Norm
BVergG 2006 §312 Abs1Text
Bescheid
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I Nr. 17/2006 idgF (BVergG), durch den Vorsitzenden des Senates 5, Mag. Bernhard Ditz, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Neuausschreibung AMS-IT-Unterstützung" des Arbeitsmarkt-service Österreich wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, idgF (BVergG), durch den Vorsitzenden des Senates 5, Mag. Bernhard Ditz, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Neuausschreibung AMS-IT-Unterstützung" des Arbeitsmarkt-service Österreich wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag vom 6. November 2008 der A***, vertreten durch X*** auf
Erlassung einer einstweiligen Verfügung,
"Dem Arbeitsmarktservice Österreich wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens aber für die Dauer von sechs Wochen ab Stellung des Antrags auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung untersagt, das Vergabeverfahren "Neuausschreibung AMS-IT-Unterstützung" zu widerrufen",wird insofern stattgegeben, als dem Arbeitsmarktservice Österreich, Treustraße 35-43, 1020 Wien als Auftraggeber im Vergabeverfahren "Neuausschreibung AMS-IT-Unterstützung" für die Dauer des zu N/0142-BVA/05/2008 beim Bundesvergabeamt geführten Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum Ablauf des 22. Dezember 2008 untersagt wird, dieses Vergabeverfahren zu widerrufen.
Rechtsgrundlage: §§ 312 Abs. 1 und 2 Z 1, 326, 328 und 329 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 idgF (BVergG)Rechtsgrundlage: Paragraphen 312, Absatz eins und 2 Ziffer eins, 326, 328 und 329 Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, idgF (BVergG)
Begründung
Mit Schriftsatz vom 6. November 2008 (eingelangt im Bundesvergabeamt am 7. November 2008) beantragte die A*** (im Weiteren: Antragstellerin), vertreten durch X***, neben einem Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidungen, das Vergabeverfahren "Neuausschreibung AMS-IT-Unterstützung" widerrufen zu wollen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wie im Spruch dieses Bescheides wörtlich wiedergegeben.
Begründet wurde das Provisorialbegehren im Wesentlichsten zusammengefasst – sofern für das Provisorialverfahren von Relevanz – damit, dass das Arbeitsmarktservice Österreich die gesamte IKT-Unterstützung (Entwicklung von Anwendungen, Wartung von Anwendungen, Service Desk, Schulung, Bereitstellung & Betriebsführung Rechenzentrum, Bereitstellung & Betriebsführung Netzwerk, inkl Telekommunikation, Arbeitsplatzausstattung und – betreuung, inkl Beschaffung der Arbeitsplatzausstattung) gemeinschaftsweit neu ausgeschrieben habe. Die Vergabe des Leistungsvertrages sollte der Bekanntmachung zufolge im Weg eines Verhandlungsverfahrens im Oberschwellenbereich erfolgen. Die Bewerber wären aufgefordert gewesen, ihre Teilnahmeanträge bis spätestens 2. September 2008 einzubringen. Die Antragstellerin habe rechtzeitig einen ausschreibungskonformen Teilnahmeantrag gestellt. Am 24. Oktober 2008 sei ihr vom Auftraggeber bekannt gegeben worden, dass er beabsichtige das Vergabeverfahren zu widerrufen. Als Grund sei "§ 139 Abs. 2 Z 2 BVergG 2006" genannt worden; das Ende der Anfechtungsfrist sei ausdrücklich mit 7.11.2008 angegeben worden. Die Widerrufsentscheidung sei jedoch nicht vergaberechtskonform. Die dagegen eingebrachten Anträge auf Nachprüfung bzw. Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllten die formalen im BVergG genannten Formalvoraussetzungen. Es drohe der Widerruf des Vergabeverfahrens und somit die Frustration der bisher getätigten Aufwendungen. Es gehe auch ihre Chance auf Zuschlag unter; dies umso mehr als sie als einziger Bewerber offensichtlich einen ausschreibungskonformen und sohin vergaberechtskonformen Teilnahmeantrag vorgelegt hätte.Begründet wurde das Provisorialbegehren im Wesentlichsten zusammengefasst – sofern für das Provisorialverfahren von Relevanz – damit, dass das Arbeitsmarktservice Österreich die gesamte IKT-Unterstützung (Entwicklung von Anwendungen, Wartung von Anwendungen, Service Desk, Schulung, Bereitstellung & Betriebsführung Rechenzentrum, Bereitstellung & Betriebsführung Netzwerk, inkl Telekommunikation, Arbeitsplatzausstattung und – betreuung, inkl Beschaffung der