Norm
BVergG 2006 §329Text
Bescheid
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 8, Mag Reinhard Grasböck, gemäß § 306 Abs 1 BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend das Nachprüfungsverfahren bezüglich der Auftragsvergabe "Gesamttelefonie für die ÖBB Konzerngesellschaften" der durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG vertretenen Auftraggeberinnen ÖBB-Holding Aktiengesellschaft, ÖBB-Personenverkehr AG, ÖBB-Rail Cargo Austria AG, ÖBB-Infrastruktur Betrieb AG, ÖBB-Infrastruktur Bau AG, ÖBB-Immobilienmanagement GmbH, ÖBB-Brenner Eisenbahn GmbH, ÖBB-Technische Services GmbH, ÖBB-Traktion GmbH, ÖBB-Dienstleistungs GmbH und ÖBB-Werbecenter GmbH, in welchem die Ausschreibung (= Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrags) angefochten wird, über den Antrag der durch X*** Rechtsanwälte OG vertretenen Antragstellerin A*** GmbH auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 2.12.2008 wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 8, Mag Reinhard Grasböck, gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend das Nachprüfungsverfahren bezüglich der Auftragsvergabe "Gesamttelefonie für die ÖBB Konzerngesellschaften" der durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG vertretenen Auftraggeberinnen ÖBB-Holding Aktiengesellschaft, ÖBB-Personenverkehr AG, ÖBB-Rail Cargo Austria AG, ÖBB-Infrastruktur Betrieb AG, ÖBB-Infrastruktur Bau AG, ÖBB-Immobilienmanagement GmbH, ÖBB-Brenner Eisenbahn GmbH, ÖBB-Technische Services GmbH, ÖBB-Traktion GmbH, ÖBB-Dienstleistungs GmbH und ÖBB-Werbecenter GmbH, in welchem die Ausschreibung (= Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrags) angefochten wird, über den Antrag der durch X*** Rechtsanwälte OG vertretenen Antragstellerin A*** GmbH auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 2.12.2008 wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag, "eine einstweilige Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu erlassen, mit welcher der Auftraggeberin die weitere Durchführung eines Verhandlungsverfahrens nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb, insbesondere die Öffnung von Teilnahmeanträgen und die Auswahl von Bietern, untersagt und der Fortlauf der Teilnahmeantragsfrist für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt wird", wird
teilweise
stattgegeben.
Den Auftraggeberinnen ÖBB-Holding Aktiengesellschaft, ÖBB-Personenverkehr AG, ÖBB-Rail Cargo Austria AG, ÖBB-Infrastruktur Betrieb AG, ÖBB-Infrastruktur Bau AG, ÖBB-Immobilienmanagement GmbH, ÖBB-Brenner Eisenbahn GmbH, ÖBB-Technische Services GmbH, ÖBB-Traktion GmbH, ÖBB-Dienstleistungs GmbH und ÖBB-Werbecenter GmbH wird die Fortsetzung des Verhandlungsverfahrens nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb "Gesamttelefonie für die ÖBB Konzerngesellschaften" untersagt,
wobei im Sinne einer Einschränkung dieses Verbots die Verlängerung der Teilnahmeantragsfrist, die sonstige Berichtigung der Ausschreibung, die Erteilung von Auskünften zum Verständnis angefochtenen Ausschreibung oder aber die Durchführung eines Widerrufs dennoch weiterhin erlaubt sind.
Die vorstehenden Provisorialmaßnahmen werden hiermit für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens aber bis zum Ablauf des 13.1.2009 verfügt.
Die Teilnahmeantragsfrist im Vergabeverfahren "Gesamttelefonie für die ÖBB - Konzerngesellschaften" wird hiermit ab 3.1.2009 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens aber bis zum Ablauf des 13.1.2009 ausgesetzt und damit unterbrochen.
Das zeitlich bzw umfänglich darüber hinausgehende Mehrbegehren wird
abgewiesen.
