Norm
BVergG 2006 §328Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den stellvertretenden Vorsitzenden des Senates 6 MR Mag. Thomas Gruber im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Lieferung elektrischer Energie 2010-2011" der Auftraggeber Republik Österreich, Bundesamt für Wasserwirtschaft, Bundes-Blindenerziehungsinstitut, Rechnungshof, Volksanwaltschaft, Verfassungsgerichtshof, Verwaltungsgerichtshof, Zentrale für Sportgeräteverleih und Sportplatzwartung, Österreich Werbung, Psychosozialer Dienst Burgenland GmbH, VSP- Vertretungsnetz, Sachwalterschaft, Patientenanwaltschaft, Bewohnervertretung, Austria Wirtschaftsservice GmbH, Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter (BVA), Monopolverwaltung GmbH, Abwasserverband Schwechat, Münze Österreich AG, Austro Control Österreichische Gesellschaft für Zivilluftfahrt GmbH, Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH, Agrarmarkt Austria, Arbeitsmarktservice Österreich, Bundesbeschaffungs GmbH (BBG), Bundesforschungs- und Ausbildungszentrum für Wald, Naturgefahren und Landschaft (BFW), Buchhaltungsagentur des Bundes, Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG), Bundesrechenzentrum, Bundessporteinrichtungen Gesellschaft mbH, Landwirtschaftliche Bundesversuchswirtschaften GmbH (BVW), E-Control GmbH, IAF-Service GmbH, Land-, forst- und wasserwirtschaftliches, Rechenzentrum GmbH, Österreichische Bundesforste AG, Österreichische Nationalbank, Österreichischer Integrationsfonds, Österreichische Nationalbibliothek, Umweltbundesamt GesmbH, Bernhard Gottlieb Universitätszahnklinik GesmbH, Universität für Bodenkultur, Leopold-Franzens-Universität Innsbruck, Institut für Molekulare Biotechnologie GmbH, Errichtungsgemeinschaft IMBA GmbH - GMI GmbH, Karl - Franzens - Universität Graz, Kunstuniversität Linz, Kunstuniversität Graz, Medizinische Universität Graz, Medizinische Universität Wien, Universität Mozarteum Salzburg, Montanuniversität Leoben, Universität Salzburg, Technische Universität Graz, via Donau - Österreichische Wasserstraßen-Gesellschaft m.b.H., Stadtgemeinde Baden, Marktgemeinde Kalwang, Stadtgemeinde St. Johann, Marktgemeinde Weyer, Burgenländische Krankenanstalten-Ges.m.b.H., Konradium Eugendorf, Landesfeuerwehrverband Oberösterreich, Austria Center Vienna, Internationaler Amtssitz und Konferenzzentrum Wien - AG (IAKW), Arbeiterkammer Tirol, Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Hauptverband der Sozialversicherungsträger, Landesimmobiliengesellschaft Kärnten GmbH, NÖ Gebietskrankenkasse, Steiermärkische Gebietskrankenkasse, Wiener Gebietskrankenkasse, ASFINAG Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft,
alle vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, diese vertreten durch die X****, aufgrund des Antrages der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. B***, 2. Wien C***, 3. D*** und 4. E***, alle vertreten durch Y***, vom 12. März 2009, gerichtet auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 328 BVergG 2006, wie folgt entschieden:alle vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, diese vertreten durch die X****, aufgrund des Antrages der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. B***, 2. Wien C***, 3. D*** und 4. E***, alle vertreten durch Y***, vom 12. März 2009, gerichtet auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 328, BVergG 2006, wie folgt entschieden:
Für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens aber bis zum Ablauf des 24. April 2009 wird die Angebotsöffnung untersagt und der Lauf der Frist zur Abgabe der Angebote ausgesetzt.
Die darüber hinausgehenden Anträge werden abgewiesen.
