Norm
BVergG 2006 §2 Z16 litiiText
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 2, Mag. Viktoria Mugli-Maschek und Dkfm. Dr. Johann Hackl als Mitglied der Auftraggeberseite und Arch. DI Georg Pendl als Mitglied der Auftragnehmerseite, im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs. 2 Z 2 Bundesvergabegesetz 2006 idF der Novelle BGBl I Nr. 86/2007 (BVergG), betreffend das Vergabeverfahren "Bereitstellung von Sicherheitsfachkräften (SFK)", der Auftraggeber 1. Republik Österreich (Bund) und 2. Bundesbeschaffung GmbH, beide vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, diese vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, über den Antrag der A***, vertreten durch RA X***, vom 24. 11. 2008, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 2, Mag. Viktoria Mugli-Maschek und Dkfm. Dr. Johann Hackl als Mitglied der Auftraggeberseite und Arch. DI Georg Pendl als Mitglied der Auftragnehmerseite, im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, Bundesvergabegesetz 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2007, (BVergG), betreffend das Vergabeverfahren "Bereitstellung von Sicherheitsfachkräften (SFK)", der Auftraggeber 1. Republik Österreich (Bund) und 2. Bundesbeschaffung GmbH, beide vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, diese vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, über den Antrag der A***, vertreten durch RA X***, vom 24. 11. 2008, wie folgt entschieden:
Spruch
Begründung
Die Veröffentlichung der Bekanntmachung zur Auftragsvergabe "Bereitstellung von Sicherheitsfachkräften (SFK)" der Auftraggeber
In der Ausschreibung "Allgemeine Ausschreibungsbedingungen zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens gemäß BVergG 2006 betreffend Bereitstellung von
Sicherheitsfachkräften (SFK), ... internes Geschäftszeichen der
BBG: GZ-Nr. 2701.00952" (im Folgenden AAB) wurde von den Auftraggebern auszugsweise wie folgt festgelegt:
"2.1 Ziel dieses Vergabeverfahrens
6 Ziel dieses Vergabeverfahrens ist der Abschluss von Rahmenvereinbarungen mit einem Unternehmer pro Los gemäß §§ 25 Abs. 7 und 32 i. V. m. §§ 150 ff BVergG 2006 über die Bereitstellung von Sicherheitsfachkräften (SFK) gem. Bundesbedienstetenschutzgesetz (B- BSG), BGBI. I Nr. 70/1999, und dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG) in der jeweils geltenden Fassung ab Abschluss der Rahmenvereinbarung bis 30.11.2011 und einer Verlängerungsoption von 2 x 1 Jahr bis maximal 30.11.2013 in ganz Österreich für öffentliche Auftraggeber gemäß Punkt 3. dieser allgemeinen Ausschreibungsbedingungen.6 Ziel dieses Vergabeverfahrens ist der Abschluss von Rahmenvereinbarungen mit einem Unternehmer pro Los gemäß Paragraphen 25, Absatz 7 und 32 i. römisch fünf. m. Paragraphen 150, ff BVergG 2006 über die Bereitstellung von Sicherheitsfachkräften (SFK) gem. Bundesbedienstetenschutzgesetz (B- BSG), BGBI. römisch eins Nr. 70 aus 1999,, und dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG) in der jeweils geltenden Fassung ab Abschluss der Rahmenvereinbarung bis 30.11.2011 und einer Verlängerungsoption von 2 x 1 Jahr bis maximal 30.11.2013 in ganz Österreich für öffentliche Auftraggeber gemäß Punkt 3. dieser allgemeinen Ausschreibungsbedingungen.
7 Es ist vorgesehen, dass die Zuschläge hinsichtlich der auf dieser Rahmenvereinbarung beruhenden Aufträge unmittelbar dem auf Grund der Bedingungen der Rahmenvereinbarung gelegten Angebot nach den in diesen Ausschreibungsunterlagen genannten konkreten Bedingungen erteilt werden.
8 Der Beginn der Leistungserfüllung je Los bestimmt sich nach dem in der nachstehenden Tabelle bestimmten Zeitpunkt:
...
4.4 Fragen zum Vergabeverfahren, Berichtigungen
22 Die BBG behält sich vor, innerhalb der Angebotsfrist Berichtigungen zu den Ausschreibungsunterlagen vorzunehmen. Sofern erforderlich, wird die BBG die Angebotsfrist erstrecken.
...
5.2 Subunternehmer
38 Der Bieter kann sich zur Erfüllung der ausschreibungsgegenständlichen Einzelaufträge auch Subunternehmer bedienen, soweit der Subunternehmer die für die Ausführung des entsprechenden Teils der Leistung erforderliche Befugnis, die erforderliche technische, wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit gemäß den §§ 71 bis 76 BVergG 2006 besitzt. Hinsichtlich der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit gilt dies nur dann, wenn der Auftragnehmer den/die Subunternehmer zur Darlegung seiner wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit benötigt.38 Der Bieter kann sich zur Erfüllung der ausschreibungsgegenständlichen Einzelaufträge auch Subunternehmer bedienen, soweit der Subunternehmer die für die Ausführung des entsprechenden Teils der Leistung erforderliche Befugnis, die erforderliche technische, wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit gemäß den Paragraphen 71 bis 76 BVergG 2006 besitzt. Hinsichtlich der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit gilt dies nur dann, wenn der Auftragnehmer den/die Subunternehmer zur Darlegung seiner wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit benötigt.
39 Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist jedoch unzulässig. Von dieser Bestimmung ausgenommen sind Kaufverträge.
40 Soweit sich Bieter bei der Leistungserbringung eines Subunternehmers bedienen wollen, haben sie im Angebot anzugeben, welche wesentlichen Leistungsteile an Subunternehmer vergeben werden sollen. Ein wesentlicher Teil des Auftrages liegt jedenfalls dann vor, wenn der Wert dieses Teiles allein oder insgesamt (sohin für alle Subunternehmer) 25 % des Gesamtauftragswertes übersteigt.
41 Die in Frage kommenden Subunternehmer sind unter Nachweis ihrer Befugnis und beruflichen Zuverlässigkeit im Angebot bekannt zu geben. Weiters ist auch die technische und/oder wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der Subunternehmer, soweit diese für den Nachweis der Leistungsfähigkeit des Bieters erforderlich ist, durch Beilage entsprechender Bescheinigungen im Angebot nachzuweisen. Die Nachweise sind in der gleichen Weise wie für den Bieter zu erbringen (vgl. unten Punkt 6). Die Haftung des Auftragnehmers wird durch diese Angaben nicht berührt.41 Die in Frage kommenden Subunternehmer sind unter Nachweis ihrer Befugnis und beruflichen Zuverlässigkeit im Angebot bekannt zu geben. Weiters ist auch die technische und/oder wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der Subunternehmer, soweit diese für den Nachweis der Leistungsfähigkeit des Bieters erforderlich ist, durch Beilage entsprechender Bescheinigungen im Angebot nachzuweisen. Die Nachweise sind in der gleichen Weise wie für den Bieter zu erbringen vergleiche unten Punkt 6). Die Haftung des Auftragnehmers wird durch diese Angaben nicht berührt.
...
6 Eignungskriterien
6.1 Allgemeines
44 Der Bieter muss für die Erbringung der angebotenen Leistung geeignet sein. Geeignet sind Unternehmer, die befugt, technisch, finanziell und wirtschaftlich leistungsfähig sowie zuverlässig sind. Die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit muss spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen, widrigenfalls der Bieter ausgeschieden wird. Die Eignung ist in den Angeboten durch Vorlage der in diesen Ausschreibungsunterlagen beschriebenen Urkunden (Nachweise, Bescheinigungen) darzutun und zu belegen, insbesondere auch betreffend allenfalls in Frage kommender Subunternehmer (siehe oben Punkt 5.2).
...
6.3 Technische Leistungsfähigkeit
6.3.1 Allgemeines
61 Der Bieter muss die für die Erbringung der Leistung erforderliche technische Leistungsfähigkeit aufweisen. Diese muss spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen. Für jene Teile, die der Subunternehmer erbringen soll, ist die entsprechende Leistungsfähigkeit des Subunternehmers erforderlich und ebenfalls nachzuweisen.
62 Der Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Bieters kann auch durch den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit eines mit dem Bieter verbundenen Unternehmens oder eines Subunternehmers erbracht werden. Diesfalls muss der Bieter durch eine Verpflichtungserklärung, nachweisen, dass er im Auftragsfall tatsächlich über die zur Erbringung der Leistung erforderlichen Mittel des verbundenen Unternehmens oder des Subunternehmers verfügt.
63 Das Mindestniveau der technischen Leistungsfähigkeit für die Erbringung der Leistungen ist gegeben, wenn zumindest folgende Voraussetzungen erfüllt sind:
6.3.2 Nachweise
64 Zum Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit des Bieters bzw. des/der Subunternehmers/r zur Erbringung der Leistungen hat dieser
7 Das Angebot
7.1 Teilangebot
Angebote können hinsichtlich aller, mehrerer, oder auch nur eines Loses abgegeben werden."
In der 1. Fragebeantwortung datiert mit 11.09.2008 nahm die vergebende Stelle zu diversen Bieteranfragen - soweit für das verfahrensgegenständliche Rechtschutzverfahren von Relevanz - Stellung wie folgt:
Fragen zu den allgemeinen Ausschreibungsbedingungen Werden Werkvertragnehmer wie Angestellte d. Unternehmens behandelt oder wie Subunternehmer entsprechend Pkt. 5.2.
Betrifft das auch Werkvertragnehmer, die im laufenden Arbeitsverhältnis zum Bieter sind oder soll hier eine Trennung erfolgen?
Kann ein Werkvertragnehmer in einem Vertragsverhältnis mit mehreren Bietern stehen?
Verweis Abs. 42Verweis Absatz 42
Antwort BBG
Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit ist es erforderlich, dass die Mitarbeiter grundsätzlich in einem aufrechten Dienstverhältnis zum Bieter stehen. Erklärend wird festgehalten, dass Werkvertragnehmer als Subunternehmer anzusehen sind. Sollte vom Bieter beabsichtigt werden, die eigene technische Leistungsfähigkeit durch solche Subunternehmer (Werkvertragnehmer) zu substituieren, wird hinsichtlich der vorzulegenden Nachweise auf die Bestimmung gemäß Pkt. 6.3.1, Rz 61 und 62 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen verwiesen.
Wie in RZ 42 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen geregelt dürfen Subunternehmer bei mehreren Bietern als Subauftragnehmer auftreten. In diesem Fall hat der Bieter in seinen Subunternehmerverträgen jedoch sicherzustellen, dass durch die Teilnahme des Subunternehmers keine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der übrigen Bieter erfolgt. Weiters hat die vergebende Stelle auf Verlangen das Recht jederzeit Einsicht in die entsprechenden Teile des Subunter-nehmerangebotes bzw. Vereinbarungen mit dem Subunternehmer zu nehmen, um feststellen zu können, ob die entsprechenden Vorkehrungen zwischen Bieter und Subunternehmer getroffen wurden.
Fragen zu den allgemeinen Ausschreibungsbedingungen Absatz 62 Der Bieter hat mindestens über 5 qualifizierte Mitarbeiter zu verfügen. Müssen diese Mitarbeiter Vollzeit, Teilzeit beschäftigt sein, oder kann es sich auch um freie Mitarbeiter (Werkvertragnehmer) handeln?
Antwort BBG
Der Bieter hat über 5 qualifizierte Mitarbeiter zu verfügen. Die Mitarbeiter müssen Vollzeit beim Bieter beschäftigt sein. Sollten Subunternehmer (Werkvertragnehmer) für den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Bieters herangezogen werden, wird, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die Antwort von Frage 4 verwiesen.
In der 3. Fragebeantwortung und 4. Berichtigung datiert vom 2.10.2008 nahmen die Auftraggeber - soweit für das gegenständliche Nachprüfungsverfahren von Relevanz - zu weiteren Fragen Stellung und legten ergänzend fest wie folgt:
"I. Fragebeantwortung
...
Wie ist der Nachweis zu erbringen, dass die Mitarbeiter im Betrieb beschäftigt sind, durch eine Erklärung des Bieters oder reicht die Unternehmensdarstellung?
