs. 1, 24 Abs. 1 Z 6, 25 Abs. 1, 28, 29, 30 Abs. 1, 31 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a, sublit. aa, 3 Abs. 1 Z 2, 5, 165, 169 BVergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 6, Absatz 3, 11, Absatz 2, 19, 20, Absatz eins, 24, Absatz eins, Ziffer 6, 25, Absatz eins, 28, 29, 30, Absatz eins, 31, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a,, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer 2, 5, 165, 169, BVergG 2006.
Begründung:
Die Wiener Linien GmbH und Co. KG (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) beabsichtigt als öffentliche Auftraggeberin, die im Sektorenbereich tätig ist, im Rahmen eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich die Miete von Baumaschinen mit Zusatzausstattungen für Bahnbauarbeiten und Winterdienst in ihrem Einsatzbereich. Die Bekanntmachung im Amtsblatt der europäischen Gemeinschaft ist am 13.6.2008 ordnungsgemäß erfolgt. Das einzige Zuschlagskriterium ist der „niedrigste Preis". Teilangebote, Alternativ- und Abänderungsangebote waren nicht zugelassen. Das Ende der Angebotsfrist war der 1.8.2008, 13.00 Uhr, die Angebotsöffnung ist anschließend erfolgt. Neben anderen Bietern hat sich auch die Antragstellerin an diesem Vergabeverfahren durch Legung eines Angebotes beteiligt.
Mit Schreiben vom 8.9.2008 hat die Antragsgegnerin ihre Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Antragstellerin mitgeteilt. Diese Zuschlagsentscheidung wurde von einer Mitbewerberin mit Antrag auf Nichtigerklärung am 19.9.2008 angefochten. Der Antrag auf Nichtigerklärung, verbunden mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wurde zu VKS-7822/08, 7823/08, protokolliert. In weiterer Folge hat die Antragsgegnerin am 24.9.2008 die angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 8.9.2008 zurückgenommen und gleichzeitig den Widerruf des gegenständlichen Vergabeverfahrens erklärt. Daraufhin wurde der zu VKS-7822/08, 7823/08, protokollierte Antrag auf Nichtigerklärung von der Mitbewerberin zurückgezogen.
Die Widerrufsentscheidung ist der Antragstellerin am 24.9.2008 zugegangen. Als Begründung hat die Antragsgegnerin darin angeführt, dass eine Überprüfung einiger geforderter technischer Bedingungen und eine Überarbeitung der Ausschreibung in einigen Punkten geboten wäre. Gleichzeitig hat die Antragsgegnerin angekündigt, die gegenständlichen Leistungen nach erfolgter Überarbeitung erneut in einem offenen Verfahren auszuschreiben.
Gegen die Widerrufsentscheidung vom 24.9.2008 richtet sich der am 6. Oktober 2008 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 Z 6 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Nichtigerklärung dieser Entscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Im Wesentlichen führt die Antragstellerin aus, dass auch ein Sektorenauftraggeber nur aus sachlichen Gründen sein Vergabeverfahren widerrufen dürfe. Derartige sachliche Gründe lägen gegenständlichen nicht vor. Vielmehr bestehe die Vermutung, dass die Antragsgegnerin die Ausschreibungsunterlagen nunmehr so gestalten wolle, um einem Mitbewerber die Möglichkeit zu geben, ein zuschlagsfähiges Angebot zu legen. Dieser Umstand könne aber den Widerruf der Ausschreibung sachlich nicht rechtfertigen, weshalb die Widerrufsentscheidung für nichtig zu erklären wäre.Gegen die Widerrufsentscheidung vom 24.9.2008 richtet sich der am 6. Oktober 2008 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 6, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Nichtigerklärung dieser Entscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Im Wesentlichen führt die Antragstellerin aus, dass auch ein Sektorenauftraggeber nur aus sachlichen Gründen sein Vergabeverfahren widerrufen dürfe. Derartige sachliche Gründe lägen gegenständlichen nicht vor. Vielmehr bestehe die Vermutung, dass die Antragsgegnerin die Ausschreibungsunterlagen nunmehr so gestalten wolle, um einem Mitbewerber die Möglichkeit zu geben, ein zuschlagsfähiges Angebot zu legen. Dieser Umstand könne aber den Widerruf der Ausschreibung sachlich nicht rechtfertigen, weshalb die Widerrufsentscheidung für nichtig zu erklären wäre.