Rechtsgrundlage: §§ 313, 328 und 329 Absätze 1, 2 und 3 BVergG 2006, BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2007/86Rechtsgrundlage: Paragraphen 313, 328 und 329 Absätze 1, 2 und 3 BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86
Begründung
Die Antragstellerin focht am 2.12.2008 die Ausschreibung, also die
Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrags, beim
Bundesvergabeamt mit Nachprüfungsantrag an (- Eingabe laufende
Nummer (=lfd Nr) 1 des Akts) und begehrte eine einstweilige
Verfügung (= eV), worüber (scil: eV) mit diesem Bescheid
abgesprochen wird.
Die Antragstellerin begründete ihr Interesse am Vertragsabschluss insbesondere auch mit der Stellung eines Nachprüfungsantrags; und den ihr drohenden Schaden - mangels eV - mit der drohenden Gefahr, sich an einem Verhandlungsverfahren beteiligen zu müssen, welches vergaberechtswidrig wäre. Die Antragstellerin wäre gehalten, in einem rechtswidrigen Vergabeverfahren zum Erhalt ihrer eigenen Zuschlags- und damit Absatzchance einen Teilnahmeantrag zu legen, womit evident der Beteiligungsaufwand am rechtswidrig gewähnten Vergabeverfahren angesprochen ist.
Der Nachprüfungsantrag vom 2.12.2008 wäre in Anbetracht der am 10.12.2008 ablaufenden Teilnahmeantragsfrist rechtzeitig, was - in Vorwegnahme der rechtlichen Beurteilung gemäß § 321 Abs 2 BVergG 2006 idF BGBl I 2007/86 - zutreffend erscheint.Der Nachprüfungsantrag vom 2.12.2008 wäre in Anbetracht der am 10.12.2008 ablaufenden Teilnahmeantragsfrist rechtzeitig, was - in Vorwegnahme der rechtlichen Beurteilung gemäß Paragraph 321, Absatz 2, BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86 - zutreffend erscheint.
Das Bundesvergabeamt verständigte die Auftraggeberseite am 2.12.2008 von den gestellten Anträgen und forderte dabei insbesondere zur Beantwortung bestimmter Fragen bzw zur Stellungnahme zu bestimmten Themen wie folgt auf:
Bereits in der Stellungnahme zum eV-Antrag möge insbesondere dargelegt werden,
inwieweit erstens nach Auffassung der Auftraggeberseite bei der jeweils als Antragsgegnerin bezeichneten Konzerngesellschaft ein der Vergabekontrolle des Bundesvergabeamts unterliegende Auftraggeberin vorliegt und ob es sich dabei aus welchen Gründen um eine Auftraggeberin handelt, die gegenständlich dem 2. Teil oder aber dem 3. Teil des BVergG 2006 unterliegt;
inwieweit zweitens nach der auf Auftraggeberseite vertretenen Auffassung aus welchen Gründen rücksichtlich der §§ 1 und 173 BVergG 2006 gegenständlich der 2. bzw 3. Teil des BVergG 2006 schon oder aber nicht Anwendung finden; bzw inwieweit maW ein Vergabeverfahren vorliegt, das zumindest überwiegend iZm einer oder aber mehreren Sektorentätigkeiten der Antragsgegnerinnen gemäß §§ 167ff BVergG 2006 steht;inwieweit zweitens nach der auf Auftraggeberseite vertretenen Auffassung aus welchen Gründen rücksichtlich der Paragraphen eins und 173 BVergG 2006 gegenständlich der 2. bzw 3. Teil des BVergG 2006 schon oder aber nicht Anwendung finden; bzw inwieweit maW ein Vergabeverfahren vorliegt, das zumindest überwiegend iZm einer oder aber mehreren Sektorentätigkeiten der Antragsgegnerinnen gemäß Paragraphen 167 f, f, BVergG 2006 steht;
ob drittens aktuell allenfalls Verfahren gemäß § 179 BVergG 2006 rücksichtlich der einen oder aber anderen Antragsgegnerin laufen und ob dabei eine Freistellung insgesamt bewirken würde, dass keine Zuständigkeit des Bundesvergabeamts mehr vorliegt - § 6 AVG; und ob allenfalls nach Auffassung der Auftraggeberseite die §§ 141 bzw 280 BVergG 2006 über § 9 BVergG 2006 für die gegenständliche Vergabe als einschlägig erachtet zu werden haben.ob drittens aktuell allenfalls Verfahren gemäß Paragraph 179, BVergG 2006 rücksichtlich der einen oder aber anderen Antragsgegnerin laufen und ob dabei eine Freistellung insgesamt bewirken würde, dass keine Zuständigkeit des Bundesvergabeamts mehr vorliegt - Paragraph 6, AVG; und ob allenfalls nach Auffassung der Auftraggeberseite die Paragraphen 141, bzw 280 BVergG 2006 über Paragraph 9, BVergG 2006 für die gegenständliche Vergabe als einschlägig erachtet zu werden haben.