Arbeitsplatzausstattung) gemeinschaftsweit neu ausgeschrieben habe. Die Vergabe des Leistungsvertrages sollte der Bekanntmachung zufolge im Weg eines Verhandlungsverfahrens im Oberschwellenbereich erfolgen. Die Bewerber wären aufgefordert gewesen, ihre Teilnahmeanträge bis spätestens 2. September 2008 einzubringen. Die Antragstellerin habe rechtzeitig einen ausschreibungskonformen Teilnahmeantrag gestellt. Am 24. Oktober 2008 sei ihr vom Auftraggeber bekannt gegeben worden, dass er beabsichtige das Vergabeverfahren zu widerrufen. Als Grund sei "§ 139 Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006" genannt worden; das Ende der Anfechtungsfrist sei ausdrücklich mit 7.11.2008 angegeben worden. Die Widerrufsentscheidung sei jedoch nicht vergaberechtskonform. Die dagegen eingebrachten Anträge auf Nachprüfung bzw. Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllten die formalen im BVergG genannten Formalvoraussetzungen. Es drohe der Widerruf des Vergabeverfahrens und somit die Frustration der bisher getätigten Aufwendungen. Es gehe auch ihre Chance auf Zuschlag unter; dies umso mehr als sie als einziger Bewerber offensichtlich einen ausschreibungskonformen und sohin vergaberechtskonformen Teilnahmeantrag vorgelegt hätte.
Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung im beantragten Umfang sei erforderlich, da sonst der Widerruf des Vergabeverfahrens drohe. Damit wäre ihr Interesse am gegenständlichen Auftrag konterkariert. Die bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren wären verloren. Es würden auch keine berücksichtigungswürdigen öffentlichen Interessen bzw. Interessen des Auftraggebers auf unverzügliche Fortführung des Vergabeverfahrens entgegenstehen.
Das AMS Österreich, Treustraße 35-43, 1200 Wien (Auftraggeber), vertreten durch Y*** (gleichzeitig auch vergebende Stelle im Vergabeverfahren) hat mit Schriftsatz vom 10. November 2008 bekannt gegeben, dass aus ihrer Sicht keine Einwände gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung sprächen. Dem Auftraggeber seien keine Interessen sonstiger Bewerber oder Bieter oder ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens vor Klärung der strittigen Rechtsfragen bekannt.
Auf der Grundlage der Stellungnahme der Antragstellerin vom 6. November 2008 samt Beilagen (OZ 1) und der Stellungnahme des Auftraggebers vom 10. November 2008 (OZ 5) und den dem Bundesvergabeamt vorgelegten Originalunterlagen des Vergabeverfahrens wird nachfolgender für den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Der Auftraggeber führt unter der Bezeichnung "Neuausschreibung AMS-IT-Unterstützung" ein Verhandlungsverfahren gemäß § 25 Abs. 5 BVergG (Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich) durch.Der Auftraggeber führt unter der Bezeichnung "Neuausschreibung AMS-IT-Unterstützung" ein Verhandlungsverfahren gemäß Paragraph 25, Absatz 5, BVergG (Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich) durch.
Die Antragstellerin hat im Vergabeverfahren einen Teilnahmeantrag gestellt.
Das Vergabeverfahren befindet sich nach Öffnung der Teilnahmeanträge im Stadium der Prüfung der eingelangten Teilnahmeanträge, wobei der Auftraggeber die Entscheidung das Vergabeverfahren gemäß § 139 Abs. 2 Z 2 BVergG widerrufen zu wollen, da nur ein Bewerber (die Antragstellerin) nach Abschluss der Prüfung der Präqualifikationen im Vergabeverfahren verblieb, getroffen hat. Die Stillhaltefrist für den beabsichtigten Widerruf endete – wie sich aus der per Telefax an die Antragstellerin am 24. Oktober 2008 bekannt gegebenen Widerrufsentscheidung ergibt - am 7. November 2008 um 24.00 Uhr.Das Vergabeverfahren befindet sich nach Öffnung der Teilnahmeanträge im Stadium der Prüfung der eingelangten Teilnahmeanträge, wobei der Auftraggeber die Entscheidung das Vergabeverfahren gemäß Paragraph 139, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG widerrufen zu wollen, da nur ein Bewerber (die Antragstellerin) nach Abschluss der Prüfung der Präqualifikationen im Vergabeverfahren verblieb, getroffen hat. Die Stillhaltefrist für den beabsichtigten Widerruf endete – wie sich aus der per Telefax an die Antragstellerin am 24. Oktober 2008 bekannt gegebenen Widerrufsentscheidung ergibt - am 7. November 2008 um 24.00 Uhr.