Antwort BBG:
Der Bieter muss gemäß Pkt. 6.3.2 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen die Mitarbeiter bekannt geben. Siehe hierzu auch insbesondere die Antwort zur Frage 8 dieser Fragebeantwortung und Berichtigung.
Muss bereits jetzt schon das einzusetzende Personal namentlich einzelnen Dienststellen zugeteilt werden, oder erfolgt dies erst bei Beauftragung der Dienststellen (Abruf) und es reicht wenn man angibt wer Dienststellen betreuen soll?
Antwort BBG:
Nein, eine Zuordnung des einzusetzenden Personals ist nicht gefordert.
...
II. Berichtigungrömisch zwei. Berichtigung
...
Nach Punkt 6.3 "Technische Leistungsfähigkeit" der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen hat der Bieter "mindestens über 5 qualifizierte Mitarbeiter zu verfügen". Dies ist unsachlich, weil das Eignungskriterium der Mitarbeiteranzahl nicht nach den (im Übrigen unterschiedlich großen) Losen differenziert: Nach dem Wortlaut dieses Eignungskriteriums soll also ein Unternehmer, der sich für ein kleines Los wie zB. Burgenland bewirbt, eine gleich hohe Mitarbeiteranzahl von 5 nachweisen, wie ein Unternehmer, der sich für sämtliche Lose bewirbt: nämlich auch nur 5 Mitarbeiter.
Antwort BBG:
Die Bestimmung gemäß Pkt. 6.3.1, Rz 63 der Allgemeinen
Ausschreibungsbedingungen lautet anstatt wie bisher:
`Das Mindestniveau der technischen Leistungsfähigkeit für die Erbringung der Leistungen ist gegeben, wenn zumindest folgende Voraussetzungen erfüllt sind:
nunmehr wie folgt:
`Das Mindestniveau der technischen Leistungsfähigkeit für die Erbringung der Leistungen ist gegeben, wenn zumindest folgende Voraussetzungen erfüllt sind:
zu verfügen. Qualifiziert wird wie folgt verstanden: Die Person muss eine einschlägige Ausbildung zur Sicherheitsfachkraft aufweisen.
über die Erbringung von sicherheitstechnischen Leistungen mit einem Umfang von zumindest 50 zu betreuenden Mitarbeiter je Referenzprojekt, wobei die Dauer der Betreuung je Referenzprojekt zumindest 1 Jahr betragen muss, in den vergangenen 3 Kalenderjahren (2005, 2006, 2007) erbracht haben. Eine Mehrfachnennung von Referenzprojekten in unterschiedlichen Losen ist unzulässig.`
Die Bestimmung gemäß Pkt. 6.3.2, Rz 64 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen lautet anstatt wie bisher:
`Zum Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit des Bieters bzw. des/der Subunternehmers/r zur Erbringung der Leistungen hat dieser
nunmehr wie folgt:
`Zum Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit des Bieters bzw. des/der Subunternehmers/r zur Erbringung der Leistungen hat dieser
Das von der Antragstellerin mit Schreiben vom 15.10.2008 bei der vergebenden Stelle eingelangte "Original Angebot" in Papierform über insgesamt 9 Teilangebote, enthält ua. 9, jeweils einem bestimmten Los ausdrücklich zugeordnete Beilagen über "vorgesehenes einzusetzendes Personal zu GZ 2707.00952". In jeder dieser Beilagen werden für jedes einzelne Los - mit Hinweis auf deren SFK-Ausbildung und unter Anlage der entsprechenden Zeugnisse - die Namen (6 Namen für Los 1, 4 Namen für Los 2, je 3 Namen für die Lose 3 und 5, 2 Namen für die Lose 4, 7, 8 und 9 und 1 Name für Los 6, somit insgesamt 25 verschiedene Mitarbeiter) jener Personen genannt, die die Antragstellerin als Mitarbeiter einzusetzen beabsichtigt.
Im Zuge der Angebotsprüfung wurde die Antragstellerin mit Fax-Mitteilung der vergebenden Stelle vom 30.10.2008 zur "Aufklärung betreffend des qualifizierten Personals" aufgefordert:
"Sehr geehrter Bieter!
... Im Zuge der Prüfung sind leider Unklarheiten hinsichtlich der
qualifizierten Mitarbeiter aufgetreten.
Wir ersuchen Sie daher bis spätestens Montag, den 3.11.2008, 10:00 Uhr (Einlangen in der BBG) um schriftliche Aufklärung bzw. Nachreichung von Unterlagen über folgende Punkte, widrigenfalls Ihr Angebot ausgeschieden werden muss.
Wir fordern Sie auf aufzuklären, ob die im Angebot genannten Mitarbeiter Vollzeit (vgl. 1.Fragebeant-wortung vom 11.09.2008, Antwort zu Frage 5) in Ihrem Unternehmen beschäftigt sind. Sollte dies der Fall sein, haben Sie als Nachweis hierfür, für alle genannten Mitarbeiter einen Nachweis über die Anmeldung bei der Sozialversicherung beizubringen."Wir fordern Sie auf aufzuklären, ob die im Angebot genannten Mitarbeiter Vollzeit vergleiche 1.Fragebeant-wortung vom 11.09.2008, Antwort zu Frage 5) in Ihrem Unternehmen beschäftigt sind. Sollte dies der Fall sein, haben Sie als Nachweis hierfür, für alle genannten Mitarbeiter einen Nachweis über die Anmeldung bei der Sozialversicherung beizubringen."
Mit Schreiben vom 31.10.2008 legte die Antragstellerin neben Kopien von 4 Anmeldungen zur Gebietskrankenkasse und 10 Werkverträgen (abgeschlossen zwischen der Antragstellerin und den jeweiligen Werkvertragnehmern), eine weitere Beilage betreffend das für die Lose 1-9 zum Einsatz vorgesehene Personal vor:
"Beilage: vorgesehenes einzusetzendes Personal zu GZ 2707.00952 LOS 1-9
Bieter:
A***
- qualifizierte Los Vertrags vertragl. Anmerkung
- Sicherheits verhältnis verein
- fachkraft barte
- Stunden
- p.a.
1 H*** Los 1 Ang./Vollzeit-
- (Wien) beschäftigt
- (40 Std. p.w.)
2 I*** Los 1 Werkvertragneh- 500
- (Wien) mer
3 J*** Los 1 Ang./Vollzeit-
- (Wien) beschäftigt
- (40 Std. p.w.)
4 **** Los 1 Werkvertragneh- vorgesehen bei
- (Wien) mer Auftrags-
- erteilung
5 K*** Los 1 Ang./Vollzeit-
- (Wien) beschäftigt
- (40 Std. p.w.)
6 **** Los 1 Werkvertragneh- vorgesehen bei
- (Wien) mer Auftrags-
- erteilung
7 **** Los 2 Werkvertragneh- 1600
- (NÖ) mer
8 **** Los 2 Werkvertragneh- 1500
- (NÖ) mer
9 **** Los 2 Werkvertragneh- vorgesehen bei
- (NÖ) mer Auftrags-
- erteilung
10 **** Los 2 Werkvertragneh- vorgesehen bei
- (NÖ) mer Auftrags-
- erteilung
11 L*** Los 3 Werkvertragneh- 1400
- (OÖ) mer
12 M*** Los 3 Werkvertragneh- 1200 Stundenerhöhung
- (OÖ) mer bei Auftrags-
- erteilung
- vorgesehen
13 **** Los 3 Werkvertragneh- vorgesehen bei
- (OÖ) mer Auftrags-
- erteilung
14 **** Los 4 Werkvertragneh- 4000
- (Slbg.) mer
15 N*** Los 4 Werkvertragneh- 1450 Stundenerhöhung
- (Slbg.) mer bei Auftrags-
- erteilung
- vorgesehen
16 O*** Los 5 Werkvertragneh- 1800
- (Stmk.) mer
17 P*** Los 5 Werkvertragneh- 1500
- (Stmk.) mer
Beilage: vorgesehenen einzusetzenden Personal zu GZ 2707.00952 LOS 1-9
Bieter:
A***
- ******* Los Vertrags- vertragl. Anmerkung
- *** verhältnis verein-
- barte
- Stunden
- p.a.
**** Los 5 Werkvertrag- vorgesehen bei
- (Stmk.) nehmer Auftrags-
- erteilung
19 **** Los 6 Werkvertrag- vorgesehen bei
- (Bgld.) nehmer Auftrags-
- erteilung
20 Q*** Los 7 Ang./Vollzeit-
- (Ktn.) beschäftigt
- (40 Std. p.w.)
21 **** Los 7 Werkvertrag- vorgesehen bei
- (Ktn.) nehmer Auftrags-
- erteilung
22 **** Los 8 Werkvertrag- 1300
- (Tirol) nehmer
23 **** Los 8 Werkvertrag- vorgesehen bei
- (Tirol) nehmer Auftrags-
- erteilung
24 R*** Los 9 Firmeninhaber Vollzeit 40 Std.p.w.
- (Vlbg.)
25 **** Los 9 Werkvertrag- vorgesehen bei
- (Vlbg.) nehmer Auftrags-
- erteilung
"
Mit Mitteilung vom 10.11.2008, zugestellt der Antragstellerin per Telefax am 11.11.2008, gab die vergebende Stelle die Entscheidung bekannt, mit welchen Unternehmen die Auftraggeber beabsichtigen, für die jeweiligen Lose des verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahrens eine Rahmenvereinbarung abzuschließen. Mit gleicher Mitteilung informierten die Auftraggeber über ihre Entscheidung, das Angebot der Antragstellerin für sämtliche von ihr angebotenen Lose vom weiteren Vergabeverfahren auszuscheiden. Begründend wurde unter Bezugnahme auf die durchgeführte Prüfung des Angebotes und die mit dem Angebot vorgelegten und nachgereichten Nachweise insbesondere ausgeführt, dass das Unternehmen der Antragstellerin "die in den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen aufgestellten Anforderungen betreffend die technische Leistungsfähigkeit für sämtliche angebotene Lose nicht erfüllt; dies deshalb, da Ihr Unternehmen in den von Ihnen angebotenen Losen nicht über die geforderte Anzahl an aktiven Vollzeitmitarbeitern verfügt."
Mit Schriftsatz vom 24.11.2008, stellte die A***, vertreten durch X***, (im Folgenden Antragstellerin) Anträge wie im Spruch wiedergegeben sowie einen Antrag auf die Erlassung einer einstweiligen Verfügung.
Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 1.12.2008, GZ N/0151- BVA/02/2008-EV8, wurde den Auftraggebern für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens untersagt, im Vergabeverfahren "Bereitstellung von Sicherheitsfachkräften (SFK)" hinsichtlich der Lose 1, 2, 3 und 5 die betreffenden Rahmenvereinbarungen abzuschließen.
Begründend führte die Antragstellerin in ihrem verfahrenseinleitenden Schriftsatz und ihrer Stellungnahme vom 23.12.2008 im Wesentlichen aus, dass ihr Angebot ohne gerechtfertigten Grund ausgeschieden worden sei, obwohl es der Ausschreibung entsprochen habe und sie als Bestbieterin einen Rechtsanspruch darauf habe, auch den Zuschlag zu erhalten. Der im Schreiben vom 10.11.2008 seitens der Auftraggeber genannte Grund sei nicht nachvollziehbar. In der Ausschreibung werde zu 6.3 Technische Leistungsfähigkeit, 6.3.1 Allgemeines, unter Rz 63 weder verlangt, dass ein Bieter für jedes Los über 5 qualifizierte Mitarbeiter verfügen müsse oder dass diese Mitarbeiter vollbeschäftigt und den einzelnen Sprengeln zugeordnet werden müssten, noch dass für jeden angebotenen Sprengel zumindest die jeweilige Anzahl nachzuweisen wäre. Aufgrund von Unklarheiten hätten sich diese Ausschreibungsbestimmungen in den Anfragebeantwortungen vom 11.9.2008 und 2.10.2008 nur insofern geändert, als nicht auf das Los selbst, sondern lediglich auf den Bieter abgestellt werde. Beim Los "Wien" könne nur mehr ein Unternehmen anbieten, das über zumindest 6 qualifizierte Vollzeit-Mitarbeiter verfüge.
