Norm
BVergG 2006 §328 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs 1 BVergG durch den Vorsitzenden des Senates 12, Dr. Michael Etlinger, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "AP-041 City Lights" des Auftraggebers Flughafen Wien AG, Postfach 1, 1300 Wien-Flughafen, vertreten durch X***, eingeleitet über Antrag der A***, vertreten durch Y***, vom 17. November 2008, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG durch den Vorsitzenden des Senates 12, Dr. Michael Etlinger, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "AP-041 City Lights" des Auftraggebers Flughafen Wien AG, Postfach 1, 1300 Wien-Flughafen, vertreten durch X***, eingeleitet über Antrag der A***, vertreten durch Y***, vom 17. November 2008, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher der "Lauf der Angebotsfrist ausgesetzt wird", wird stattgegeben.
Der Lauf der Angebotsfrist im Vergabeverfahren "AP-041 City Lights" wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt.
Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 2 und 3 BVergG 2006Rechtsgrundlage: Paragraphen 328, Absatz eins, 329, Absatz eins, 2 und 3 BVergG 2006
Begründung
Die Antragstellerin stellte am 17. November 2008 das im Spruch ersichtlichen Begehren in Verbindung mit weiteren - in eventu gestellten - Anträgen. Der Hauptantrag lautet auf Nichtigerklärung der Aufforderung des Auftraggebers zur (neuerlichen) Angebotsabgabe. Zur Begründung führte sie aus, dass der Auftraggeber den gegenständlichen Bauauftrag als Verhandlungsverfahren im Oberschwellenbereich ausgeschrieben habe. Mit Schreiben vom 17. Juli 2008 habe die vergebende Stelle der Antragstellerin mitgeteilt, dass sie ihr "Last Offer" bis 24. Juli 2008 zu übermitteln habe. Die Antragstellerin habe daraufhin fristgerecht ein ausschreibungskonformes "Last Offer" übermittelt. Mit Schreiben vom 3. November 2008 sei die Antragstellerin ersucht worden, erneut ein "Last Offer" bis 19. November 2008 zu übermitteln. Diese Frist sei - auf Ersuchen der Antragstellerin - vom Auftraggeber auf den 26. November 2008 verlängert worden. Zu einem Widerruf der gegenständlich bekämpften Festlegung bzw. Entscheidung sei es jedoch nicht gekommen. Der Auftraggeber habe diese Entscheidung damit begründet, dass die ursprünglich gelegten "Last Offer" der Bieter nicht vergleichbar gewesen seien. Dies, weil die "Beschreibung der Ausschreibung offensichtlich unterschiedlich interpretiert" worden sei. Es sei darauf hinzuweisen, dass nach Aufruf eines Letztangebotes bzw. eines "Last Offers" kein weiteres Angebot vom Auftraggeber gefordert werden könne. Für die Antragstellerin sei nicht nachvollziehbar und ersichtlich, inwiefern Beschreibungen und Informationen in der Ausschreibung Raum für unterschiedliche Interpretationen bieten würden. Dies insbesondere bei Berücksichtigung der Tatsache, dass die Punkte der Ausschreibung in der Verhandlungsrunde erörtert worden seien. Offenbar diene die neuerliche Aufforderung zur Legung eines zweiten "Last Offers" lediglich dazu, wettbewerbsverzerrend zu agieren. Das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gründe sich insbesondere darauf, dass der Auftraggeber die Antragstellerin zur neuerlichen Abgabe eines Letztangebotes aufgefordert habe. Dadurch würde der Antragstellerin ein Schaden auf Grund der neuerlichen Kosten für die Erstellung dieses weiteren Angebotes drohen, was nur durch die Aussetzung des Laufes der Angebotsfrist hintan gehalten werden könne.