Die Auftraggeberseite wird diesbezüglich insbesondere auch aufgefordert, aktuelle Firmenbuchauszüge der als Antragsgegnerinnen bezeichneten Gesellschaften vorzulegen und dabei darzutun, inwieweit die ÖBB-Holding Aktiengesellschaft die anderen Antragsgegnerinnen leitet bzw beherrscht bzw jeweils gesellschaftsrechtlich mit den anderen Antragsgegnerinnen verbunden ist;
bzw ihre Meinung darzulegen, ob bei einer Betrachtungsweise über die formale Urkundengestaltung hinaus und nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt ein einziger vergaberechtlicher Auftraggeber iS des § 2 Z 8 BVergG 2006 vorliegt, der eine Beschaffung im Interesse seiner Konzerngesellschaften bzw des Gesamtkonzerns vornimmt und dabei durch eine vergebende Stelle repräsentiert wird.bzw ihre Meinung darzulegen, ob bei einer Betrachtungsweise über die formale Urkundengestaltung hinaus und nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt ein einziger vergaberechtlicher Auftraggeber iS des Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG 2006 vorliegt, der eine Beschaffung im Interesse seiner Konzerngesellschaften bzw des Gesamtkonzerns vornimmt und dabei durch eine vergebende Stelle repräsentiert wird.
Klargestellt wird dabei gegenüber ...
Die Auftraggeberseite teilte dem Bundesvergabeamt zudem mit einer am 9.1.2008 protokollierten Eingabe - lfd Nr 21 des Akts - mit, dass die Teilnahmeantragsfrist zwischenzeitig bis 9.1.2009, 12.00 Uhr erstreckt worden wäre.
Eine amtliche Nachschau im Internet ergab am 9.12.2008 zumindest eine entsprechende nationale Vergabebekanntmachung - lfd Nr 22 des Akts, so dass keine Zweifel an dieser Teilnahmeantragsfristverlängerung bis 9.1.2009 mit Wirksamkeit für die Antragstellerin - im gegenständlichen Individualrechtsschutzverfahren - bestanden.
Auf Basis der Ausschreibung aus dem November 2008 findet das BVergG 2006, BGBl I 2006/17, zur Gänze idF der Novelle BGBl I 2007/86 Anwendung; Zitate des BVergG 2006 beziehen sich daher auf diese Fassung.Auf Basis der Ausschreibung aus dem November 2008 findet das BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17, zur Gänze in der Fassung der Novelle BGBl römisch eins 2007/86 Anwendung; Zitate des BVergG 2006 beziehen sich daher auf diese Fassung.
Gemäß § 313 Abs 2 BVergG 2006 kann das Bundesvergabeamt - nach vorheriger Belehrung über derartige Säumnisfolgen - auf Grund der Behauptungen des nicht säumigen Beteiligten entscheiden, wenn der mit seiner Auskunftserteilung bzw Unterlagenvorlage jeweils gegenüber dem Bundesvergabeamt Säumige zuvor auf diese Säumnisfolge hingewiesen wurde.Gemäß Paragraph 313, Absatz 2, BVergG 2006 kann das Bundesvergabeamt - nach vorheriger Belehrung über derartige Säumnisfolgen - auf Grund der Behauptungen des nicht säumigen Beteiligten entscheiden, wenn der mit seiner Auskunftserteilung bzw Unterlagenvorlage jeweils gegenüber dem Bundesvergabeamt Säumige zuvor auf diese Säumnisfolge hingewiesen wurde.