Die Antragstellerin hat Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung von gesamt Euro 2.400.-- entrichtet.
Dem vorliegenden Sachverhalt liegt folgende Beweiswürdigung zugrunde:
Der Sachverhalt ergibt sich aus den Angaben der Parteien und den vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens.
Widersprüchlichkeiten dazu liegen keine vor.
Der vorliegende Sachverhalt ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
Das Arbeitsmarktservice Österreich ist unter Berücksichtigung von § 1 Abs. 3 Arbeitsmarktservicegesetz, BGBl. 133/1995 idgF. öffentlicher Aufraggeber iSd § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG (vgl. auch BVA vom 9. Februar 2004, 10N-137/03-20, vom 3. September 2004, 10N- 57/04-37, vom 17. Jänner 2005, 10N-130/04-19, vom 23. Februar 2005, 10N-134/04-22, vom 8. September 2006, N/0070-BVA/05/2006-24 oder vom 14. März 2008, N/0014-BVA/09/2008-28).Das Arbeitsmarktservice Österreich ist unter Berücksichtigung von Paragraph eins, Absatz 3, Arbeitsmarktservicegesetz, Bundesgesetzblatt 133 aus 1995, idgF. öffentlicher Aufraggeber iSd Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG vergleiche auch BVA vom 9. Februar 2004, 10N-137/03-20, vom 3. September 2004, 10N- 57/04-37, vom 17. Jänner 2005, 10N-130/04-19, vom 23. Februar 2005, 10N-134/04-22, vom 8. September 2006, N/0070-BVA/05/2006-24 oder vom 14. März 2008, N/0014-BVA/09/2008-28).
Die Antragstellerin hat am 6. November 2008 die Nichtigerklärung der ihr mit Telefax am 24. Oktober 2008 mitgeteilten Entscheidungen, das Vergabeverfahren widerrufen zu wollen (Widerrufsentscheidung) beantragt. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. dd BVergG.Die Antragstellerin hat am 6. November 2008 die Nichtigerklärung der ihr mit Telefax am 24. Oktober 2008 mitgeteilten Entscheidungen, das Vergabeverfahren widerrufen zu wollen (Widerrufsentscheidung) beantragt. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d, BVergG.
Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unter Hinweis auf § 321 Abs. 1 Z 7 BVergG rechtzeitig. § 140 Abs. 4 Z 5 BVergG und somit § 321 Abs. 1 Z 4 BVergG kommen nicht zur Anwendungen, da § 140 Abs. 4 Z 5 BVergG ausdrücklich von einem Zeitpunkt spricht, zu dem bereits Angebote vorliegen. Dieser Verfahrenszeitpunkt ist im gegenständlichen Vergabeverfahren derzeit jedoch (noch) nicht erreicht.Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unter Hinweis auf Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG rechtzeitig. Paragraph 140, Absatz 4, Ziffer 5, BVergG und somit Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 4, BVergG kommen nicht zur Anwendungen, da Paragraph 140, Absatz 4, Ziffer 5, BVergG ausdrücklich von einem Zeitpunkt spricht, zu dem bereits Angebote vorliegen. Dieser Verfahrenszeitpunkt ist im gegenständlichen Vergabeverfahren derzeit jedoch (noch) nicht erreicht.