Begründung
Mit Schreiben vom 12. März 2009, beim BVA eingelangt am 13. März 2009, begehrte die Antragstellerin folgendes:
"...das Bundesvergabeamt möge
Weiters wurde mit gleichem Schriftsatz der Antrag gestellt, "...das Bundesvergabeamt möge unverzüglich zu dem in Abschnitt I. näher bezeichneten Vergabeverfahren für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens eine einstweilige Verfügung erlassen, in welcherWeiters wurde mit gleichem Schriftsatz der Antrag gestellt, "...das Bundesvergabeamt möge unverzüglich zu dem in Abschnitt römisch eins. näher bezeichneten Vergabeverfahren für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens eine einstweilige Verfügung erlassen, in welcher
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Aufforderung zur Angebotsabgabe gemäß § 2 Z 16 lit a) sublit dd) BVergG als gesondert anfechtbare Entscheidung angefochten werde. Das Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss ergebe sich schon daraus, dass diese als Energielieferantin tätig sei und Lieferungsleistungen wie die hier ausgeschriebene anbiete und erbringe. Die Antragstellerin sei an der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahrens interessiert. Im Zusammenhang mit der Teilnahme an dieser Ausschreibung seien der Antragstellerin bereits Aufwendungen in Höhe von rund 15.000 € entstanden. Dazu kämen die zur Führung dieses Nachprüfungsverfahrens anfallenden Kosten der Rechtsberatung, die sich voraussichtlich auf 8000 € bis 12.000 € exklusive Umsatzsteuer belaufen würden. Weiters drohe ein Schaden in Höhe eines bestimmten Teiles des umgesetzten Lieferwertes pro Jahr. Die Antragstellerin erachte sich in ihrem subjektiven Recht aufBegründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Aufforderung zur Angebotsabgabe gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a,) Sub-Litera, d, d,) BVergG als gesondert anfechtbare Entscheidung angefochten werde. Das Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss ergebe sich schon daraus, dass diese als Energielieferantin tätig sei und Lieferungsleistungen wie die hier ausgeschriebene anbiete und erbringe. Die Antragstellerin sei an der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahrens interessiert. Im Zusammenhang mit der Teilnahme an dieser Ausschreibung seien der Antragstellerin bereits Aufwendungen in Höhe von rund 15.000 € entstanden. Dazu kämen die zur Führung dieses Nachprüfungsverfahrens anfallenden Kosten der Rechtsberatung, die sich voraussichtlich auf 8000 € bis 12.000 € exklusive Umsatzsteuer belaufen würden. Weiters drohe ein Schaden in Höhe eines bestimmten Teiles des umgesetzten Lieferwertes pro Jahr. Die Antragstellerin erachte sich in ihrem subjektiven Recht auf
Mit zwei Schreiben vom 17. März 2009 brachten die Auftraggeber im Wesentlichen vor, dass Auftraggeber im gegenständlichen Vergabeverfahren "Lieferung elektrischer Energie 2010-2011" die Republik Österreich (Bund), die Bundesbeschaffung GmbH und die Auftraggeber laut Beilage./1 "Auftraggeberliste zur GZ 2201.00899 (elektrische Energie 2010-2011) (Bestandteil der Ausschreibungsunterlage) seien. Die Auftraggeber würden von der Bundesbeschaffung GmbH vertreten werden. Es handle sich um einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich mit einem geschätzten Auftragswert von € 114.000.000,- /a welcher im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach vorheriger Bekanntmachung gemäß § 29 Abs. 1 Z 2 BVergG durchgeführt werde. Die zur Angebotslegung zugelassenen Bewerber seien aufgefordert worden, ein Angebot zu legen. Das Verfahren befinde sich derzeit im Stadium der offenen Angebotsfrist, welche am 1. April 2009 enden würde.Mit zwei Schreiben vom 17. März 2009 brachten die Auftraggeber im Wesentlichen vor, dass Auftraggeber im gegenständlichen Vergabeverfahren "Lieferung elektrischer Energie 2010-2011" die Republik Österreich (Bund), die Bundesbeschaffung GmbH und die Auftraggeber laut Beilage./1 "Auftraggeberliste zur GZ 2201.00899 (elektrische Energie 2010-2011) (Bestandteil der Ausschreibungsunterlage) seien. Die Auftraggeber würden von der Bundesbeschaffung GmbH vertreten werden. Es handle sich um einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich mit einem geschätzten Auftragswert von € 114.000.000,- /a welcher im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach vorheriger Bekanntmachung gemäß Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG durchgeführt werde. Die zur Angebotslegung zugelassenen Bewerber seien aufgefordert worden, ein Angebot zu legen. Das Verfahren befinde sich derzeit im Stadium der offenen Angebotsfrist, welche am 1. April 2009 enden würde.
Ein besonderes Interesse der Auftraggeber im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen an der Fortführung des Verfahrens bestehe nicht. Jedenfalls unzulässig sei eine einstweilige Verfügung, die den Auftraggebern die Zuschlagserteilung untersage, da Voraussetzung für eine Zuschlagserteilung das Vorliegen einer Zuschlagsentscheidung sei, welche jedoch nicht vorliegen würde. Weiters sei die begehrte einstweilige Verfügung, das Vergabeverfahren auszusetzen, jedenfalls abzuweisen, da diese einstweilige Verfügung nicht das gelindeste Mittel darstellen würde und daher unzulässig sei.
Mit Schreiben der Auftraggeber vom 23. März 2009 führten diese im Detail aus, warum die von der Antragstellerin behaupteten Vergaberechtswidrigkeiten nicht vorliegen würden und beantragten die Anträge zurück- in eventu abzuweisen.