Da die Auftraggeberinnen (= Auftraggeberseite) mit der Eingabe, lfd Nr 12, keine substantiierte Stellungnahme zum Provisorialbegehren abgab und vielmehr selbst unter Zitierung des § 313 Abs 2 BVergG 2006 aus verfahrensökonomischen Gründen grundsätzlich in eine Provisorialmaßnahme und dabei in die Untersagung der Öffnung der Teilnahmeanträge als Verbotsmaßnahme einwilligte, konnte auf Grund der Behauptungen der Antragstellerin hinsichtlich des gestellten eV - Antrags entschieden werden, zumal die Auftraggeberseite etliche Fragen des Bundesvergabeamts trotz entsprechender Belehrung gemäß § 313 BVergG 2006 nicht fristgerecht beantwortet hat bzw insoweit gewünschte Informationen nicht geliefert hat.Da die Auftraggeberinnen (= Auftraggeberseite) mit der Eingabe, lfd Nr 12, keine substantiierte Stellungnahme zum Provisorialbegehren abgab und vielmehr selbst unter Zitierung des Paragraph 313, Absatz 2, BVergG 2006 aus verfahrensökonomischen Gründen grundsätzlich in eine Provisorialmaßnahme und dabei in die Untersagung der Öffnung der Teilnahmeanträge als Verbotsmaßnahme einwilligte, konnte auf Grund der Behauptungen der Antragstellerin hinsichtlich des gestellten eV - Antrags entschieden werden, zumal die Auftraggeberseite etliche Fragen des Bundesvergabeamts trotz entsprechender Belehrung gemäß Paragraph 313, BVergG 2006 nicht fristgerecht beantwortet hat bzw insoweit gewünschte Informationen nicht geliefert hat.
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Zur Frage des allfällig offenkundigen Fehlens der Voraussetzungen des § 320 Abs 1 BVergG 2006 ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesvergabeamt nicht übersieht, dass die Auftraggeberseite die Teilnahmeantragsfrist zwischenzeitig auf 9.1.2009 verlängert hat. Wenn der Gesetzgeber in § 2 Z 16 BVergG 2006 regelmäßig die Ausschreibung einerseits und sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist (wie zB typisch Ausschreibungsberichtigungen) andererseits jeweils als gesondert anfechtbar definiert und dabei offenkundig vom Grundmodell des offenen Vergabeverfahrens ausgeht, und wenn der Gesetzgeber in einem zweistufigen Verfahren wie dem hier streitgegenständlichen Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb die sonstigen Festlegungen während der Teilnahmeantragsfrist - wie etwa eine Berichtigung der Teilnahmeantragsunterlagen - aber gerade nicht als gesondert anfechtbar iSd § 322 Abs 2 Z 1 BVergG 2006 definiert, erscheint es denkmöglich, dass durch eine Berichtigung der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrags, wie in § 2 Z 16 lit a sublit dd BVergG 2006 genannt, eine neue und neuerlich gesondert anfechtbare Ausschreibung geschaffen worden sein könnte, da diese Berichtigung - hier im Punkte der Erstreckung der Teilnahmeantragsfrist im Vergleich zur ursprünglichen Ausschreibung - letztlich zu einer erga omnes wirkenden letztgültigen anderen Ausschreibung führt.Zur Frage des allfällig offenkundigen Fehlens der Voraussetzungen des Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesvergabeamt nicht übersieht, dass die Auftraggeberseite die Teilnahmeantragsfrist zwischenzeitig auf 9.1.2009 verlängert hat. Wenn der Gesetzgeber in Paragraph 2, Ziffer 16, BVergG 2006 regelmäßig die Ausschreibung einerseits und sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist (wie zB typisch Ausschreibungsberichtigungen) andererseits jeweils als gesondert anfechtbar definiert und dabei offenkundig vom Grundmodell des offenen Vergabeverfahrens ausgeht, und wenn der Gesetzgeber in einem zweistufigen Verfahren wie dem hier streitgegenständlichen Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb die sonstigen Festlegungen während der Teilnahmeantragsfrist - wie etwa eine Berichtigung der Teilnahmeantragsunterlagen - aber gerade nicht als gesondert anfechtbar iSd Paragraph 322, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2006 definiert, erscheint es denkmöglich, dass durch eine Berichtigung der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrags, wie in Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d, BVergG 2006 genannt, eine neue und neuerlich gesondert anfechtbare Ausschreibung geschaffen worden sein könnte, da diese Berichtigung - hier im Punkte der Erstreckung der Teilnahmeantragsfrist im Vergleich zur ursprünglichen Ausschreibung - letztlich zu einer erga omnes wirkenden letztgültigen anderen Ausschreibung führt.