Der Auftraggeber sei in seiner Entscheidung, welche Nachweise er vom Bieter für die technische Leistungsfähigkeit verlange, nicht frei, denn die Ausschreibungsbestimmungen seien an den zwingenden Regelungen von § 75 BVergG bzw. am Sachlichkeitsgebot nach § 70 BVergG zu messen. Die Antragstellerin habe die berufliche Befähigung, die geforderten Referenzen und auch die verlangte Anzahl von fachlich qualifizierten Mitarbeitern nachgewiesen, nämlich die bei ihr in einem Vollzeit-Angestelltenverhältnis stehenden Mitarbeiter 1. H***, 2. J***, 3. K***; 4. Q*** und 5. R*** sowie 10 Werkvertragnehmer, die bereits in einem fixen Vertragsverhältnis mit teilweise fixen Stunden stünden, nämlich 6. L***, ca. 1.000 Std., 7. O***, ca. 1000 Std., 8. ****, ca. 4000 Std. (ein Mannjahr mache ca. 1760 Std., **** entspreche schon allein mehr als zwei Mannjahren), 9. M***, ca. 200 Std., 10. ****, ca. 1.100 Std., 11. N***, ca. 650 Std., 12. ca. 1.300 Std., 13. I***, 14. P***, ca. 850 Std. und 15. **** ca. 1.600 Stunden.Der Auftraggeber sei in seiner Entscheidung, welche Nachweise er vom Bieter für die technische Leistungsfähigkeit verlange, nicht frei, denn die Ausschreibungsbestimmungen seien an den zwingenden Regelungen von Paragraph 75, BVergG bzw. am Sachlichkeitsgebot nach Paragraph 70, BVergG zu messen. Die Antragstellerin habe die berufliche Befähigung, die geforderten Referenzen und auch die verlangte Anzahl von fachlich qualifizierten Mitarbeitern nachgewiesen, nämlich die bei ihr in einem Vollzeit-Angestelltenverhältnis stehenden Mitarbeiter 1. H***, 2. J***, 3. K***; 4. Q*** und 5. R*** sowie 10 Werkvertragnehmer, die bereits in einem fixen Vertragsverhältnis mit teilweise fixen Stunden stünden, nämlich 6. L***, ca. 1.000 Std., 7. O***, ca. 1000 Std., 8. ****, ca. 4000 Std. (ein Mannjahr mache ca. 1760 Std., **** entspreche schon allein mehr als zwei Mannjahren), 9. M***, ca. 200 Std., 10. ****, ca. 1.100 Std., 11. N***, ca. 650 Std., 12. ca. 1.300 Std., 13. I***, 14. P***, ca. 850 Std. und 15. **** ca. 1.600 Stunden.
Mit der 1. Fragebeantwortung zu den Fragen 4 und 5 werde von der ausschreibenden Stelle die Vollbeschäftigung beim Bieter als neues und sachlich nicht gerechtfertigtes Kriterium eingefügt und gleichzeitig, indem auch die Substituierung dieses Kriteriums durch Subunternehmer erlaubt werde, auch wieder ad absurdum geführt. Da ein- und derselbe Subunternehmer bei mehreren Bietern genannt werden könne, könne dieser nicht bei einem Bieter in einem Vollzeit-Vertragsverhältnis gebunden sein. Auch werde ein Bieter mit ausschließlich angestellten Mitarbeitern gegenüber anderen Bietern, die sich Subunternehmer bedienten, unsachlich benachteiligt. So wie eine Zuordnung des einzusetzenden Personals zu den einzelnen Dienststellen laut 3. Anfragebeantwortung und 4. Berichtigung der vergebenden Stelle zu Frage 5 nicht gefordert sei, könne nichts anderes auch für die Lose gelten, wo eine ebensolche Zuteilung des Personals weder gefordert werde, noch eine solche Zuordnung sachgerecht wäre. Die Berichtigung der Ausschreibung zu Pkt. 6.3.1. habe daran ebenfalls nichts verändert. Der Bieterkreis sei damit lediglich für Bieter eröffnet worden, die weniger als 5 Mitarbeiter nachweisen könnten. Völlig eindeutig werde dieser Sinn schließlich damit, dass nur bei den Referenzen eine Mehrfachnennung in verschiedenen Losen ausgeschlossen werde, nicht jedoch bei Mitarbeitern. Dass die Antragstellerin - entsprechend der geänderten Ausschreibungsbestimmung zu 6.3.2., Rz 64 - eine getrennte Liste je angebotenes Los mit Angaben zum einzusetzenden Personal beigebracht habe, stelle kein Eingeständnis dar, dass in jedem Los nur qualifizierte Vollzeit-Mitarbeiter eingesetzt werden dürften, denn verlangt würden weder qualifizierte noch vollbeschäftigte Mitarbeiter.
Der Rechtsansicht der vergebenden Stelle, dass ein Bieter, der für alle Lose anbiete, über mindestens 23 vollbeschäftigte Sicherheitsfachkräfte verfügen müsse, die er auch noch den einzelnen Losen zuordnen müsse, könne auch kein wirtschaftlicher Sinn entnommen werden. Kein Anbieter werde 23 Mitarbeiter für den Zeitraum der Angebotslegung bis zum Zuschlag nur dafür aufnehmen bzw. "vorhalten", um den geforderten Nachweis für alle Lose erbringen zu können, um diese danach wieder freizusetzen, wenn er den Zuschlag für alle Lose nicht erhalte, wovon auszugehen sei. Die Ausschreibung schließe auch nicht aus, dass sich der Auftragnehmer zur Erfüllung seines Auftrages qualifizierter Dritter bediene. Diesen maßgeblichen Wortsinn entsprechend, ergebe eine sinnvolle Auslegung der Ausschreibung, dass es genüge, wenn der Anbieter insgesamt zumindest so viele qualifizierte Mitarbeiter beschäftige, wie der Mindestanzahl in jedem einzelnen, der von ihm angebotenen Lose entspreche, nicht aber die Summe aus diesen. Letzteres wäre nur sachgerecht, wenn nicht in Losen, sondern ungeteilt vergeben würde. Ob die Anzahl der Personen ausreiche, um die beauftragten Leistungen zu erbringen, könne ohnehin erst beurteilt werden, wenn feststehe, für welche Sprengel der Bieter überhaupt als Bestbieter zum Zuge käme. Erst wenn es tatsächlich zur Auftragserteilung komme, erfolge eine Überprüfung, ob der Auftragnehmer den konkreten Auftrag erfüllen könne. Gegenstand der Ausschreibung sei die losweise Vergabe, nicht die verpflichtende Vergabe aller Leistungen an nur einen Bieter oder die verpflichtende Berücksichtigung aller angebotenen Sprengel eines Bieters. Selbst unter der Annahme, dass die Mitarbeiterzahl zusammenzurechnen gewesen wäre, sei die Antragstellerin nicht in allen angebotenen Sprengeln auszuscheiden, denn die nachgewiesenen Mitarbeiter seien ausreichend, um zumindest in jenen Sprengeln, in welchen die Antragstellerin Bestbieterin sei - das seien zB die Lose 1, 2 und 3 - den Zuschlag zu erhalten.
Die Antragstellerin habe in allen Sprengeln angeboten. Aufgrund des alleinigen Zuschlagskriteriums des niedrigsten Preises, sei ihr als Bestbieterin bei den Losen 1, 2, 3 und 5 der Zuschlag zu erteilen. Durch das Ausscheiden ihres Angebotes ohne gerechtfertigten Grund und damit die Nichtberücksichtigung bei der Erstellung des Vergabevorschlages werde die Antragstellerin in rechtswidriger Weise beschwert. Da ihr die Möglichkeit genommen werde, in den genannten Sprengeln als Bestbieterin eingestuft und in der Folge beauftragt zu werden, drohe ihr ein Schaden sowohl aus entgangenem Gewinn, entgangenen Deckungsbeiträgen und jenen Fixkosten - einschließlich Kosten für das fix angestellte Personal, das nicht anderweitig eingesetzt werden könne - in Höhe von zumindest 40-50% des Auftragswertes als auch der Entfall dieser Referenz sowie derzeit noch nicht abschätzbare weitere Nachteile durch entgangene weitere Referenzen.
Mit Schriftsatz vom 26.11.2008 teilten die Auftraggeber, nunmehr vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien ua. mit, dass der Auftragsgegenstand in 9 bundesländerbezogene Lose unterteilt sei.
Zum Vorbringen der Antragstellerin führten die Auftraggeber in ihren Stellungnahmen vom 1.12.2008 und 14.1.2009 im Wesentlichen aus, dass gemäß Pkt. 6.3.1 Allgemein AAB, die technische Leistungsfähigkeit spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen müsse. Entgegen den AAB, welche durch verschiedene Fragebeantwortungen und Berichtigungen zum Teil, wie zB die Rz 63 und 64 abgeändert worden seien, habe die Antragstellerin - wie dem Angebotseröffnungsblatt vom 23.10.2008 entnommen werden könne - weder Subunternehmer benannt, noch jene Teile des Auftrages bezeichnet, die sie an Subunternehmer weiterzugeben beabsichtige. Auch seien dem Angebot keine Verpflichtungserklärungen im Sinne der Rz 62 der AAB beigelegen. Im Sinne von Pkt. 6.3.2, Rz 64 der berichtigten AAB, habe die Antragstellerin im Angebot eine getrennte Liste je angebotenem Los mit Angaben zum vorgesehenen einzusetzenden Personal vorgelegt. Dabei habe die Antragstellerin jedes einzelne Formblatt einem bestimmten Los zugeordnet, gesondert ausgefüllt und in keinem einzigen Formblatt auf bereits in anderen Formblättern genannte Personen verwiesen. Hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Lose seien auch keine "Doppelnennungen" erfolgt.
Nach Aufforderung vom 30.10.2008 sei die Antragstellerin vor Ablauf der Aufklärungsfrist fernmündlich an die Auftraggeber herangetreten und habe mitgeteilt, dass sich unter den von ihr nominierten qualifizierten Mitarbeitern auch Subunternehmer befänden. Sie habe um Mitteilung ersucht, welche Nachweise hiezu vorzulegen seien. Von den Auftraggebern sei auf die entsprechenden AAB für die Subunternehmer verwiesen worden, wonach Verpflichtungserklärungen vorzulegen seien. Auf den Hinweis der Antragstellerin, sie habe zwar keine Verpflichtungserklärungen, wohl aber Werkverträge, hätten die Auftraggeber mitgeteilt, dass auch Werkverträge "Verpflichtungserklärungen" darstellten und vorgelegt werden mögen.
In weiterer Folge habe die Antragstellerin fristgerecht mit Schreiben vom 31.10.2008 als Beilagen mehrere Aufstellungen jeweils pro Los mit namentlicher Nennung der qualifizierten Sicherheitskräfte, deren Vertragsverhältnis, die vertraglich vereinbarte Stundenanzahl p.a. sowie teilweise mit der Anmerkung "vorgesehen bei Auftragserteilung" übermittelt. Da die Antragstellerin in diesen Unterlagen nicht die geforderte Anzahl von qualifizierten Mitarbeitern pro Los nachgewiesen habe, sei sie mit Schreiben der vergebenden Stelle hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Lose 1, 2, 3 und 5 gemäß § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG unter Bezugnahme, dass das Unternehmen nicht über die geforderte Anzahl an aktiven Vollzeit-Mitarbeitern verfüge, ausgeschieden worden.In weiterer Folge habe die Antragstellerin fristgerecht mit Schreiben vom 31.10.2008 als Beilagen mehrere Aufstellungen jeweils pro Los mit namentlicher Nennung der qualifizierten Sicherheitskräfte, deren Vertragsverhältnis, die vertraglich vereinbarte Stundenanzahl p.a. sowie teilweise mit der Anmerkung "vorgesehen bei Auftragserteilung" übermittelt. Da die Antragstellerin in diesen Unterlagen nicht die geforderte Anzahl von qualifizierten Mitarbeitern pro Los nachgewiesen habe, sei sie mit Schreiben der vergebenden Stelle hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Lose 1, 2, 3 und 5 gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG unter Bezugnahme, dass das Unternehmen nicht über die geforderte Anzahl an aktiven Vollzeit-Mitarbeitern verfüge, ausgeschieden worden.