Das Vergabeverfahren wurde (noch) nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt. Das Bundesvergabeamt ist daher gemäß § 312 Abs. 2 Z 1 BVergG zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.Das Vergabeverfahren wurde (noch) nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt. Das Bundesvergabeamt ist daher gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß § 329 Abs 2 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Der einer Widerrufsentscheidung logisch folgende nächste Schritt in einem Vergabeverfahren ist der Widerruf des Vergabeverfahrens nach Ablauf der Stillhaltefrist gemäß § 140 Abs. 3 BVergG. Es kann nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsbegehren obsiegt. Die Prüfung, entsprechende Erörterung und Entscheidung ist dem Hauptverfahren vorbehalten. Würde dem Auftraggeber freigestellt bleiben auch während des laufenden Nachprüfungsverfahrens den Widerruf des Vergabeverfahrens zu verfügen, würde das bedeuten, dass dieser Widerruf – nach Ablauf der Stillhaltefrist - jederzeit eintreten könnte. Damit wäre es dann – mangels Zuständigkeit gemäß § 312 Abs. 2 BVergG – dem Bundesvergabeamt in weiterer Folge verwehrt, in diesem Nachprüfungsverfahren zu einer Entscheidung zu gelangen. Jedenfalls droht der Antragstellerin die Schädigung ihrer Interessen dadurch, dass sie mit zusätzlichen Kosten für die Erstellung eines neuerlichen Teilnahmeantrages in einem weiteren Vergabeverfahren zu rechnen hätte. Damit geht jedoch nicht eine drohende Frustration weiterer Kosten oder der Entgang des Auftrages oder eines zusätzlichen Referenzprojektes einher. In einem neuen Vergabeverfahren sind die diesbezüglichen Möglichkeiten weiterhin intakt und können daher nicht im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren oder im Provisorialverfahren als geltend gemachter oder drohender Schaden angeführt werden.Der einer Widerrufsentscheidung logisch folgende nächste Schritt in einem Vergabeverfahren ist der Widerruf des Vergabeverfahrens nach Ablauf der Stillhaltefrist gemäß Paragraph 140, Absatz 3, BVergG. Es kann nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsbegehren obsiegt. Die Prüfung, entsprechende Erörterung und Entscheidung ist dem Hauptverfahren vorbehalten. Würde dem Auftraggeber freigestellt bleiben auch während des laufenden Nachprüfungsverfahrens den Widerruf des Vergabeverfahrens zu verfügen, würde das bedeuten, dass dieser Widerruf – nach Ablauf der Stillhaltefrist - jederzeit eintreten könnte. Damit wäre es dann – mangels Zuständigkeit gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG – dem Bundesvergabeamt in weiterer Folge verwehrt, in diesem Nachprüfungsverfahren zu einer Entscheidung zu gelangen. Jedenfalls droht der Antragstellerin die Schädigung ihrer Interessen dadurch, dass sie mit zusätzlichen Kosten für die Erstellung eines neuerlichen Teilnahmeantrages in einem weiteren Vergabeverfahren zu rechnen hätte. Damit geht jedoch nicht eine drohende Frustration weiterer Kosten oder der Entgang des Auftrages oder eines zusätzlichen Referenzprojektes einher. In einem neuen Vergabeverfahren sind die diesbezüglichen Möglichkeiten weiterhin intakt und können daher nicht im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren oder im Provisorialverfahren als geltend gemachter oder drohender Schaden angeführt werden.
Das bedeutet, dass nur mit der Untersagung der Erklärung des Widerrufs durch den Auftraggeber im Rahmen der Erlassung einer einstweiligen Verfügung das Vergabeverfahren in einem Stand gehalten werden kann, das es dem Bundesvergabeamt ermöglicht über den eingebrachten Nachprüfungsantrag zu entscheiden. Daher war dem diesbezüglichen Antragsbegehren unter Berücksichtigung der gelindesten noch zum Ziel führenden vorläufigen Maßnahme zu entsprechen.
Der Auftraggeber hat sich nicht gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung im beantragten Umfang ausgesprochen. Auch der zur Entscheidung berufene Senatsvorsitzende sieht keine in § 329 Abs. 1 BVergG enthaltenen Gründe, die gegen eine vorläufige Untersagung der Erklärung des Widerrufs durch den Auftraggeber sprechen. Andere Bewerber, die im Vergabeverfahren nicht zur weiteren Teilnahme am Vergabeverfahren zugelassen wurden, können ebenfalls einen entsprechenden Nachprüfungsantrag stellen. Die Dauer der vorläufigen Untersagung der Widerrufserteilung wurde unter Hinweis auf § 326 BVergG mit sechs Wochen beschränkt.Der Auftraggeber hat sich nicht gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung im beantragten Umfang ausgesprochen. Auch der zur Entscheidung berufene Senatsvorsitzende sieht keine in Paragraph 329, Absatz eins, BVergG enthaltenen Gründe, die gegen eine vorläufige Untersagung der Erklärung des Widerrufs durch den Auftraggeber sprechen. Andere Bewerber, die im Vergabeverfahren nicht zur weiteren Teilnahme am Vergabeverfahren zugelassen wurden, können ebenfalls einen entsprechenden Nachprüfungsantrag stellen. Die Dauer der vorläufigen Untersagung der Widerrufserteilung wurde unter Hinweis auf Paragraph 326, BVergG mit sechs Wochen beschränkt.
Zuletzt aktualisiert am
25.02.2009