Da aber insoweit, soweit ersichtlich, keine gesicherte Rechtsprechung vorliegt und überdies die Antragsunzulässigkeit gegen die erste Ausschreibung im gegenständlichen zweistufigen Verfahren insoweit auch noch nicht substantiiert behauptet wurde, fehlt es der Antragstellerin nicht offensichtlich am drohenden Schaden durch die ursprüngliche Ausschreibung gemäß § 320 Abs 1 BVergG 2006, wie am 2.12.2008 angefochten. Dies zumal auch teleologische Argumente gegen eine derartige, am Wortlaut orientierte, formale Sicht eines neuen Anfechtungsgegenstands "Ausschreibung" gemäß § 322 Abs 2 Z 1 BVergG 2006 ins Treffen geführt werden könnten.Da aber insoweit, soweit ersichtlich, keine gesicherte Rechtsprechung vorliegt und überdies die Antragsunzulässigkeit gegen die erste Ausschreibung im gegenständlichen zweistufigen Verfahren insoweit auch noch nicht substantiiert behauptet wurde, fehlt es der Antragstellerin nicht offensichtlich am drohenden Schaden durch die ursprüngliche Ausschreibung gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006, wie am 2.12.2008 angefochten. Dies zumal auch teleologische Argumente gegen eine derartige, am Wortlaut orientierte, formale Sicht eines neuen Anfechtungsgegenstands "Ausschreibung" gemäß Paragraph 322, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2006 ins Treffen geführt werden könnten.
Da zudem auch die sonstigen Antragsvoraussetzungen und insbesondere das Interesse am Vertragsabschluss derzeit gemäß § 313 Abs 2 BVergG 2006 als vorliegend angenommen werden dürfen, war meritorisch über den Sicherungsantrag zu entscheiden, zumal nach der Rsp des EuGH (siehe zB Rs C-26/03, Rdnri 34f) die Entscheidung über die (Nicht-) Einleitung eines bestimmten Vergabeverfahrens jedenfalls einem Vergabenachprüfungsverfahren zugänglich sein muss.Da zudem auch die sonstigen Antragsvoraussetzungen und insbesondere das Interesse am Vertragsabschluss derzeit gemäß Paragraph 313, Absatz 2, BVergG 2006 als vorliegend angenommen werden dürfen, war meritorisch über den Sicherungsantrag zu entscheiden, zumal nach der Rsp des EuGH (siehe zB Rs C-26/03, Rdnri 34f) die Entscheidung über die (Nicht-) Einleitung eines bestimmten Vergabeverfahrens jedenfalls einem Vergabenachprüfungsverfahren zugänglich sein muss.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß § 329 Abs 2 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Nach § 329 Abs 3 BVergG 2006 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Nach Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Besondere öffentliche Interessen wider eine einstweilige Verfügung gemäß § 329 Abs 1 BVergG 2006 wurden seitens der Auftraggeberseite bislang nicht vorgebracht und sind auch sonst nicht ersichtlich, so dass insbesondere gemäß § 313 Abs 2 BVergG 2006 davon ausgegangen werden darf, dass solche derzeit nicht vorliegen, zumal die Auftraggeberseite von sich aus die Teilnahmeantragsfrist zwischenzeitig von 10.12.2008 auf 9.1.2009 erstreckt hat. Wenn die Auftraggeberseite bereits von sich aus die Teilnahmeantragsfrist im aufgezeigten Umfang erstreckt und sich die Auftraggeberseite gemäß § 313 Abs 2 BVergG 2006 zumindest vorläufig die Qualifikation als öffentliche Auftraggeber