Wäre die Rechtsansicht der Antragstellerin zutreffend, wonach der Bieter insgesamt über 1-6 qualifizierte Mitarbeiter zu verfügen habe, je nachdem für welches Los er sich bewerbe, könne er konsequenterweise - wenn er über 6 qualifizierte Mitarbeiter verfüge - zu allen Losen ein Angebot legen. Den Abschluss der Rahmenvereinbarung vorausgesetzt, müsste somit der vom Bieter namhaft gemachte Mitarbeiter A die gemäß den kommerziellen Ausschreibungsbedingungen, Pkt. 7, zu erbringenden Leistungen sowohl im Bundesland Wien als auch im Bundesland Vorarlberg verrichten. Für einen in Wien weilenden Mitarbeiter, sei es schon aufgrund der hunderte Kilometer gegebenen Entfernung zwischen Wien und Vorarlberg unmöglich, im Falle eines Unfalles eines Bediensteten unverzüglich zum Zwecke der Erhebung der Unfallursache bzw. als Auskunftsperson gegenüber dem Arbeitsinspektorat vor Ort in Vorarlberg anwesend zu sein. Bereits aus dem Sinn und Zweck des Einsatzes von Sicherheitsfachkräften in unterschiedlichen Dienststätten im gesamten Bundesgebiet, ergebe sich, dass es Voraussetzung für die Erfüllung der technischen Leistungsfähigkeit sei, dass nur qualifizierte Mitarbeiter für das jeweilige Los gemeint sein könnten. Unterstrichen werde diese Ansicht dadurch, dass sich aus den von der Antragstellerin vorgelegten Werkverträgen ergebe, dass diese mit einer einzigen Ausnahme allesamt hinsichtlich des räumlichen Einsatzbereiches auf bestimmte Bundesländer beschränkt seien.
Das Erfordernis der Vollzeitbeschäftigung der qualifizierten Mitarbeiter ergebe sich aus der 1. Anfragebeantwortung zu Frage 5 vom 11.09.2008. Im Zuge der Berichtigung der Ausschreibungsunterlage am 2.10.2008 seien lediglich eine Berichtigung hinsichtlich der Anzahl der qualifizierten Mitarbeiter sowie eine entsprechende Loszuteilung durchgeführt worden. Die Definition des qualifizierten Mitarbeiters selbst habe keine Änderung erfahren. Die Frage der Voll- bzw. Teilzeitbeschäftigung sei eine solche der Qualifikation des Mitarbeiters und stehe in keinem Zusammenhang mit der Anzahl der Mitarbeiter oder mit der Loszuteilung. Infolge Nichtänderung der Qualifikation durch die 4. Berichtigung seien auch die die Qualifikation betreffenden Antworten der Auftraggeber weiterhin uneingeschränkt gültig. Ein Abgehen vom Vollzeiterfordernis mache auch keinen Sinn, zumal sich die Mitarbeiteranzahl mit Ausnahme des Loses 1 in sämtlichen sonstigen Losen nach Berichtigung verringert habe und gerade dadurch eine Vollzeitbeschäftigung mehr denn je erforderlich sei. Dieses Kriterium werde auch nicht im Hinblick auf die Möglichkeit des Einsatzes von Sub- oder Werkvertragsnehmern "ad absurdum" geführt, da es durchaus marktüblich sei, dass Subunternehmer nicht ausschließlich als "Einzelpersonen" am Markt auftreten, sondern selbst über qualifizierte Mitarbeiter, die im Auftragsfall zur Verfügung stehen, verfügen. Dieser Umstand erkläre auch, dass ein und derselbe Subunternehmer bei mehreren Bietern genannt werden könne.
Mit Schriftsatz vom 9.12.2008 erhob die Arbeitsgemeinschaft Sicherheitstechnik Oberösterreich (B***, vertreten durch die Y***, (präsumtive Rahmenvertragsempfängerin/Los 3) begründete Einwendungen gemäß § 324 Abs. 3 BVergG und brachte im Wesentlichen vor, sie habe ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt und sei von den Auftraggebern als Bieter mit dem niedrigsten Preis betreffend Los 3 (Oberösterreich) ermittelt worden. Es sei beabsichtigt, mit ihr eine Rahmenvereinbarung hinsichtlich des Loses 3 abzuschließen. Die Antragstellerin sei mangels ausschreibungskonformen Angebotes betreffend Los 3 zwingend auszuscheiden gewesen, weshalb es ihr an der erforderlichen Antragslegitimation fehle.Mit Schriftsatz vom 9.12.2008 erhob die Arbeitsgemeinschaft Sicherheitstechnik Oberösterreich (B***, vertreten durch die Y***, (präsumtive Rahmenvertragsempfängerin/Los 3) begründete Einwendungen gemäß Paragraph 324, Absatz 3, BVergG und brachte im Wesentlichen vor, sie habe ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt und sei von den Auftraggebern als Bieter mit dem niedrigsten Preis betreffend Los 3 (Oberösterreich) ermittelt worden. Es sei beabsichtigt, mit ihr eine Rahmenvereinbarung hinsichtlich des Loses 3 abzuschließen. Die Antragstellerin sei mangels ausschreibungskonformen Angebotes betreffend Los 3 zwingend auszuscheiden gewesen, weshalb es ihr an der erforderlichen Antragslegitimation fehle.
Einzige und entscheidende Frage sei, ob die Antragstellerin über die in den Ausschreibungsbedingungen vorgegebene Anzahl an vollbeschäftigten, qualifizierten Mitarbeitern für die angebotenen Lose ohne Mehrfachnennungen verfüge. Die Bewertung habe jeweils für das betreffende Los zu erfolgen und andere Lose seien diesbezüglich außer Betracht zu belassen. Auch die Nachweise seien entsprechend beizubringen. Der Umstand, dass die Auftraggeber nach Ablauf der Angebotsfrist noch Nachweise betreffend die Leistungsfähigkeit bei der Antragstellerin angefordert haben, deute an, dass die Antragstellerin die in der Ausschreibung geforderten Nachweise nicht oder nur unvollständig beigebracht habe. Das Angebot der Antragstellerin wäre daher bereits aus diesem Grund auszuscheiden gewesen und die Anträge auf Nichtigerklärung wären als unzulässig zurück- bzw. abzuweisen.
Mit Schriftsatz vom 9.12.2008 erhob die C*** vertreten durch Z*** (präsumtive Rahmenvertragsempfängerin/Lose 1 und 2) begründete Einwendungen gemäß § 324 Abs. 3 BVergG und brachte im Wesentlichen vor, sie sei auf Grund ihrer Stellung als Billigstbieterin von den Auftraggebern als präsumtive Partnerin der Rahmenvereinbarungen hinsichtlich des Loses 1 (Wien) und des Loses 2 (Niederösterreich) mit Schreiben vom 10.11.2008 "Auswahl Entscheidung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung" bekannt gegeben worden. Als ein auf die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen spezialisiertes Unternehmen, welches zur Erbringung dieser Leistungen befugt, leistungsfähig und zuverlässig sei und zu den führenden Dienstleistern für die Bereitstellung von Sicherheitsfachkräften in Österreich und in Europa zähle, habe sie sich um die Erteilung des Auftrages durch fristgerechte Legung eines verbindlichen und ausschreibungskonformen Angebotes bemüht. Mangels Antragslegimitation in Folge zwingend auszuscheidenden Angebotes sei der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unzulässig. Die Antragstellerin verfüge nicht über die nach den Ausschreibungsbedingungen geforderte technische Leistungsfähigkeit gemäß Pkt. 6.3.1 technische Leistungsfähigkeit, Rz 63 AAB in der Fassung gemäß II. Berichtigung der 3. Fragebeantwortung und 4. Berichtigung der Auftraggeber sowie gemäß der 1.Mit Schriftsatz vom 9.12.2008 erhob die C*** vertreten durch Z*** (präsumtive Rahmenvertragsempfängerin/Lose 1 und 2) begründete Einwendungen gemäß Paragraph 324, Absatz 3, BVergG und brachte im Wesentlichen vor, sie sei auf Grund ihrer Stellung als Billigstbieterin von den Auftraggebern als präsumtive Partnerin der Rahmenvereinbarungen hinsichtlich des Loses 1 (Wien) und des Loses 2 (Niederösterreich) mit Schreiben vom 10.11.2008 "Auswahl Entscheidung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung" bekannt gegeben worden. Als ein auf die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen spezialisiertes Unternehmen, welches zur Erbringung dieser Leistungen befugt, leistungsfähig und zuverlässig sei und zu den führenden Dienstleistern für die Bereitstellung von Sicherheitsfachkräften in Österreich und in Europa zähle, habe sie sich um die Erteilung des Auftrages durch fristgerechte Legung eines verbindlichen und ausschreibungskonformen Angebotes bemüht. Mangels Antragslegimitation in Folge zwingend auszuscheidenden Angebotes sei der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unzulässig. Die Antragstellerin verfüge nicht über die nach den Ausschreibungsbedingungen geforderte technische Leistungsfähigkeit gemäß Pkt. 6.3.1 technische Leistungsfähigkeit, Rz 63 AAB in der Fassung gemäß römisch zwei. Berichtigung der 3. Fragebeantwortung und 4. Berichtigung der Auftraggeber sowie gemäß der 1.
Anfragebeantwortung vom 11.09.2008 zur 5. Frage. Sie habe weder einen Nachweis über 6 vollbeschäftigte, qualifizierte Mitarbeiter bei Los 1 (Wien), noch über 3 vollbeschäftigte, qualifizierte Mitarbeitern bei Los 2 (Niederösterreich) mit dem Angebot nachgewiesen. Infolge der ausschreibungswidrigen Angebote für die Lose 1 und 2 mangle es der Antragstellerin an der erforderlichen Eignung gemäß §§ 69 ff, insbesondere gemäß § 75 BVergG.Anfragebeantwortung vom 11.09.2008 zur 5. Frage. Sie habe weder einen Nachweis über 6 vollbeschäftigte, qualifizierte Mitarbeiter bei Los 1 (Wien), noch über 3 vollbeschäftigte, qualifizierte Mitarbeitern bei Los 2 (Niederösterreich) mit dem Angebot nachgewiesen. Infolge der ausschreibungswidrigen Angebote für die Lose 1 und 2 mangle es der Antragstellerin an der erforderlichen Eignung gemäß Paragraphen 69, ff, insbesondere gemäß Paragraph 75, BVergG.
In den Preisblättern, idF der 3. Berichtigung der Auftraggeber vom 30.9.2008 seien für das Los 1 (Wien) 11.936,21 Einsatz-Stunden, entsprechend der festgelegten Mindestanzahl von 6 Mitarbeitern, und für das Los 2 (Niederösterreich) 4.681,12 Einsatz-Stunden, entsprechend der festgelegten Mindestanzahl von 3 Mitarbeitern von den Auftraggebern als Mengengerüst veranschlagt worden. Von den präsumtiven Rahmenvertragsempfängerinnen seien rund 1.900 bis 2.000 Mitarbeiter-Stunden pro Jahr infolge kurzer Wegzeiten betreffend das Los 1 bzw. von 1.500 - 1.600 Mitarbeiter-Stunden pro Jahr unter Berücksichtigung der höheren Wegzeiten betreffend das Los 2 zu Grunde gelegt worden. Diese Leistungen könnten denkmöglich nur von ad personam verschiedenen Mitarbeitern erbracht werden. Dies insbesondere unter Bedachtnahme auf die vertraglich festgelegte Mindest-Einsatzzeit vor Ort von 70% der Einsatzzeit (vgl Pkt 7.1.1.3 "Leistungen - SKF" der "Kommerzielen Ausschreibungsbedingungen Rahmenvereinbarung - Bereitstellung von Sicherheitsfachkräften [SFK])". Das gesamte Vorbringen der Antragstellerin erweise sich als haltlos und sei betreffend die Lose 1 und 2 sowohl unzulässig als auch unbegründet und somit zurück- in eventu abzuweisen.In den Preisblättern, in der Fassung der 3. Berichtigung der Auftraggeber vom 30.9.2008 seien für das Los 1 (Wien) 11.936,21 Einsatz-Stunden, entsprechend der festgelegten Mindestanzahl von 6 Mitarbeitern, und für das Los 2 (Niederösterreich) 4.681,12 Einsatz-Stunden, entsprechend der festgelegten Mindestanzahl von 3 Mitarbeitern von den Auftraggebern als Mengengerüst veranschlagt worden. Von den präsumtiven Rahmenvertragsempfängerinnen seien rund 1.900 bis 2.000 Mitarbeiter-Stunden pro Jahr infolge kurzer Wegzeiten betreffend das Los 1 bzw. von 1.500 - 1.600 Mitarbeiter-Stunden pro Jahr unter Berücksichtigung der höheren Wegzeiten betreffend das Los 2 zu Grunde gelegt worden. Diese Leistungen könnten denkmöglich nur von ad personam verschiedenen Mitarbeitern erbracht werden. Dies insbesondere unter Bedachtnahme auf die vertraglich festgelegte Mindest-Einsatzzeit vor Ort von 70% der Einsatzzeit vergleiche Pkt 7.1.1.3 "Leistungen - SKF" der "Kommerzielen Ausschreibungsbedingungen Rahmenvereinbarung - Bereitstellung von Sicherheitsfachkräften [SFK])". Das gesamte Vorbringen der Antragstellerin erweise sich als haltlos und sei betreffend die Lose 1 und 2 sowohl unzulässig als auch unbegründet und somit zurück- in eventu abzuweisen.