Der Auftraggeber erstattete am 20. November 2008 eine Stellungnahme und erteilte zunächst allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Ergänzend führte der Auftraggeber zum Verfahrensablauf aus, dass erst im Zuge der Prüfung der mit dem "Last Offer" vorzulegenden K7-Blätter und der daraus ersichtlichen gravierenden Preisdifferenzen erkennbar gewesen sei, dass die Formulierung der Leistungsbeschreibung den Bietern offensichtlich hinsichtlich der Art und Qualität der zu erbringenden Leistungen einen gewissen Spielraum eingeräumt hätte, der von den Bietern auch unterschiedlich genutzt worden sei. Dadurch sei die Vergleichbarkeit der zuletzt vorliegenden Angebote jedenfalls nicht gegeben und hätte eine Zuschlagsentscheidung auf Basis der "Last Offer" zu einer Wettbewerbsverzerrung geführt. Der Auftraggeber sei somit gezwungen gewesen, um die gebotene Vergleichbarkeit herzustellen, die qualitativen Vorstellungen der Ausschreibung zu präzisieren, was insbesondere durch nunmehrige Vorgabe von Leitprodukten geschehen sei. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde einleitend ausgeführt, dass in concreto keine spezifischen Interessen vorliegen würden welche den unverzüglichen Abschluss des Vergabeverfahrens erforderlich machen würden. Der Auftraggeber spreche sich allerdings gegen die Erlassung der - teils eventualiter - beantragten vorläufigen Maßnahmen aus, weil diese weitestgehend zur Zielerreichung weder geeignet seien noch das gelindeste Mittel im Sinne des § 329 Abs 2 BVergG darstellen würden. Weder die die Aussetzung der Angebotsfrist, noch - was wohl zum gleichen Ergebnis führen würde - die Aufhebung des Angebotsfristendes, noch die Untersagung der Entgegennahme oder der Öffnung der Angebote seien erforderlich oder auch nur geeignet zu verhindern, dass unumkehrbare Fakten geschaffen würden. Was die Aufwendungen des Bieters für die Erstellung des nunmehrigen "Last last offer" betreffe, erscheine wesentlich, dass die (vom Auftraggeber erstreckte) Angebotsfrist bereits am 26. November 2008, 14.00 Uhr, ende. Demgegenüber ende die gesetzliche Entscheidungsfrist betreffend den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (angesichts der Antragstellung vom 17. November 2008) am 24. November 2008, 24.00 Uhr, wobei zu erwarten sei, dass das BVA diese Frist auch ausschöpfen werde. Dies bedeute im Ergebnis, dass erst knapp zwei Tage vor Ablauf der gesetzten Angebotsfrist feststehen dürfte, ob die diesbezügliche Frist vom BVA tatsächlich ausgesetzt werde und ob daher der Abgabetermin 26. November 2008 nicht doch aufrecht bleibe. Ein Bieter könnte somit ohnedies nicht solange untätig mit der Angebotserstellung zuwarten, wenn er nicht riskieren wolle, dass er - wenn sich die angefochtene Auftraggeberentscheidung dann doch als rechtmäßig erweise - kein rechtzeitiges "Last last offer" gelegt habe.Der Auftraggeber erstattete am 20. November 2008 eine Stellungnahme und erteilte zunächst allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Ergänzend führte der Auftraggeber zum Verfahrensablauf aus, dass erst im Zuge der Prüfung der mit dem "Last Offer" vorzulegenden K7-Blätter und der daraus ersichtlichen gravierenden Preisdifferenzen erkennbar gewesen sei, dass die Formulierung der Leistungsbeschreibung den Bietern offensichtlich hinsichtlich der Art und Qualität der zu erbringenden Leistungen einen gewissen Spielraum eingeräumt hätte, der von den Bietern auch unterschiedlich genutzt worden sei. Dadurch sei die Vergleichbarkeit der zuletzt vorliegenden Angebote jedenfalls nicht gegeben und hätte eine Zuschlagsentscheidung auf Basis der "Last Offer" zu einer Wettbewerbsverzerrung geführt. Der Auftraggeber sei somit gezwungen gewesen, um die gebotene Vergleichbarkeit herzustellen, die qualitativen Vorstellungen der Ausschreibung zu präzisieren, was insbesondere durch nunmehrige Vorgabe von Leitprodukten geschehen sei. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde einleitend ausgeführt, dass in concreto keine spezifischen Interessen vorliegen würden welche den unverzüglichen Abschluss des Vergabeverfahrens erforderlich machen würden. Der Auftraggeber spreche sich allerdings gegen die Erlassung der - teils eventualiter - beantragten vorläufigen Maßnahmen aus, weil diese weitestgehend zur Zielerreichung weder geeignet seien noch das gelindeste Mittel im Sinne des Paragraph 329, Absatz 2, BVergG darstellen würden. Weder die die Aussetzung der Angebotsfrist, noch - was wohl zum gleichen Ergebnis führen würde - die Aufhebung des Angebotsfristendes, noch die Untersagung der Entgegennahme oder der Öffnung der Angebote seien erforderlich oder auch nur geeignet zu verhindern, dass unumkehrbare Fakten geschaffen würden. Was die Aufwendungen des Bieters für die Erstellung des nunmehrigen "Last last offer" betreffe, erscheine wesentlich, dass die (vom Auftraggeber erstreckte) Angebotsfrist bereits am 26. November 2008, 14.00 Uhr, ende. Demgegenüber ende die gesetzliche Entscheidungsfrist betreffend den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (angesichts der Antragstellung vom 17. November 2008) am 24. November 2008, 24.00 Uhr, wobei zu erwarten sei, dass das BVA diese Frist auch ausschöpfen werde. Dies bedeute im Ergebnis, dass erst knapp zwei Tage vor Ablauf der gesetzten Angebotsfrist feststehen dürfte, ob die diesbezügliche Frist vom BVA tatsächlich ausgesetzt werde und ob daher der Abgabetermin 26. November 2008 nicht doch aufrecht bleibe. Ein Bieter könnte somit ohnedies nicht solange untätig mit der Angebotserstellung zuwarten, wenn er nicht riskieren wolle, dass er - wenn sich die angefochtene Auftraggeberentscheidung dann doch als rechtmäßig erweise - kein rechtzeitiges "Last last offer" gelegt habe.
Der vorliegende Antrag ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages
Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Flughafen Wien AG. Die Flughafen Wien AG ist Sektorenauftraggeber im Sinne der §§ 164 iVm 172. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag im Sinne der §§ 4 iVm 174 BVergG. Der geschätzte Auftragswert des gegenständlichen Vorhabens beträgt EUR 1.600.000,-- (ohne USt) und stellt einen Teil des Gesamtvorhabens "Skylink, Terminalerweiterung Nord-Ost" mit einem Investitionsvolumen von mehreren hundert Millionen Euro da. Es liegt daher insgesamt ein Verfahren im Oberschwellenbereich gemäß § 180 Abs 1 Z 2 BVergG vor.Auftraggeber im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG ist die Flughafen Wien AG. Die Flughafen Wien AG ist Sektorenauftraggeber im Sinne der Paragraphen 164, in Verbindung mit 172. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag im Sinne der Paragraphen 4, in Verbindung mit 174 BVergG. Der geschätzte Auftragswert des gegenständlichen Vorhabens beträgt EUR 1.600.000,-- (ohne USt) und stellt einen Teil des Gesamtvorhabens "Skylink, Terminalerweiterung Nord-Ost" mit einem Investitionsvolumen von mehreren hundert Millionen Euro da. Es liegt daher insgesamt ein Verfahren im Oberschwellenbereich gemäß Paragraph 180, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG vor.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit e B-VG ist sohin gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera e, B-VG ist sohin gegeben.
Da darüber hinaus das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.Da darüber hinaus das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Schließlich ist festzuhalten, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen.Schließlich ist festzuhalten, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, BVergG nicht offensichtlich fehlen.
Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 1 BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.
Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs 2 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Der Auftraggeber hat - abgesehen von dem nicht näher konkretisierten allgemeinen Hinweis bezüglich "Termindruck" mit dem gegenständlichen Gesamtvorhaben - ausdrücklich festgehalten, dass keine "spezifischen Interessen" vorliegen, welche den "unverzüglichen Abschluss" des Vergabeverfahrens erforderlich machen würden. Sein Vorbringen beschränkt sich somit im Wesentlichen auf die seitens der Antragstellerin (teils in eventu) begehrten vorläufigen Maßnahmen, welche nach Ansicht des Auftraggebers allesamt weder zielführend, jedenfalls aber überschießend seien.
Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs 1 BVergG (sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme) ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass der Auftraggeber mit Schreiben vom 3. November 2008 die Antragstellerin (neuerlich) zu Legung eines "Last Offers" aufgefordert hat, diese Entscheidung jedoch bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Eine abschließende inhaltliche Überprüfung dieses Vorbringens obliegt jedoch ausschließlich dem zuständigen Senat im Hauptverfahren. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtswidrigkeiten zutreffen, droht der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden, der nur durch die Aussetzung des Laufes der Angebotsfrist abgewendet werden kann.Im Rahmen der Interessenabwägung nach Paragraph 329, Absatz eins, BVergG (sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme) ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass der Auftraggeber mit Schreiben vom 3. November 2008 die Antragstellerin (neuerlich) zu Legung eines "Last Offers" aufgefordert hat, diese Entscheidung jedoch bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Eine abschließende inhaltliche Überprüfung dieses Vorbringens obliegt jedoch ausschließlich dem zuständigen Senat im Hauptverfahren. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtswidrigkeiten zutreffen, droht der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden, der nur durch die Aussetzung des Laufes der Angebotsfrist abgewendet werden kann.
Zur Frage, welche der beantragten Maßnahmen im vorliegenden Fall das noch zum Ziel führende gelindeste Mittel iSv § 329 Abs 2 BVergG 2006 darstellt, ist darauf zu verweisen, dass die Möglichkeit der Legung eines Angebotes nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine Teilnahme des Antragstellers an einem rechtskonform ausgeschriebenen Vergabeverfahren ermöglicht. Daher war zur Vermeidung unumkehrbarer Tatsachen antragsgemäß der Lauf der Angebotsfrist auszusetzen. Dadurch wird verhindert, dass die Angebotsfrist weiterläuft und während des Nachprüfungsverfahrens abläuft (siehe in diesem Sinn jüngst BVA 10.11.2008, N/0140-BVA/07/2008- EV7). Die Aussetzung der Angebotsfrist, die ihren Ablauf hemmt, ist somit eine geeignete Maßnahme, um das Vergabeverfahren in einem Stand zu halten, der geeignet ist, das Nachprüfungsverfahrens sicherzustellen (BVA 15.2.2008, N/0015- BVA/10/2008-011).Zur Frage, welche der beantragten Maßnahmen im vorliegenden Fall das noch zum Ziel führende gelindeste Mittel iSv Paragraph 329, Absatz 2, BVergG 2006 darstellt, ist darauf zu verweisen, dass die Möglichkeit der Legung eines Angebotes nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine Teilnahme des Antragstellers an einem rechtskonform ausgeschriebenen Vergabeverfahren ermöglicht. Daher war zur Vermeidung unumkehrbarer Tatsachen antragsgemäß der Lauf der Angebotsfrist auszusetzen. Dadurch wird verhindert, dass die Angebotsfrist weiterläuft und während des Nachprüfungsverfahrens abläuft (siehe in diesem Sinn jüngst BVA 10.11.2008, N/0140-BVA/07/2008- EV7). Die Aussetzung der Angebotsfrist, die ihren Ablauf hemmt, ist somit eine geeignete Maßnahme, um das Vergabeverfahren in einem Stand zu halten, der geeignet ist, das Nachprüfungsverfahrens sicherzustellen (BVA 15.2.2008, N/0015- BVA/10/2008-011).
Da das Bundesvergabeamt gemäß § 330 Abs 3 BVergG grundsätzlich angehalten ist, "unverzüglich" über Anträge auf Erlassung einstweiliger Verfügungen zu entscheiden, geht das Vorbringen des Auftraggebers zur "erwarteten zeitlichen Ausschöpfen" der gesetzlichen Entscheidungsfrist ins Leere.Da das Bundesvergabeamt gemäß Paragraph 330, Absatz 3, BVergG grundsätzlich angehalten ist, "unverzüglich" über Anträge auf Erlassung einstweiliger Verfügungen zu entscheiden, geht das Vorbringen des Auftraggebers zur "erwarteten zeitlichen Ausschöpfen" der gesetzlichen Entscheidungsfrist ins Leere.
Schlagworte
geeignete Maßnahme, Aussetzen der Angebotsfrist;Zuletzt aktualisiert am
30.01.2009