ohne zusätzliche Sektorenauftraggebereigenschaft zurechnen lassen muss; und diesbezüglich der § 103 Abs 5 BVergG 2006 anordnet, dass die Auftraggeberseite innerhalb der Teilnahmeantragsfrist vom Inhalt der Teilnahmeanträge keine Kenntnis erhalten darf, so verbleibt diesbezüglich mangels bisheriger Erweislichkeit der Anwendbarkeit der Sektorenvergabebestimmungen das Faktum, dass die Auftraggeberseite den Abschluss der angestrebten Rahmenvereinbarung bzw des danach angestrebten Leistungsvertrags bis 9.1.2009 gemäß eigener Festlegung nicht essentiell vorantreiben kann.Besondere öffentliche Interessen wider eine einstweilige Verfügung gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 wurden seitens der Auftraggeberseite bislang nicht vorgebracht und sind auch sonst nicht ersichtlich, so dass insbesondere gemäß Paragraph 313, Absatz 2, BVergG 2006 davon ausgegangen werden darf, dass solche derzeit nicht vorliegen, zumal die Auftraggeberseite von sich aus die Teilnahmeantragsfrist zwischenzeitig von 10.12.2008 auf 9.1.2009 erstreckt hat. Wenn die Auftraggeberseite bereits von sich aus die Teilnahmeantragsfrist im aufgezeigten Umfang erstreckt und sich die Auftraggeberseite gemäß Paragraph 313, Absatz 2, BVergG 2006 zumindest vorläufig die Qualifikation als öffentliche Auftraggeber ohne zusätzliche Sektorenauftraggebereigenschaft zurechnen lassen muss; und diesbezüglich der Paragraph 103, Absatz 5, BVergG 2006 anordnet, dass die Auftraggeberseite innerhalb der Teilnahmeantragsfrist vom Inhalt der Teilnahmeanträge keine Kenntnis erhalten darf, so verbleibt diesbezüglich mangels bisheriger Erweislichkeit der Anwendbarkeit der Sektorenvergabebestimmungen das Faktum, dass die Auftraggeberseite den Abschluss der angestrebten Rahmenvereinbarung bzw des danach angestrebten Leistungsvertrags bis 9.1.2009 gemäß eigener Festlegung nicht essentiell vorantreiben kann.
Insoweit waren aber auch keine Interessen der Auftraggeberseite bzw sonstige Interessen ersichtlich, die die ausgesprochenen Maßnahmen im Wesentlichen bis 13.1.2009 als unangebracht erscheinen ließen, zumal die rechtlich geschützten Interessen von Konkurrenzunternehmen der Antragstellerin auch nur darin bestehen können, ihre Vergabeverfahrenshandlungen auf Basis einer bereits endgültig festgelegten Ausschreibung zu setzen. Jedenfalls aber überwiegen Interessen von Konkurrenzunternehmen nicht diejenigen der Antragstellerin - § 329 Abs 1 BVergG 2006, was im vorliegenden Fall bereits der Gleichheitssatz gemäß Art 2 StGG gebietet.Insoweit waren aber auch keine Interessen der Auftraggeberseite bzw sonstige Interessen ersichtlich, die die ausgesprochenen Maßnahmen im Wesentlichen bis 13.1.2009 als unangebracht erscheinen ließen, zumal die rechtlich geschützten Interessen von Konkurrenzunternehmen der Antragstellerin auch nur darin bestehen können, ihre Vergabeverfahrenshandlungen auf Basis einer bereits endgültig festgelegten Ausschreibung zu setzen. Jedenfalls aber überwiegen Interessen von Konkurrenzunternehmen nicht diejenigen der Antragstellerin - Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006, was im vorliegenden Fall bereits der Gleichheitssatz gemäß Artikel 2, StGG gebietet.