In der mündlichen Verhandlung am 15.1.2009 gab die Antragstellerin zu der von ihr mit Schreiben vom 31.10.2008 vorgelegten "Beilage:
vorgesehenes einzusetzendes Personal" an, darin seien insgesamt 25 Mitarbeiter angeführt, welche eventuell bei Auftragserteilung zur Verfügung stehen würden. Die Anzahl von 25 ergebe sich aus dem Umstand, dass in der Ausschreibung (Preisblatt) vom Auftraggeber eine gesetzliche Mindeststundenanzahl im Jahr angegeben worden sei, welche als Basis für die Kalkulation der Anzahl der Mitarbeiter von der Antragstellerin herangezogen worden sei. Diese Mitarbeiter gliederten sich in Vollzeit-Angestellte, Werkvertragnehmer mit aufrechtem Werkvertrag und Werkvertragnehmer, bei denen der Abschluss eines Werkvertrages bzw. der Abschluss eines Angestelltenverhältnisses bei Auftragserteilung vorgesehen sei. Für alle 25 Genannten seien die Nachweise hinsichtlich ihrer Qualifikation als Sicherheitsfachkraft dem Auftraggeber vorgelegt worden. In ihrer Stellungnahme gegenüber dem Bundesvergabeamt vom 23.12.2008 sei fälschlicher Weise von nur 8 Werkvertragnehmern (Subunternehmern) die Rede gewesen, tatsächlich handle es sich um 10, wie auch aus der Tabelle vom 31.10.2008 ersichtlich sei. Die 5 vollbeschäftigten Mitarbeiter (H***, J***, K***, Q*** und R***) würden im Falle der Auftragserteilung in ganz Österreich zum Einsatz kommen. Der Mitarbeiter I*** stehe der Antragstellerin aufgrund des bestehenden Werkvertrages derzeit für 500 Stunden im Jahr zur Verfügung; dieser Werkvertrag könne im Falle der Auftragserteilung auf "unendliche" Stunden ausgedehnt werden. Auf Nachfrage konkretisierte die Antragstellerin diese genannte Jahresstundenanzahl auf maximal 1.000 bis 1.200. So wie alle genannten Mitarbeiter sei zB. der Mitarbeiter I*** derzeit mit 312 Jahresstunden bei einem Projekt im Einsatz. Bei den Mitarbeitern L***, M*** und O*** seien jene Stunden heranzuziehen - wie im Übrigen bei allen in der Liste genannten anderen Mitarbeitern auch - die in der Aufstellung vom 31.10.2008 genannt worden seien, also L***: 1.400 Std., M***: 1.200 Std. und O***: 1.800 Std. Aus heutiger Sicht sei die Aufstellung vom 31.10.2008 nach wie vor aufrecht. Auf Grund des Umstandes, dass die Mitarbeiter bei anderen Losen (Vorarlberg, Tirol, Salzburg, Kärnten und Burgenland) nunmehr nicht mehr benötigt würden, stünden diese für die Lose 1, 2 ,3 und 5 zur Verfügung.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
Die Republik Österreich (Bund) ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 3 Abs 1 Z 1 BVergG. Die Bundesbeschaffung GmbH als zentrale Beschaffungsstelle gemäß § 2 Z 47 BVerG ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (BVA 28.5.2004, 04N-32/04/14; 14.10.2008, N/0125-BVA/07/2008-EV13).Die Republik Österreich (Bund) ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG. Die Bundesbeschaffung GmbH als zentrale Beschaffungsstelle gemäß Paragraph 2, Ziffer 47, BVerG ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG (BVA 28.5.2004, 04N-32/04/14; 14.10.2008, N/0125-BVA/07/2008-EV13).
Der zu vergebende Auftrag, eine Dienstleistung der Dienstleistungskategorie Nr. 11 (Unternehmensberatung und verbundene Tätigkeiten) des Anhanges III zum BVergG, CPV-Code 85300000, ist als prioritär zu qualifizieren. Mit einem geschätzten Gesamtauftragswert aller zur Ausschreibung gelangten 9 Lose von insgesamt Euro 395.000.- (exkl. USt.) ist der einschlägige Schwellenwert überschritten und das Vergabeverfahren dem Oberschwellenbereich zuzuordnen.Der zu vergebende Auftrag, eine Dienstleistung der Dienstleistungskategorie Nr. 11 (Unternehmensberatung und verbundene Tätigkeiten) des Anhanges römisch drei zum BVergG, CPV-Code 85300000, ist als prioritär zu qualifizieren. Mit einem geschätzten Gesamtauftragswert aller zur Ausschreibung gelangten 9 Lose von insgesamt Euro 395.000.- (exkl. USt.) ist der einschlägige Schwellenwert überschritten und das Vergabeverfahren dem Oberschwellenbereich zuzuordnen.
Das Vergabeverfahren befindet sich im Stadium der gesetzlichen Stillhaltefrist vor Abschluss einer Rahmenvereinbarung. Die Rahmenvereinbarung soll im Rahmen eines offenen Verfahrens pro Los jeweils an das Angebot mit dem niedrigsten Preis vergeben werden. Demnach wurden betreffend die verfahrensgegenständlichen Lose 1, 2, 3 und 5 weder eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen, noch Aufträge aufgrund dieser Rahmenvereinbarung bereits vergeben bzw. das Vergabeverfahren widerrufen.
Die Anträge auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung und der Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarungen pro Los abgeschlossen werden sollen, wurden innerhalb der Frist des § 321 BVergG eingebracht und erfüllen auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 322 BVergG. Sowohl die Ausscheidensentscheidung als auch die Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarungen pro Los in einem offenen Verfahren abgeschlossen werden sollen, stellen gemäß § 2 Z 16 lit ii, gesondert anfechtbare Entscheidungen dar.Die Anträge auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung und der Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarungen pro Los abgeschlossen werden sollen, wurden innerhalb der Frist des Paragraph 321, BVergG eingebracht und erfüllen auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen nach Paragraph 322, BVergG. Sowohl die Ausscheidensentscheidung als auch die Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarungen pro Los in einem offenen Verfahren abgeschlossen werden sollen, stellen gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, lit ii, gesondert anfechtbare Entscheidungen dar.
Die präsumtiven Rahmenvertragsempfängerinnen der Lose 1, 2 und 3 haben gemäß § 324 Abs 3 BVergG rechtzeitig jeweils begründete Einwendungen gegen die von der Antragstellerin begehrten Entscheidungen erhoben, sodass ihnen Parteistellung gemäß § 324 Abs 3 BVergG zukommt.Die präsumtiven Rahmenvertragsempfängerinnen der Lose 1, 2 und 3 haben gemäß Paragraph 324, Absatz 3, BVergG rechtzeitig jeweils begründete Einwendungen gegen die von der Antragstellerin begehrten Entscheidungen erhoben, sodass ihnen Parteistellung gemäß Paragraph 324, Absatz 3, BVergG zukommt.
Verhandlungsverbot im offenen Verfahren
Wie dem Originalangebot der Antragstellerin vom 15.10.2008 zu entnehmen ist, hat diese für alle zur Ausschreibung gelangten 9 Lose angeboten. Inhalt des Angebotes waren - unter gleichzeitiger Anlage der entsprechenden Ausbildungsnachweise bzw. Zeugnisse - ua. 9 verschiedene Beilagen, in welchen die Bieterin für jedes Los getrennt (vgl. die ausdrückliche Bezeichnung der Anlage für zB LosWie dem Originalangebot der Antragstellerin vom 15.10.2008 zu entnehmen ist, hat diese für alle zur Ausschreibung gelangten 9 Lose angeboten. Inhalt des Angebotes waren - unter gleichzeitiger Anlage der entsprechenden Ausbildungsnachweise bzw. Zeugnisse - ua. 9 verschiedene Beilagen, in welchen die Bieterin für jedes Los getrennt vergleiche die ausdrückliche Bezeichnung der Anlage für zB Los
1 "Beilage: vorgesehenes einzusetzendes Personal ... LOS 1") die
Namen jener Mitarbeiter verzeichnete, die sie beabsichtigte beim jeweiligen Los einzusetzen. Soweit für das verfahrensgegenständliche Nachprüfungsverfahren relevant, waren insgesamt die Namen von 6 Mitarbeitern für Los 1, von 4 Mitarbeitern für Los 2 und von je 3 Mitarbeitern für Los 3 und 5 in diesen Beilagen enthalten.
Zur technischen Leistungsfähigkeit ist in den Allgemeinen Ausschreibungsunterlagen (AAB), Pkt. 6 Eignungskriterien, 6.1 Allgemeines, Rz 44 ausdrücklich festgehalten:
"der Bieter muss für die Erbringung der angebotenen Leistung geeignet sein. Geeignet sind Unternehmer, die ..., technisch, ...
leistungsfähig ...sind. Die ... Leistungsfähigkeit ... muss
spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen, widrigenfalls der Bieter ausgeschieden wird. Die Eignung ist in den Angeboten durch Vorlage der in diesen Ausschreibungsunterlagen beschriebenen Urkunden (Nachweise, Bescheinigungen) darzutun und zu belegen, insbesondere auch betreffend allenfalls in Frage kommender Subunternehmer (siehe oben Punkt 5.2).
Ebenso ist unter Pkt. 6.3 technische Leistungsfähigkeit, 6.3.1 Allgemeines, Rz 61 festgelegt:
"Der Bieter muss die für die Erbringung der Leistung erforderliche technische Leistungsfähigkeit aufweisen. Diese muss spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen. Für jene Teile, die der Subunternehmer erbringen soll, ist die entsprechende Leistungsfähigkeit des Subunternehmers erforderlich und ebenfalls nachzuweisen."
In Rz. 62 heißt es weiter:
"Der Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Bieters kann auch durch den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit ... eines Subunternehmers erbracht werden. Diesfalls muss der Bieter durch eine Verpflichtungserklärung nachweisen, dass er im Auftragsfall tatsächlich über die zur Erbringung der Leistung
erforderlichen Mittel ... des Subunternehmers verfügt."