Darüber hat das Bundesvergabeamt erwogen:
Die im Spruch dieses Bescheides genannten Auftraggeber haben zur Beschaffung der "Lieferung elektrischer Energie 2010-2011" einen Lieferauftrag im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach vorheriger Bekanntmachung gemäß § 29 Abs. 1 Z 2 BVergG mit einem geschätzten Auftragswert von € 114.000.000,- /a - somit im Oberschwellenbereich - ausgeschrieben. Die Antragstellerin ist aufgefordert worden, ein Angebot zu legen. Das Verfahren befindet sich derzeit im Stadium der offenen Angebotsfrist, welche am 1. April 2009 endet. (Schreiben der Auftraggeber vom 17. März 2009)Die im Spruch dieses Bescheides genannten Auftraggeber haben zur Beschaffung der "Lieferung elektrischer Energie 2010-2011" einen Lieferauftrag im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach vorheriger Bekanntmachung gemäß Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG mit einem geschätzten Auftragswert von € 114.000.000,- /a - somit im Oberschwellenbereich - ausgeschrieben. Die Antragstellerin ist aufgefordert worden, ein Angebot zu legen. Das Verfahren befindet sich derzeit im Stadium der offenen Angebotsfrist, welche am 1. April 2009 endet. (Schreiben der Auftraggeber vom 17. März 2009)
Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweilige Verfügung ist gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium der offenen Angebotsfrist befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung - nämlich der Aufforderung zur Angebotsabgabe - behauptet wurde, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet hat, sowie dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG ist somit nicht gegeben. Der Antrag wurde auch ordnungsgemäß vergebührt und erfüllt - soweit im Provisorialverfahren ersichtlich - auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweilige Verfügung ist gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium der offenen Angebotsfrist befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung - nämlich der Aufforderung zur Angebotsabgabe - behauptet wurde, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet hat, sowie dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, BVergG ist somit nicht gegeben. Der Antrag wurde auch ordnungsgemäß vergebührt und erfüllt - soweit im Provisorialverfahren ersichtlich - auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.
Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs. 2 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Die Antragstellerin hat als vorläufige Maßnahmen beantragt, es solle das gegenständliche Vergabeverfahren ausgesetzt werden, in eventu der Lauf der Frist zur Abgabe der Angebote ausgesetzt werden, jedenfalls jedoch den Auftraggebern untersagt werden, die im gegenständlichen Vergabeverfahren eingelangten Angebote zu öffnen, in eventu den Auftraggeberin untersagt werden, den Zuschlag zu erteilen.
Da sich das Vergabeverfahren derzeit im Stadium der offenen Angebotsfrist befindet, die Ausschreibungsunterlagen, die Bestandteil der Aufforderung zur Angebotsabgabe sind, aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig sein könnten, droht der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten möglicherweise ein Schaden, der nur durch die Untersagung der Angebotsöffnung und die Aussetzung des Laufes der Angebotsfrist abgewendet werden kann, da die Antragstellerin sonst möglicherweise gezwungen wäre, aufgrund rechtswidriger Vorgaben in den genannten Ausschreibungsunterlagen Aufwendungen zu tätigen, die bei rechtskonformen Vorgehen der Auftraggeber nicht entstanden wären.
Die Auftraggeberin hat auch keine Einwendungen gegen die Untersagung der Angebotsöffnung und die Aussetzung des Laufes der Angebotsfrist erhoben.
Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und der Auftraggeber, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben.
Die über die Untersagung der Angebotsöffnung und die Aussetzung des Laufes der Angebotsfrist hinausgehenden Anträge waren als nicht gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahmen abzuweisen.
Bei der Bestimmung der Zeit für welche die einstweilige Verfügung getroffen wurde, wurde davon ausgegangen, dass die Entscheidung in der Hauptsache innerhalb der (kurzen) Entscheidungsfrist gemäß § 326 BVergG erfolgen wird. Eine Erstreckung ist gemäß § 329 Abs 3 letzter Satz BVergG möglich und wird gegebenenfalls nach neuerlicher Abwägung der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung entschieden werden.Bei der Bestimmung der Zeit für welche die einstweilige Verfügung getroffen wurde, wurde davon ausgegangen, dass die Entscheidung in der Hauptsache innerhalb der (kurzen) Entscheidungsfrist gemäß Paragraph 326, BVergG erfolgen wird. Eine Erstreckung ist gemäß Paragraph 329, Absatz 3, letzter Satz BVergG möglich und wird gegebenenfalls nach neuerlicher Abwägung der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung entschieden werden.
Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.
Zuletzt aktualisiert am
21.09.2011