Die angeordneten Maßnahmen konnten zudem auch unter Stützung auf die Behauptungen der Antragstellerin gemäß § 313 Abs 2 BVergG 2006 ausgesprochen werden, wobei die Antragstellerin eine Provisorialmaßnahme sogar ohne absolute Befristung beantragt hatte.Die angeordneten Maßnahmen konnten zudem auch unter Stützung auf die Behauptungen der Antragstellerin gemäß Paragraph 313, Absatz 2, BVergG 2006 ausgesprochen werden, wobei die Antragstellerin eine Provisorialmaßnahme sogar ohne absolute Befristung beantragt hatte.
Dass nicht nur die Öffnung von Teilnahmeanträgen untersagt wurde, sondern bis auf einige Einschränkungen die gänzliche Fortsetzung des Vergabeverfahrens, gründet darin, dass zum derzeitigen Zeitpunkt vermieden werden soll, dass die Auftraggeberseite irgendwelche Handlungen setzt, die die Antragstellerin wettbewerblich künftig benachteiligen könnten; wie zB über Verständnisabklärungen hinausgehende Gespräche mit Teilnahmeantragstellern über bestimmte Aspekte des weiteren Beschaffungsablaufs, die den Konkurrenzunternehmen der Antragstellerin einen Wissensvorsprung in diesem Vergabeverfahren einbringen könnten.
Nicht verboten wurde einschränkend allerdings erstens die Erteilung von Auskünften zum Verständnis der angefochtenen Ausschreibung, da derartige Informationserteilungen verkehrsüblich sind;
zweitens die Verlängerung der Teilnahmeantragsfristen, da es gerade auch im Interesse der Antragstellerin liegen könnte, im Falle der Berichtigung von Passagen der Teilnahmeantragsunterlagen nicht auf eine weitere vergabekontrollbehördliche Aussetzung der Teilnahmeantragsfrist angewiesen zu sein;
drittens die sonstige Berichtigung der Ausschreibung samt dazugehörigen Dokumenten, da derartiges gerade typische Folge von Gesprächen mit Vertragsinteressenten über das Verständnis der Ausschreibung ist;
und viertens die Durchführung eines Widerrufs, da die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag gerade den Widerruf der Sektorenausschreibung mit dem derzeit ausgeschriebenen Verhandlungsverfahren anstrebt.
Der Verbotszeitraum war gegenständlich für die Höchstdauer von 6 Wochen auszusprechen, zumal der Gesetzgeber gemäß § 326 BVergG 2006 eine entsprechend korrespondierende Grundwertung zur Dauer des Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung aufgestellt hat. Interessen, die nicht einmal diesen Zeitraum für eine Provisorialmaßnahme zulässig erscheinen ließen, sind nicht vorgebracht und auch sonst nicht bekannt geworden - § 329 Abs 1 BVergG 2006.Der Verbotszeitraum war gegenständlich für die Höchstdauer von 6 Wochen auszusprechen, zumal der Gesetzgeber gemäß Paragraph 326, BVergG 2006 eine entsprechend korrespondierende Grundwertung zur Dauer des Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung aufgestellt hat. Interessen, die nicht einmal diesen Zeitraum für eine Provisorialmaßnahme zulässig erscheinen ließen, sind nicht vorgebracht und auch sonst nicht bekannt geworden - Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006.