Schließlich beinhalten die Rz 63 und 64, in der Fassung der 4. Berichtigung vom 2.10.2008 die Voraussetzungen hinsichtlich des Mindestniveaus der technischen Leistungsfähigkeit und der diesbezüglichen Nachweise:
"Das Mindestniveau der technischen Leistungsfähigkeit für die Erbringung der Leistungen ist gegeben, wenn zumindest folgende Voraussetzungen erfüllt sind:
Zum Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit des Bieters bzw. des/der Subunternehmers/r zur Erbringung der Leistungen hat dieser
Aus diesen unangefochtenen und damit bestandkräftig gewordenen Ausschreibungsbestimmungen (VwGH 28.3.2007, 2005/04/0200; 1.3.2007, 2005/04/0239; 7.11.2005, 2003/04/0135; BVA 23.11.2006, N/0085-BVA/04/2006-38; BVA 20.6.2007, N/0050-BVA/04/2007-41, N/0051-BVA/04/2007-47) ist für einen durchschnittlichen, fachkundigen Bieter, bei Anwendung üblicher Sorgfalt [EuGH 4.12.2003, Rs C-448/01 (EVN - AG Wien Strom GmbH gegen Republik Österreich); VwGH 17.11.2004, 2002/04/0078; 16.2.2005, 2004/04/0030; BVA 19.1.2006, 04N-134/05-17] unmissverständlich erkennbar, dass zum Nachweis des Mindestniveaus der technischen Leistungsfähigkeit für die ausgeschriebenen Leistungen, der Bieter - je nachdem für welches Los er anbietet - zumindest über die in der Ausschreibung genannte Anzahl an qualifizierten Mitarbeitern für das betreffend Los zu verfügen hat, also für Los 1 (Wien) 6 qualifizierte Mitarbeiter und für die Lose 2 (Niederösterreich), 3 (Oberösterreich) und 5 (Steiermark) über je 3 qualifizierte Mitarbeiter. Nachzuweisen ist die technische Leistungsfähigkeit vom Bieter mit einer mit dem Angebot beizubringenden Liste, in welcher getrennt je angebotenem Los, Anzahl, Namen und Ausbildung der einzusetzenden Mitarbeiter anzuführen sind.
Nach Aufforderung durch die vergebende Stelle, Aufklärungen zum qualifizierten Personal vorzunehmen, brachte die Antragstellerin mit Schreiben vom 31.10.2008 eine weitere Aufstellung betreffend des von ihr zum Einsatz vorgesehenen Personals bei. Zu diesem Zeitpunkt hatte wohl auch die Antragstellerin keinerlei Zweifel betreffend die in der Ausschreibung festgeschriebenen Vorgaben zur technischen Leistungsfähigkeit des Bieters, denn die genannte Aufstellung beinhaltete, wie im übrigen auch das Original-Angebot vom 15.10.2008, eine entsprechend den bestandfesten Festlegungen in der Ausschreibung ausreichende Anzahl von Mitarbeitern für jedes einzelne angebotene Los. Darin waren ua. - gleichfalls übereinstimmend mit dem Originalangebot vom 15.10.2008 - für Los 1 neben den 3 vollbeschäftigten Angestellten H***, J*** und K***, der Werkvertragnehmer I*** mit 500 vertraglich vereinbarten Stunden pro Jahr sowie 2 weitere Werkvertragnehmer verzeichnet, deren Mitarbeit bei der Antragstellerin erst bei Auftragserteilung vorgesehen sind (vgl. Beilage vom 31.10.2008, Spalte Anmerkungen). Bei Los 2 waren 2 Werkvertragnehmer mit aufrechtem Werkvertrag und 2 weitere Werkvertragnehmer ebenfalls mit dem Hinweis auf deren Mitarbeit im Falle der Auftragserteilung genannt. Bei Los 3 wurden 2 Werkvertragnehmer mit aufrechtem Werkvertrag, nämlich die Mitarbeiter L*** mit 1.400 vertraglich vereinbarten Stunden pro Jahr und M*** mit 1.200 vereinbarten Stunden pro Jahr (Letzterer mit der Anmerkung, dass bei Auftragserteilung eine Stundenerhöhung vorgesehen sei), sowie ein weiterer Werkvertragnehmer, dessen Mitarbeit ebenso erst bei Auftragserteilung vorgesehen sei, angegeben. Schließlich beinhaltete das Angebot der Antragstellerin für Los 5 die Werkvertragnehmer O*** mit 1.800 vertraglich vereinbarten Stunden pro Jahr und P*** mit 1.500 vertraglich vereinbarten Stunden pro Jahr, sowie ebenfalls einen weiteren erst bei Auftragserteilung vorgesehenen Werkvertragnehmer.Nach Aufforderung durch die vergebende Stelle, Aufklärungen zum qualifizierten Personal vorzunehmen, brachte die Antragstellerin mit Schreiben vom 31.10.2008 eine weitere Aufstellung betreffend des von ihr zum Einsatz vorgesehenen Personals bei. Zu diesem Zeitpunkt hatte wohl auch die Antragstellerin keinerlei Zweifel betreffend die in der Ausschreibung festgeschriebenen Vorgaben zur technischen Leistungsfähigkeit des Bieters, denn die genannte Aufstellung beinhaltete, wie im übrigen auch das Original-Angebot vom 15.10.2008, eine entsprechend den bestandfesten Festlegungen in der Ausschreibung ausreichende Anzahl von Mitarbeitern für jedes einzelne angebotene Los. Darin waren ua. - gleichfalls übereinstimmend mit dem Originalangebot vom 15.10.2008 - für Los 1 neben den 3 vollbeschäftigten Angestellten H***, J*** und K***, der Werkvertragnehmer I*** mit 500 vertraglich vereinbarten Stunden pro Jahr sowie 2 weitere Werkvertragnehmer verzeichnet, deren Mitarbeit bei der Antragstellerin erst bei Auftragserteilung vorgesehen sind vergleiche Beilage vom 31.10.2008, Spalte Anmerkungen). Bei Los 2 waren 2 Werkvertragnehmer mit aufrechtem Werkvertrag und 2 weitere Werkvertragnehmer ebenfalls mit dem Hinweis auf deren Mitarbeit im Falle der Auftragserteilung genannt. Bei Los 3 wurden 2 Werkvertragnehmer mit aufrechtem Werkvertrag, nämlich die Mitarbeiter L*** mit 1.400 vertraglich vereinbarten Stunden pro Jahr und M*** mit 1.200 vereinbarten Stunden pro Jahr (Letzterer mit der Anmerkung, dass bei Auftragserteilung eine Stundenerhöhung vorgesehen sei), sowie ein weiterer Werkvertragnehmer, dessen Mitarbeit ebenso erst bei Auftragserteilung vorgesehen sei, angegeben. Schließlich beinhaltete das Angebot der Antragstellerin für Los 5 die Werkvertragnehmer O*** mit 1.800 vertraglich vereinbarten Stunden pro Jahr und P*** mit 1.500 vertraglich vereinbarten Stunden pro Jahr, sowie ebenfalls einen weiteren erst bei Auftragserteilung vorgesehenen Werkvertragnehmer.
In der mündlichen Verhandlung am 15. Jänner 2009 gab die Antragstellerin an, dass die 5 vollbeschäftigten Mitarbeiter (H***, J***, K***, Q*** und R***) im Falle der Auftragserteilung in ganz Österreich zum Einsatz kommen sollen. Weiters führte die Antragstellerin aus, dass die Mitarbeiter der anderen Lose (Vorarlberg, Tirol, Salzburg, Kärnten und Burgenland), da sie nunmehr dort nicht mehr benötigt würden, für die Lose 1, 2, 3 und 5 zur Verfügung stünden.
Mit diesen Veränderungen betreffend den Einsatz von qualifizierten Mitarbeitern, änderte die Antragstellerin ihr Angebot in allen verfahrensgegenständlich zu beurteilenden Losen. Während beispielsweise die vollbeschäftigten Angestellten H***, J*** und K*** bislang ausschließlich für einen Einsatz bei Los 1 vorgesehen waren, bietet die Antragstellerin deren Beschäftigung nunmehr auch bei den Losen 2, 3 und 5 an. Auch der Angestellte Q***, der bislang für den Einsatz in Los 7 (Kärnten) angeboten worden war und der Firmeninhaber R***, der ursprünglich in Los 9 (Vorarlberg) tätig werden sollte, werden damit von der Antragstellerin ab sofort für den Einsatz als Mitarbeiter in den verfahrensgegenständlichen Losen 1, 2, 3 und 5 bestimmt. Gleiches soll nach den Aussagen in der mündlichen Verhandlung auch für sämtliche anderen Mitarbeiter - die im Original-Angebot jeweils bei anderen Losen zum Einsatz vorgesehen waren - gelten, da sie mangels Beauftragung der Antragstellerin in diesen Losen nicht mehr "zum Zuge" kommen können.
Nach der Angebotsöffnung sind jedoch Änderungen des Angebotes jeglicher Art, insbesondere des Leistungsgegenstandes, des Leistungsumfanges, der technischen und rechtlichen Bedingungen für die Leistungserbringung etc. verboten (vgl. zum insofern wortgleichen § 96 Abs. 1 BVergG 2002, Gölles in Schramm/Aicher/ Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002, § 96, Rz 2). Angebotsänderungen nach Angebotsöffnung in einem offenen Verfahren stehen nämlich nicht im Einklang mit dem in § 101 Abs. 4 BVergG verankerten Verhandlungsverbot (vgl. BVA 26.3.2007, N/0102- BVA/04/2006-83). Das strikte Verhandlungsverbot des § 101 Abs. 4 BVergG stellt eine Konkretisierung der Gebote der Gleichbehandlung und des Wettbewerbs in § 19 Abs. 1 BVergG dar. Aus dem Gleichbehandlungsgebot als Grundlage des Verhandlungsverbotes ergibt sich, dass im offenen Verfahren das Angebot nach Angebotsöffnung nicht mehr abgeändert werden darf und der Auftraggeber den Zuschlag nicht mehr auf ein "Nachtragsangebot" erteilen darf. Räumt der Auftraggeber nämlich einem Bieter die Möglichkeit zu nachträglichen Abänderungen seines Angebotes ein, so benachteiligt er dadurch alle anderen Bieter, denen er eine solche Möglichkeit vorenthält und diesen aufgrund des Verbots nachträglicher Angebotsänderungen im offenen Verfahren auch vorenthalten muss. Ebenso hat der EuGH in seiner Entscheidung vom 25.4.1996, Rs C-87/94, Kommission/Belgien ausgesprochen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter und die Transparenz des Verfahrens verletzt werden, wenn der Auftraggeber eine Änderung des ursprünglichen Angebotes eines einzelnen Bieters berücksichtigt, sodass dieser gegenüber seinen Konkurrenten begünstigt wird (vgl. Gölles in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002, § 96 Abs. 1, Rz 3 und 9).Nach der Angebotsöffnung sind jedoch Änderungen des Angebotes jeglicher Art, insbesondere des Leistungsgegenstandes, des Leistungsumfanges, der technischen und rechtlichen Bedingungen für die Leistungserbringung etc. verboten vergleiche zum insofern wortgleichen Paragraph 96, Absatz eins, BVergG 2002, Gölles in Schramm/Aicher/ Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002, Paragraph 96,, Rz 2). Angebotsänderungen nach Angebotsöffnung in einem offenen Verfahren stehen nämlich nicht im Einklang mit dem in Paragraph 101, Absatz 4, BVergG verankerten Verhandlungsverbot vergleiche BVA 26.3.2007, N/0102- BVA/04/2006-83). Das strikte Verhandlungsverbot des Paragraph 101, Absatz 4, BVergG stellt eine Konkretisierung der Gebote der Gleichbehandlung und des Wettbewerbs in Paragraph 19, Absatz eins, BVergG dar. Aus dem Gleichbehandlungsgebot als Grundlage des Verhandlungsverbotes ergibt sich, dass im offenen Verfahren das Angebot nach Angebotsöffnung nicht mehr abgeändert werden darf und der Auftraggeber den Zuschlag nicht mehr auf ein "Nachtragsangebot" erteilen darf. Räumt der Auftraggeber nämlich einem Bieter die Möglichkeit zu nachträglichen Abänderungen seines Angebotes ein, so benachteiligt er dadurch alle anderen Bieter, denen er eine solche Möglichkeit vorenthält und diesen aufgrund des Verbots nachträglicher Angebotsänderungen im offenen Verfahren auch vorenthalten muss. Ebenso hat der EuGH in seiner Entscheidung vom 25.4.1996, Rs C-87/94, Kommission/Belgien ausgesprochen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter und die Transparenz des Verfahrens verletzt werden, wenn der Auftraggeber eine Änderung des ursprünglichen Angebotes eines einzelnen Bieters berücksichtigt, sodass dieser gegenüber seinen Konkurrenten begünstigt wird vergleiche Gölles in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002, Paragraph 96, Absatz eins,, Rz 3 und 9).