Im Hinblick darauf, dass die zunächst ergangene, in der Folge zurückgenommene Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des Angebotes der Antragstellerin gelautet habe, habe diese ein eminentes Interesse an der Erlangung des Zuschlages. Sollte die Antragstellerin den Zuschlag nicht erhalten, drohe ihr ein Schaden aus entgangenem Gewinn bzw. Deckungsbeitrag sowie an bisher aufgewendeten Projektkosten von rund EUR 170.400,--. Letztlich würde die Antragstellerin auch einen für sie wichtigen Referenzauftrag verlieren.
Die Antragsgegnerin sei von der beabsichtigten Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens verständig worden, die Entrichtung der Pauschalgebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen.
Zur Sicherung ihrer Rechtsposition begehrt die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. In der Begründung dazu stützt sie sich auf ihr Vorbringen zum Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung. Der Erlassung einer einstweiligen Verfügung stünden keine besonderen Interessen der Auftraggeberin oder der Öffentlichkeit entgegen. Die Erlassung der einstweiligen Verfügung sei unbedingt notwendig, weil die Antragstellerin nur so die Chance hätte, den Auftrag zu erhalten. Im Falle des Widerrufes der Ausschreibung und einem neuerlich durchgeführten Vergabeverfahren stehe keineswegs fest, dass die Antragstellerin aus dem Folgeverfahren als Billigst- oder Bestbieterin hervorgehen würde.
Der einleitende Schriftsatz wurde der Antragsgegnerin am 6.10.2008 im Faxwege mit der Aufforderung zugestellt, zum Antrag auf Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung bis 9.10.2008 Stellung zu nehmen. Eine derartige Stellungnahme der Antragsgegnerin ist bisher nicht eingelangt.
Ausgehend vom unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Antragstellerin sowie nach Einsicht in die von ihr vorgelegten Urkunden hat der Vergabekontrollsenat zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erwogen:
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006, die im Sektorenbereich tätig ist (§§ 165, 169 BVergG 2006). Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Lieferauftrages (§ 5 BVergG 2006), nämlich zur Anmietung von Baumaschinen. Nach den Ausschreibungsbedingungen soll der Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Die Antragstellerin hat ein Angebot abgegeben.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006, die im Sektorenbereich tätig ist (Paragraphen 165, 169, BVergG 2006). Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Lieferauftrages (Paragraph 5, BVergG 2006), nämlich zur Anmietung von Baumaschinen. Nach den Ausschreibungsbedingungen soll der Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Die Antragstellerin hat ein Angebot abgegeben.
Die Zuschlagsentscheidung vom 8.9.2008, lautend auf das Angebot der Antragstellerin, wurde nach Anfechtung durch einen Mitbewerber zurückgenommen und der Widerruf der Ausschreibung erklärt. Die Widerrufsentscheidung vom 24.9.2008 ist der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommen. Ihr am 6.10.2008 eingelangter Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig (§ 24 Abs, 2 Z 6 WVRG 2007)Die Zuschlagsentscheidung vom 8.9.2008, lautend auf das Angebot der Antragstellerin, wurde nach Anfechtung durch einen Mitbewerber zurückgenommen und der Widerruf der Ausschreibung erklärt. Die Widerrufsentscheidung vom 24.9.2008 ist der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommen. Ihr am 6.10.2008 eingelangter Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig (Paragraph 24, Abs, 2 Ziffer 6, WVRG 2007)
Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BvergG 2006 bekämpft wird.Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BvergG 2006 bekämpft wird.
Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren nach § 18 Abs. 2 WVRG 2007 ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages ausreichend dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der §§ 20 Abs. 1, 23 Abs. 1 WVRG 2007. Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nachprüfungsverfahren einzuleiten.Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren nach Paragraph 18, Absatz 2, WVRG 2007 ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages ausreichend dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der Paragraphen 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, WVRG 2007. Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nachprüfungsverfahren einzuleiten.
Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß § 11 Abs. 2 WVRG 2007 gegeben, wobei der Senat in der in § 6 Abs. 3 WVRG 2007 vorgesehenen Zusammensetzung als „Dreier-Senat" zu entscheiden hatte. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entspricht auch grundsätzlich den Bestimmungen des § 29 Abs. 2 WVRG 2007.Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG 2007 gegeben, wobei der Senat in der in Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 vorgesehenen Zusammensetzung als „Dreier-Senat" zu entscheiden hatte. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entspricht auch grundsätzlich den Bestimmungen des Paragraph 29, Absatz 2, WVRG 2007.
Gemäß § 28 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten, insbesondere eine sachlich nicht gerechtfertigte Widerrufsentscheidung vorliegen, wäre das Vergabeverfahren fortzusetzen und müsste die Antragstellerin im weiteren Vergabeverfahren berücksichtigt werden.Gemäß Paragraph 28, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten, insbesondere eine sachlich nicht gerechtfertigte Widerrufsentscheidung vorliegen, wäre das Vergabeverfahren fortzusetzen und müsste die Antragstellerin im weiteren Vergabeverfahren berücksichtigt werden.
Gemäß § 31 Abs. 4 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Eine derartige Interessensabwägung konnte im Hinblick darauf, dass die Antragsgegnerin keine Stellungnahme abgegeben hat entfallen, da von dieser weder zwingende öffentliche Interessen noch besondere Interessen an der raschen Fortführung des Vergabeverfahrens geltend gemacht wurden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates wird es möglich sein, innerhalb der aus dem Spruch ersichtlichen Frist über den Antrag auf Nichtigerklärung zu entscheiden.Gemäß Paragraph 31, Absatz 4, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Eine derartige Interessensabwägung konnte im Hinblick darauf, dass die Antragsgegnerin keine Stellungnahme abgegeben hat entfallen, da von dieser weder zwingende öffentliche Interessen noch besondere Interessen an der raschen Fortführung des Vergabeverfahrens geltend gemacht wurden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates wird es möglich sein, innerhalb der aus dem Spruch ersichtlichen Frist über den Antrag auf Nichtigerklärung zu entscheiden.
Gemäß § 31 Abs. 5 WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuordnen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reichen in diesem Zusammenhang die verfügten Maßnahmen für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus.Gemäß Paragraph 31, Absatz 5, WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuordnen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reichen in diesem Zusammenhang die verfügten Maßnahmen für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus.
Nach § 31 Abs. 6 WVRG 2007 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf dieser Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Vergabekontrollsenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Anders als in der Vorgängerbestimmung des WVRG (2003) sieht das WVRG 2007 keine starren zeitlichen Grenzen mehr vor, sondern überlässt es dem Senat, die jeweilige Dauer, abgestellt auf den Einzelfall, zu bestimmen.Nach Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf dieser Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Vergabekontrollsenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Anders als in der Vorgängerbestimmung des WVRG (2003) sieht das WVRG 2007 keine starren zeitlichen Grenzen mehr vor, sondern überlässt es dem Senat, die jeweilige Dauer, abgestellt auf den Einzelfall, zu bestimmen.
Gemäß § 19 Abs. 2 WVRG 2007 ist über das Kostenersatzbegehren gemeinsam mit der Entscheidung über den Hauptantrag abzusprechen.Gemäß Paragraph 19, Absatz 2, WVRG 2007 ist über das Kostenersatzbegehren gemeinsam mit der Entscheidung über den Hauptantrag abzusprechen.
Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf § 31 Abs. 7 WVRG 2007.Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007.
Aus diesen Gründen war daher die beantragte einstweilige Verfügung wie aus dem Spruche ersichtlich zu erlassen.
Schlagworte
Einstweilige Verfügung.Zuletzt aktualisiert am
09.04.2009
