TE Verg Bescheid 2009/2/2 N/0076-BVA/08/2008-222, N/0077-BVA/08/2008-219, N/0078-BVA/08/2008-199, N/

1. AVG § 38 heute
2. AVG § 38 gültig ab 01.03.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. AVG § 38 gültig von 01.02.1991 bis 28.02.2013

1. BVergG 2006 § 324 gültig von 01.01.2014 bis 20.08.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 65/2018
2. BVergG 2006 § 324 gültig von 05.03.2010 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 15/2010
3. BVergG 2006 § 324 gültig von 01.02.2006 bis 04.03.2010

BESCHEID

Das Bundesvergabeamt hat durch den Senat 8 (Mag Reinhard Grasböck als Senatsvorsitzender; Dr Walter Fuchs als Beisitzer der Auftraggeberseite; Mag Alexander Piekniczek als Beisitzer der Auftragnehmerseite) gemäß § 303 Abs 1 BVergG 2006 betreffend die zu obigen Geschäftszahlen protokollierten Nachprüfungsverfahren bezüglich jeweils eines Verhandlungsverfahrens zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung betreffend Stents der (öffentlichen) Auftraggeberin und Antragsgegnerin Bundesbeschaffung GmbH (BBG) hinsichtlich dieser sechs Nachprüfungsverfahren mit den Geschäftszahlen des Bundesvergabeamts N/0076-BVA/08/2008, N/0077-Das Bundesvergabeamt hat durch den Senat 8 (Mag Reinhard Grasböck als Senatsvorsitzender; Dr Walter Fuchs als Beisitzer der Auftraggeberseite; Mag Alexander Piekniczek als Beisitzer der Auftragnehmerseite) gemäß Paragraph 303, Absatz eins, BVergG 2006 betreffend die zu obigen Geschäftszahlen protokollierten Nachprüfungsverfahren bezüglich jeweils eines Verhandlungsverfahrens zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung betreffend Stents der (öffentlichen) Auftraggeberin und Antragsgegnerin Bundesbeschaffung GmbH (BBG) hinsichtlich dieser sechs Nachprüfungsverfahren mit den Geschäftszahlen des Bundesvergabeamts N/0076-BVA/08/2008, N/0077-

BVA/08/2008, N/0078-BVA/08/2008, N/0079-BVA/08/2008, N/0080-

BVA/08/2008 und N/0081-BVA/08/2008 wie folgt entschieden:

Spruch

Die Nachprüfungsverfahren N/0076-BVA/08/2008, N/0077-BVA/08/2008, N/0079-BVA/08/2008, N/0080-BVA/08/2008, N/0081-BVA/08/2008 werden bis zur Erledigung des Nachprüfungsverfahrens mit der Geschäftszahl N/0078-BVA/08/2008

ausgesetzt.

Rechtsgrundlage: § 38 AVG BGBl 1991/51 idF BGBl I 2008/5; § 7 ABGBRechtsgrundlage: Paragraph 38, AVG BGBl 1991/51 in der Fassung BGBl römisch eins 2008/5; Paragraph 7, ABGB

Begründung

1. 1.Ziffer eins
   Verfahrensgang und Sachverhalt

In den hier spruchgegenständlichen Nachprüfungsverfahren N/0076 bis 0081-BVA/08/2008 ist nach dem derzeitigen Sachstand primär strittig, ob die BBG am 25.6.2008 eine gegenüber mehreren Unternehmern ergangene einheitliche (Gesamt-) Aufforderung zur Angebotsabgabe versandt hat, die einem einheitlichen Vergabeverfahren zurechenbar ist; oder ob die BBG tatsächlich etliche je für sich gesondert zu bewertende Einzelvergabeverfahren durchführt, was in den Verfahren N/0085 bis 0091 und 0093 bis 0099 sowie 0108-BVA/08/2008 aktuell zentrales Thema ist. Die Rechtsvertretung der Auftraggeberin teilte dem Bundesvergabeamt am 2.2.2009 telefonisch mit, dass ein Ausgleich der Interessen gemäß § 43 Abs 5 AVG rücksichtlich insoweit bereits geführter Gespräche der Streitteile (derzeit) ausscheidet und daher die Verfahren nach Zustellung des Gesetzesprüfungserkenntnisses des VfGH G 113/08-11 weiterzuführen wären.In den hier spruchgegenständlichen Nachprüfungsverfahren N/0076 bis 0081-BVA/08/2008 ist nach dem derzeitigen Sachstand primär strittig, ob die BBG am 25.6.2008 eine gegenüber mehreren Unternehmern ergangene einheitliche (Gesamt-) Aufforderung zur Angebotsabgabe versandt hat, die einem einheitlichen Vergabeverfahren zurechenbar ist; oder ob die BBG tatsächlich etliche je für sich gesondert zu bewertende Einzelvergabeverfahren durchführt, was in den Verfahren N/0085 bis 0091 und 0093 bis 0099 sowie 0108-BVA/08/2008 aktuell zentrales Thema ist. Die Rechtsvertretung der Auftraggeberin teilte dem Bundesvergabeamt am 2.2.2009 telefonisch mit, dass ein Ausgleich der Interessen gemäß Paragraph 43, Absatz 5, AVG rücksichtlich insoweit bereits geführter Gespräche der Streitteile (derzeit) ausscheidet und daher die Verfahren nach Zustellung des Gesetzesprüfungserkenntnisses des VfGH G 113/08-11 weiterzuführen wären.