Gemäß § 108 Abs 2 BVergG erklärt der Bieter mit der Abgabe seines Angebotes, dass er die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen kennt, dass er über die erforderlichen Befugnisse zur Ausführung des Auftrages verfügt, dass er die ausgeschriebene Leistung zu diesen Bestimmungen und den von ihm angegebenen Preisen erbringt und dass er sich bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot bindet.Gemäß Paragraph 108, Absatz 2, BVergG erklärt der Bieter mit der Abgabe seines Angebotes, dass er die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen kennt, dass er über die erforderlichen Befugnisse zur Ausführung des Auftrages verfügt, dass er die ausgeschriebene Leistung zu diesen Bestimmungen und den von ihm angegebenen Preisen erbringt und dass er sich bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot bindet.
Wie das Ermittlungsverfahren vor dem Bundesvergabeamt ergeben hat, änderte die Antragstellerin nach Angebotsöffnung nicht nur - wie zuvor im Detail dargelegt, die konkret zum Einsatz kommenden Personen bei den verschiedenen Losen - sondern auch den Umfang des zum Einsatz vorgesehenen Personals mehrfach. Beispielsweise gab sie zunächst bei Los 1 für den fixen (Werk)Vertragnehmer I*** 500 vertraglich vereinbarte Stunden p.a. an, dann schien derselbe Mitarbeiter in der Stellungnahme an das Bundesvergabeamt vom 23.12.2008 mit "Null" Stunden auf. Zuletzt gab die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 15.1.2009 bekannt, dass im Falle der Beauftragung der Mitarbeiter I*** nicht nur, wie ursprünglich angeboten mit ca. 500 Stunden, sondern vielmehr mit bis zu maximal 1.000 Std. bis 1.200 Std. pro Jahr zum Einsatz kommen werde.
Die Tatsache, dass weder das im offenen Verfahren geltenden Verhandlungsverbot eingehalten wurde noch, dass sich die Antragstellerin an ihre verpflichtenden Zusagen gemäß § 108 Abs 2 leg.cit. gehalten hat, wird noch durch den Umstand erhärtet, dass sie bei einigen anderen Mitarbeitern in ihrer Stellungnahme an das Bundesvergabeamt vom 23.12.2008 ebenso eine im Vergleich zum Angebot oder zur erklärenden Aufstellung vom 31.10.2008 reduzierte Anzahl von Stunden laut bereits fixem (Werk)Vertragverhältnis angegeben hat (nämlich für Los 3 bei den Mitarbeitern L*** und M*** zuvor 1.400 Std. und 1.200 p.a. / nunmehr bei den beiden Genannten nur je 1.000 Std. p.a. und für Los 5 bei den Mitarbeitern O*** und P*** zuvor 1.800 Std. und 1.500 Std. p.a. / nunmehr für den Erstgenannten nur mehr 1.000 Std. und den Zweitgenannten nur mehr 850 Std. p.a.).Die Tatsache, dass weder das im offenen Verfahren geltenden Verhandlungsverbot eingehalten wurde noch, dass sich die Antragstellerin an ihre verpflichtenden Zusagen gemäß Paragraph 108, Absatz 2, leg.cit. gehalten hat, wird noch durch den Umstand erhärtet, dass sie bei einigen anderen Mitarbeitern in ihrer Stellungnahme an das Bundesvergabeamt vom 23.12.2008 ebenso eine im Vergleich zum Angebot oder zur erklärenden Aufstellung vom 31.10.2008 reduzierte Anzahl von Stunden laut bereits fixem (Werk)Vertragverhältnis angegeben hat (nämlich für Los 3 bei den Mitarbeitern L*** und M*** zuvor 1.400 Std. und 1.200 p.a. / nunmehr bei den beiden Genannten nur je 1.000 Std. p.a. und für Los 5 bei den Mitarbeitern O*** und P*** zuvor 1.800 Std. und 1.500 Std. p.a. / nunmehr für den Erstgenannten nur mehr 1.000 Std. und den Zweitgenannten nur mehr 850 Std. p.a.).
Somit verletzte die Antragstellerin, die gemäß § 108 Abs. 2 BVergG zum Zeitpunkt der Angebotslegung eingegangene Verpflichtung, in diesem Vergabeverfahren an ihr Angebot bis zum Ablauf der Frist für den Abschluss der Rahmenvereinbarung (nichts anderes kann wohl unter der "Zuschlagsfrist" bei einer Vergabe einer Rahmenvereinbarung gemäß § 25 Abs 7 BVergG verstanden werden) gebunden zu sein.Somit verletzte die Antragstellerin, die gemäß Paragraph 108, Absatz 2, BVergG zum Zeitpunkt der Angebotslegung eingegangene Verpflichtung, in diesem Vergabeverfahren an ihr Angebot bis zum Ablauf der Frist für den Abschluss der Rahmenvereinbarung (nichts anderes kann wohl unter der "Zuschlagsfrist" bei einer Vergabe einer Rahmenvereinbarung gemäß Paragraph 25, Absatz 7, BVergG verstanden werden) gebunden zu sein.
Fehlende technische Leistungsfähigkeit
Die Antragstellerin hat in den Losen 1, 2, 3 und 5 - wie bereits oben dargestellt - neben den bei ihr zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung in einem Vollzeit-Angestelltenverhältnis stehenden Mitarbeitern und diversen Subunternehmern mit einem aufrechten Werkvertragsverhältnis auch weitere Werkvertragnehmer angegeben, deren Mitarbeit erst bei konkreter Auftragserteilung vorgesehen war.
Zur Beschäftigung von Subunternehmern ist in den AAB Pkt. 5.2 Rz 38 bis Rz 41 festgelegt:
"Der Bieter kann sich zur Erfüllung der ausschreibungsgegenständlichen Einzelaufträge auch Subunternehmer bedienen, soweit der Subunternehmer die für die Ausführung des entsprechenden Teils der Leistung erforderliche Befugnis, die
erforderliche technische,... Leistungsfähigkeit ...besitzt.
...
Soweit sich Bieter bei der Leistungserbringung eines Subunternehmers bedienen wollen, haben sie im Angebot anzugeben, welche wesentlichen Leistungsteile an Subunternehmer vergeben werden sollen.
...
Die in Frage kommenden Subunternehmer sind unter Nachweis ihrer Befugnis und beruflichen Zuverlässigkeit im Angebot bekannt zu
geben. Weiters ist auch die technische ... Leistungsfähigkeit der
Subunternehmer, soweit diese für den Nachweis der Leistungsfähigkeit des Bieters erforderlich ist, durch Beilage entsprechender Bescheinigungen im Angebot nachzuweisen. Die Nachweise sind in der gleichen Weise wie für den Bieter zu erbringen (vgl. unten Punkt 6)."Subunternehmer, soweit diese für den Nachweis der Leistungsfähigkeit des Bieters erforderlich ist, durch Beilage entsprechender Bescheinigungen im Angebot nachzuweisen. Die Nachweise sind in der gleichen Weise wie für den Bieter zu erbringen vergleiche unten Punkt 6)."
Erläuternd beantwortete die vergebende Stelle auf die 4. Frage - zum Themenkreis wie Werkvertragnehmer nach Pkt. 5.2 AAB zu behandeln seien - in der 1. Fragebeantwortung vom 11.9.2008, dass diese "als Subunternehmer anzusehen sind" und verwies gleichzeitig auf die Regelungen der Rz 61 und 62 unter Pkt. 6.3.1 AAB.
Im Vergaberecht sind für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen, so auch bei der Ermittlung des Inhaltes der Ausschreibungsunterlagen, nach ständiger Rechtsprechung des BVA und der Literatur die zivilrechtlichen Regeln der §§ 914ff ABGB anzuwenden (vgl. zuletzt BVA 12.9.2008, N/105-BVA/02/2008-24 mit zahlreichen weiteren Ver- und Nachweisen). Die Ausschreibungsunterlagen sind demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus einer Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern danach, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit, wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern es ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgebend (vgl. VwGH 19.11.2008, 2007/04/0018, 0019; 29.3.2006, 2004/04/0144, 0156, 0157).Im Vergaberecht sind für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen, so auch bei der Ermittlung des Inhaltes der Ausschreibungsunterlagen, nach ständiger Rechtsprechung des BVA und der Literatur die zivilrechtlichen Regeln der Paragraphen 914 f, f, ABGB anzuwenden vergleiche zuletzt BVA 12.9.2008, N/105-BVA/02/2008-24 mit zahlreichen weiteren Ver- und Nachweisen). Die Ausschreibungsunterlagen sind demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus einer Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern danach, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit, wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern es ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgebend vergleiche VwGH 19.11.2008, 2007/04/0018, 0019; 29.3.2006, 2004/04/0144, 0156, 0157).
Daraus ergibt sich, dass die objektive Bedeutung der Festlegungen zur technischen Leistungsfähigkeit aus den Ausschreibungsunterlagen in ihrer Gesamtheit zu ermitteln ist und die Angebote an diesem Maßstab zu messen sind. Davon abweichende Vorstellungen der Antragstellerin, gestützt auf einzelne Teile der Ausschreibung oder auf bereits ungültige, weil im Zuge des Vergabeverfahrens abgeänderte Fassungen - so auch die nach Berichtigung der Ausschreibung vom 2.10.2008 bereits historische Rz 63 - sind bei der Auslegung unbeachtlich.
Die Regelungen der AAB zur Beschäftigung von Subunternehmern (vgl. Rz 38 bis 41) im Allgemeinen und die Vorgaben zu deren technischer Leistungsfähigkeit und den diesbezüglichen Nachweisen (vgl. Rz 61 bis 64 in der aktuell geltenden Fassung) im Besonderen, legen in Zusammenschau mit den erklärenden Ausführungen der vergebenden Stelle in den diversen Fragebeantwortungen und Berichtigungen (vgl. Frage 4 sowie Antwort hiezu vom 11.9.2008, Frage 4 sowie Antwort hiezu vom 2.10.2008, wo ebenfalls auf Pkt. 6.3.2 der AAB und auf die Änderung der Rz 63 und Rz 64 ausdrücklich verwiesen wurde) klar fest:Die Regelungen der AAB zur Beschäftigung von Subunternehmern vergleiche Rz 38 bis 41) im Allgemeinen und die Vorgaben zu deren technischer Leistungsfähigkeit und den diesbezüglichen Nachweisen vergleiche Rz 61 bis 64 in der aktuell geltenden Fassung) im Besonderen, legen in Zusammenschau mit den erklärenden Ausführungen der vergebenden Stelle in den diversen Fragebeantwortungen und Berichtigungen vergleiche Frage 4 sowie Antwort hiezu vom 11.9.2008, Frage 4 sowie Antwort hiezu vom 2.10.2008, wo ebenfalls auf Pkt. 6.3.2 der AAB und auf die Änderung der Rz 63 und Rz 64 ausdrücklich verwiesen wurde) klar fest:
Zum Vorbringen der Antragstellerin, der Auftraggeber sei in der Wahl der Nachweise für die Eignung nicht frei, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Auftraggeber grundsätzlich selbst entscheidet, welche Nachweismittel vom Unternehmer für die Eignung bzw. die technische Leistungsfähigkeit vorzulegen sind. Es ist nicht Inhalt des Gesetzes, Auftraggebern vorzugeben, welcher Standard der technischen Leistungsfähigkeit für die Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen erforderlich ist (vgl. EB 2006 zu § 70). Bei der Nachweisführung mit bzw. durch einen Dritten, also auch durch einen Subunternehmer, stellt die Ausschreibung im Ergebnis auf die hiezu bestehenden rechtlichen Vorgaben des § 76 Abs 1 letzter Satz ab. Auf etwaige Überlegungen der Antragstellerin, eine Zuteilung des Personals zu den einzelnen Losen wäre unsachlich, ist mangels fristgerechter Anfechtung der Ausschreibung nicht weiter einzugehen. Schließlich bleibt zum Vorbringen der Antragstellerin, den gegebenen Ausschreibungsbedingungen könne kein wirtschaftlicher Sinn entnommen werden, zu bemerken, dass es jedem Bieter, somit auch der Antragstellerin, selbst überlassen bleibt, abhängig von der gegebenen technischen Leistungsfähigkeit, sich nur für ein oder entsprechend mehrere Lose zu bewerben.Zum Vorbringen der Antragstellerin, der Auftraggeber sei in der Wahl der Nachweise für die Eignung nicht frei, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Auftraggeber grundsätzlich selbst entscheidet, welche Nachweismittel vom Unternehmer für die Eignung bzw. die technische Leistungsfähigkeit vorzulegen sind. Es ist nicht Inhalt des Gesetzes, Auftraggebern vorzugeben, welcher Standard der technischen Leistungsfähigkeit für die Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen erforderlich ist vergleiche EB 2006 zu Paragraph 70,). Bei der Nachweisführung mit bzw. durch einen Dritten, also auch durch einen Subunternehmer, stellt die Ausschreibung im Ergebnis auf die hiezu bestehenden rechtlichen Vorgaben des Paragraph 76, Absatz eins, letzter Satz ab. Auf etwaige Überlegungen der Antragstellerin, eine Zuteilung des Personals zu den einzelnen Losen wäre unsachlich, ist mangels fristgerechter Anfechtung der Ausschreibung nicht weiter einzugehen. Schließlich bleibt zum Vorbringen der Antragstellerin, den gegebenen Ausschreibungsbedingungen könne kein wirtschaftlicher Sinn entnommen werden, zu bemerken, dass es jedem Bieter, somit auch der Antragstellerin, selbst überlassen bleibt, abhängig von der gegebenen technischen Leistungsfähigkeit, sich nur für ein oder entsprechend mehrere Lose zu bewerben.