Entsprechend sind aber auch derzeit keine Interessen an einem längeren Verbotszeitraum erkennbar, zumal das Bundesvergabeamt sehr rasch eine mündliche Verhandlung - derzeit am 8.1.2009 und 9.1.2009 - plant. Sollte die Sachverhaltsaufklärung mangels gehöriger Parteienmitwirkung bis zu diesem Zeitpunkt nicht möglich sein, wird das Bundesvergabeamt - gemäß § 329 Abs 3 BVergG 2006 auch amtswegig - die derzeit verhängten Maßnahmen zu verlängern bzw auch aufzuheben haben.Entsprechend sind aber auch derzeit keine Interessen an einem längeren Verbotszeitraum erkennbar, zumal das Bundesvergabeamt sehr rasch eine mündliche Verhandlung - derzeit am 8.1.2009 und 9.1.2009 - plant. Sollte die Sachverhaltsaufklärung mangels gehöriger Parteienmitwirkung bis zu diesem Zeitpunkt nicht möglich sein, wird das Bundesvergabeamt - gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 auch amtswegig - die derzeit verhängten Maßnahmen zu verlängern bzw auch aufzuheben haben.
Das zeitliche Mehrbegehren der Antragstellerin für die allenfalls sechs Wochen übersteigende Dauer des Nachprüfungsverfahrens war daher auf Basis der derzeit gegenständlich relevanten Sach- und Rechtslage abzuweisen, zumal das Bundesvergabeamt auch das grundsätzliche Interesse (eines staatlichen Konzerns mit wesentlichen Tätigkeiten im Schienenverkehrswesen) an der optimierenden Gewährleistung einer notwendigen Telefonie nicht verkennt.
Die Aussetzung der Teilnahmeantragsfrist war - nach bereits erfolgter Erstreckung durch die Auftraggeberinnen bis 9.1.2009 - gleichfalls von 3.1.2009 bis längstens zum Ablauf 13.1.2009 zu verfügen, um der Antragstellerin für den Fall der Streichung von Bestimmungen der Ausschreibung gemäß § 325 Abs 2 BVergG 2006, für den Fall der auftraggeberseits zwischenzeitig erfolgenden Ausschreibungsberichtigung oder aber für den Fall der Abweisung des Nachprüfungsantrags - nach den aufgezeigten Terminen für die mündliche Verhandlung - dennoch weiterhin die Legung eines Teilnahmeantrags innerhalb angemessener Frist nach dem Ende dieses Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung jedenfalls zu ermöglichen und damit im öffentlichen Interesse gleichzeitig einen möglichst breiten Wettbewerb zu fördern.Die Aussetzung der Teilnahmeantragsfrist war - nach bereits erfolgter Erstreckung durch die Auftraggeberinnen bis 9.1.2009 - gleichfalls von 3.1.2009 bis längstens zum Ablauf 13.1.2009 zu verfügen, um der Antragstellerin für den Fall der Streichung von Bestimmungen der Ausschreibung gemäß Paragraph 325, Absatz 2, BVergG 2006, für den Fall der auftraggeberseits zwischenzeitig erfolgenden Ausschreibungsberichtigung oder aber für den Fall der Abweisung des Nachprüfungsantrags - nach den aufgezeigten Terminen für die mündliche Verhandlung - dennoch weiterhin die Legung eines Teilnahmeantrags innerhalb angemessener Frist nach dem Ende dieses Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung jedenfalls zu ermöglichen und damit im öffentlichen Interesse gleichzeitig einen möglichst breiten Wettbewerb zu fördern.
Die derart bewirkte Verlängerung der Teilnahmeantragsfrist erscheint zudem angemessen und für die Antragstellerin interessenswahrend, wenn man bedenkt, dass die Antragstellerin seit November 2008 Zeit hatte, sich mit der aktuellen Teilnahmeantragsunterlage zu beschäftigen und dies ausweislich des Nachprüfungsantrags auch bereits intensiv gemacht hat.
Schlagworte
Ausschreibung, Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrags, Säumnisentscheidung;Zuletzt aktualisiert am
30.01.2009