1. 2.Ziffer 2
   Beweismittel und Beweiswürdigung

1. 3.Ziffer 3
   Rechtliche Beurteilung

Voranzustellen ist weiters, dass nach der stRsp des VwGH einem Rechtsschutzantrag kein Inhalt unterstellt werden darf, der den Rechtsschutzantrag vorab aussichtslos erscheinen lässt - VwGH Zlen 92/07/0070 bzw 2004/04/0028.

Der erkennende Senat bewertet nunmehr vor dem vorstehenden Hintergrund die Nachprüfungsanträge zu den Zahlen N/0076 bis 0081/BVA/08/2008 auf Basis des dargestellten Sachverhalts und insbesondere des Parteienvorbringens derart, dass in diesen sechs Nachprüfungsverfahren eine einheitliche Aufforderung zur Angebotsabgabe zu Gunsten verschiedener Unternehmer bekämpft wird, welche seitens der BBG am 25.6.2008 an verschiedene Unternehmer versandt wurde.

Der Ausgang des Verfahrens N/0078-BVA/08/2008 ist insoweit präjudiziell und damit auch Vorfrage iS des § 38 AVG für die Verfahren N/0076, 0077, 0079, 0080 und 0081-BVA/08/2008. Sämtliche Antragstellerinnen zu den Zahlen N/0076 bis 0081- BVA/08/2008 sind dabei gemäß § 324 Abs 4 BVergG 2006 Partei aller Nachprüfungsverfahren zu den Zahlen N/0076 bis 0081-BVA/08/2008. Dem erkennenden Senat erscheint es nunmehr - nach Zustellung der Entscheidung des VfGH vom 5.12.2008, G 113/08-11 am 30.1.2009, welche zu den spruchgegenständlichen Nachprüfungsverfahren ergangen ist - im Lichte des durch § 38 AVG eingeräumten Ermessens zweckmäßig,Der Ausgang des Verfahrens N/0078-BVA/08/2008 ist insoweit präjudiziell und damit auch Vorfrage iS des Paragraph 38, AVG für die Verfahren N/0076, 0077, 0079, 0080 und 0081-BVA/08/2008. Sämtliche Antragstellerinnen zu den Zahlen N/0076 bis 0081- BVA/08/2008 sind dabei gemäß Paragraph 324, Absatz 4, BVergG 2006 Partei aller Nachprüfungsverfahren zu den Zahlen N/0076 bis 0081-BVA/08/2008. Dem erkennenden Senat erscheint es nunmehr - nach Zustellung der Entscheidung des VfGH vom 5.12.2008, G 113/08-11 am 30.1.2009, welche zu den spruchgegenständlichen Nachprüfungsverfahren ergangen ist - im Lichte des durch Paragraph 38, AVG eingeräumten Ermessens zweckmäßig,

die sich zentral in allen spruchgegenständlichen Verfahren in gleicher Weise stellenden Fragen iZm dem allfälligen Vorliegen einer einheitlichen Aufforderung zur Angebotsabgabe vorerst im Verfahren N/0078-BVA/08/2008 abzuklären, da es im Lichte der Umfänglichkeit der für die Verfahrensführung erforderlichen Parteienvertreter und Beweispersonen insbesondere auch je Antragstellerin bei einer Eigenschaft der Antragstellerin zu N/0078-BVA/08/2008 als Hauptpartei und der Auftraggeberin als Gegenpartei mit den dann im Verfahren N/0078-BVA/08/2008 existierenden weiteren Nebenparteien (- zu diesen Parteibegriffen siehe nur Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht4, 90 -) verfahrensökonomischer möglich erscheint, die sich derzeit stellenden komplexen Sachfragen gehörig zu ermitteln und zu erörtern.

Dies insbesondere deshalb, weil im Verfahren N/0078-BVA/08/2008 letztlich nur die künftigen Verfahrenshandlungen der Antragstellerin zu dieser Zahl und der Auftraggeberin verfahrenstragend sein werden und die anderen Antragstellerinnen ihre Verfahrensrechte zwar wahrnehmen können, aber deren Mitwirkung zur Aufrechterhaltung des Verfahrensgangs im Verfahren N/0078-BVA/08/2008 rücksichtlich deren insoweit vorliegender Nebenparteistellung nicht unabdingbar ist.

Die Auswahl des Verfahrens N/0078-BVA/08/2008 als quasi führendes Nachprüfungsverfahren - mit dem Ergebnis der Qualifikation der Antragstellerin zu N/0078-BVA/08/2008 als Hauptpartei iS der Verwaltungsverfahrenslehre - erfolgte dabei wiederum nach pflichtgemäßem Ermessen auf Basis der aktenmäßig dokumentierten bisherigen Verfahrenshandlungen der Antragstellerin zu N/0078- BVA/08/2008, welche natürlich unbeschadet der auch sonst auf Seite aller Parteien im Wesentlichen vorliegenden gehörigen Parteienmitwirkungen in besonders intensiver Weise ihrem Verfahrensstandpunkt Nachdruck verliehen hat.