Den in der Ausschreibung vorgegebenen kumulativen Anforderungen wird das Angebot der Antragstellerin in den Losen 1, 2, 3 und 5 nicht gerecht. In den im Nachprüfungsverfahren zu beurteilenden Losen werden zwar im Angebot pro Los die vorgesehenen Subunternehmer als Werkvertragnehmer namentlich genannt, die Angaben zu den wesentlichen Teilen, die diese Werkvertragnehmer im Auftragsfall übernehmen sollen, sind jedoch unvollständig. So fehlt für jeweils einen Werkvertragnehmer bei den Losen 1, 3 und 5 sowie für zwei Werkvertragnehmer bei Los 2 das vertraglich vereinbarte Stundenausmaß pro Jahr zur Gänze. Dies ist auch nicht verwunderlich und ergibt sich daraus, dass sie, wie die Antragstellerin in Übereinstimmung mit ihren Angaben im Angebot noch bestätigte, zum maßgeblichen Zeitpunkt der Angebotsöffnung - ja nicht einmal im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung - mit diesen angegebenen Subunternehmern solche Werkverträge abgeschlossen hat. Die Tatsache, dass mit den für die Auftragsdurchführung im Auftragsfall in Aussicht genommenen Subunternehmern nicht einmal noch Werkverträge abgeschlossen wurden, erklärt weiters, warum im Angebot keine Details betreffend den Vertrag - wie eben die hier verlangte Angabe des Stundenausmaßes - enthalten waren. Dies bedeutet aber auch, dass im Zeitpunkt der Angebotsöffnung am 23.10.2008 weder die geforderten qualifizierten Mitarbeiter noch Nachweise über die erforderlichen verbindlichen (Verpflichtungs)-Erklärungen iS von Rz 62 der AAB existiert haben.
Der damit gegebene Widerspruch des Angebotes der Antragstellerin (Angaben des vertraglich vereinbarten Stundenausmaßes, welches der Subunternehmer sich verpflichtet hat im Auftragsfall zu leisten) bei den Losen 1, 2, 3 und 5 zu den mangels fristgerechter Anfechtung bestandfesten und unabänderlichen Ausschreibungsbestimmungen, bedingt weiters, dass es der Antragstellerin es an der geforderte Anzahl an qualifizierten Mitarbeitern bzw. an der technischen Leistungsfähigkeit fehlt. Die Ausschreibungsbestimmungen als verbindliche und unveränderliche Grundlage für das weitere Vergabeverfahren sind jedoch sowohl vom Auftraggeber als auch von den Bietern einzuhalten.
Gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG hat der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote auszuscheiden.Gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG hat der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote auszuscheiden.
Es steht nicht in der Disposition der Auftraggeber, von Ausscheidenstatbeständen nach ihrem Ermessen Gebrauch zu machen. Die Bindung der für eine Zuschlagserteilung in Frage kommenden Angebote an die Ausschreibung ist für die Gleichbehandlung der Bieter iSd § 19 Abs. 1 BVergG entscheidend [vgl dazu EuGH 25.4.1996, RS C 87/94 (Wallonische Busse, RZ 89, wonach eine Abweichung von in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen eine Verletzung wesentlicher Grundsätze des Vergabeverfahrens darstellt)]. Gleiches hat auch für das Ausscheiden eines Angebotes vor Abschluss einer Rahmenvereinbarung in einem Vergabeverfahren gemäß § 25 Abs 7 BVergG zu gelten. Ziel des verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahrens ist es, jeweils eine Rahmenvereinbarung pro Los mit einem Anbieter abzuschließen, sodass eine Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß § 151 Z 5 leg. cit. nicht besteht und der Zuschlag in weiterer Folge gemäß § 152 Abs 3 leg. cit. dem einzigen Partner der Rahmenvereinbarung zu erteilen ist.Es steht nicht in der Disposition der Auftraggeber, von Ausscheidenstatbeständen nach ihrem Ermessen Gebrauch zu machen. Die Bindung der für eine Zuschlagserteilung in Frage kommenden Angebote an die Ausschreibung ist für die Gleichbehandlung der Bieter iSd Paragraph 19, Absatz eins, BVergG entscheidend [vgl dazu EuGH 25.4.1996, RS C 87/94 (Wallonische Busse, RZ 89, wonach eine Abweichung von in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen eine Verletzung wesentlicher Grundsätze des Vergabeverfahrens darstellt)]. Gleiches hat auch für das Ausscheiden eines Angebotes vor Abschluss einer Rahmenvereinbarung in einem Vergabeverfahren gemäß Paragraph 25, Absatz 7, BVergG zu gelten. Ziel des verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahrens ist es, jeweils eine Rahmenvereinbarung pro Los mit einem Anbieter abzuschließen, sodass eine Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 151, Ziffer 5, leg. cit. nicht besteht und der Zuschlag in weiterer Folge gemäß Paragraph 152, Absatz 3, leg. cit. dem einzigen Partner der Rahmenvereinbarung zu erteilen ist.
Zusammenfassend ergibt sich aus dem Gesagten, dass das Angebot der Antragstellerin einerseits im Widerspruch zu den Festlegungen in den Ausschreibungsbestimmungen betreffend die Angaben zu der geforderten Mindestanzahl an qualifizierten Mitarbeitern für die Lose 1, 2, 3 und 5 steht (vgl. § 129 Abs 1 Z 7 BVergG) und, dass es der Antragstellerin infolge der nicht ausreichenden Anzahl an qualifizierten Mitarbeiter (Angestellte bzw. Werkvertrag- oder Subunternehmer) auch an der technischen Leistungsfähigkeit mangelt (§ 129 Abs 1 Z 2BVergG). Abgesehen davon wurde, wie vorstehend ausgeführt, von der Antragstellerin das Angebot unzulässigerweise abgeändert und damit auch gegen das Verhandlungsverbot verstoßen. Daraus folgt, dass das Angebot der Antragstellerin für die Lose 1, 2, 3 und 5 im Ergebnis zu Recht ausgeschieden wurde.Zusammenfassend ergibt sich aus dem Gesagten, dass das Angebot der Antragstellerin einerseits im Widerspruch zu den Festlegungen in den Ausschreibungsbestimmungen betreffend die Angaben zu der geforderten Mindestanzahl an qualifizierten Mitarbeitern für die Lose 1, 2, 3 und 5 steht vergleiche Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG) und, dass es der Antragstellerin infolge der nicht ausreichenden Anzahl an qualifizierten Mitarbeiter (Angestellte bzw. Werkvertrag- oder Subunternehmer) auch an der technischen Leistungsfähigkeit mangelt (Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2 B, römisch fünf e, r, g, G,). Abgesehen davon wurde, wie vorstehend ausgeführt, von der Antragstellerin das Angebot unzulässigerweise abgeändert und damit auch gegen das Verhandlungsverbot verstoßen. Daraus folgt, dass das Angebot der Antragstellerin für die Lose 1, 2, 3 und 5 im Ergebnis zu Recht ausgeschieden wurde.
2.2. Zu Spruchpunkt 2:
Wie sich aus den Ausführungen zu Spruchpunkt 1 ergibt, wurde das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden und kam somit für die Wahl des Angebotes zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung nicht in Betracht. Somit kann bzw. konnte der Antragstellerin kein Schaden entstehen. Da eine notwendige Vorrausetzung für die Antragstellung gemäß § 320 Abs 1 Z 2 BVergG nicht vorliegt, war der Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Auftraggeber, die Rahmenvereinbarungen zu den Losen 1, 2, 3 und 5 mit den jeweiligen präsumtiven Vertragsempfängerinnen abzuschließen, zurückzuweisen (vgl. Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002, § 163 Rz 26; ebenso BVA 23.7.2004, 04N- 50/04-46; 5.10.2006, N/0073-BVA/07/2006-39).Wie sich aus den Ausführungen zu Spruchpunkt 1 ergibt, wurde das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden und kam somit für die Wahl des Angebotes zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung nicht in Betracht. Somit kann bzw. konnte der Antragstellerin kein Schaden entstehen. Da eine notwendige Vorrausetzung für die Antragstellung gemäß Paragraph 320, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG nicht vorliegt, war der Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Auftraggeber, die Rahmenvereinbarungen zu den Losen 1, 2, 3 und 5 mit den jeweiligen präsumtiven Vertragsempfängerinnen abzuschließen, zurückzuweisen vergleiche Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002, Paragraph 163, Rz 26; ebenso BVA 23.7.2004, 04N- 50/04-46; 5.10.2006, N/0073-BVA/07/2006-39).
2.3. Zu Spruchpunkt 3:
Da der Nachprüfungsantrag - wie sich aus Spruchpunkt 1 ergibt - betreffend die Ausscheidensentscheidung abgewiesen und - wie sich aus Spruchpunkt 2 ergibt - betreffend die Entscheidung, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung bei den Losen 1, 2, 3 und 5 abgeschlossen werden soll, zurückgewiesen wurde, liegt auch kein "teilweises Obsiegen" des Antragstellers iSv § 319 Abs 1 BVergG vor. Der diesbezügliche Antrag, soweit er sich auf den Ersatz der Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag bezieht, ist abzuweisen.Da der Nachprüfungsantrag - wie sich aus Spruchpunkt 1 ergibt - betreffend die Ausscheidensentscheidung abgewiesen und - wie sich aus Spruchpunkt 2 ergibt - betreffend die Entscheidung, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung bei den Losen 1, 2, 3 und 5 abgeschlossen werden soll, zurückgewiesen wurde, liegt auch kein "teilweises Obsiegen" des Antragstellers iSv Paragraph 319, Absatz eins, BVergG vor. Der diesbezügliche Antrag, soweit er sich auf den Ersatz der Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag bezieht, ist abzuweisen.
Ebenso ist der Antrag der Antragstellerin, soweit er sich auf den Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bezieht, gemäß § 319 Abs 2 BVergG abzuweisen. Zwar wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit Bescheid vom 1.12.2008, N/0151- BVA/02/2008-EV8 teilweise stattgegeben, die Nachprüfungsanträge wurden jedoch unter Spruchpunkt 1 ab- und unter Spruchpunkt 2 zurückgewiesen.Ebenso ist der Antrag der Antragstellerin, soweit er sich auf den Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bezieht, gemäß Paragraph 319, Absatz 2, BVergG abzuweisen. Zwar wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit Bescheid vom 1.12.2008, N/0151- BVA/02/2008-EV8 teilweise stattgegeben, die Nachprüfungsanträge wurden jedoch unter Spruchpunkt 1 ab- und unter Spruchpunkt 2 zurückgewiesen.
Schlagworte
Abschluss Rahmenvereinbarungen, Ausscheiden Angebot, Auslegung Ausschreibung, bestandfest, offenes Verfahren, Angebotsänderung, Angebotsöffnung, Verhandlungsverbot, technische Leistungsfähigkeit, Gleichbehandlungsgebot, objektiver Erklärungswert, Subunternehmer, Verpflichtungserklärung;Zuletzt aktualisiert am
14.12.2010
