Norm
BVergG 2006 §329Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 8, Mag Reinhard Grasböck, gemäß § 306 Abs 1 BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend das Nachprüfungsverfahren bezüglich der Auftragsvergabe Ergänzende ALSAG - Untersuchungen Lose 1 bis 5/08 gemäß gemeinschaftsweiter Bekanntmachung vom 19.11.2008, 2008/S 225-299385 des durch den Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt- und Wasserwirtschaft, danach durch den Landeshauptmann von Niederösterreich und letztlich durch die vergebende Stelle X*** Rechtsanwälte GmbH vertretenen (öffentlichen) Auftraggebers Bund (= Republik Österreich) und der im bezeichneten Vergabeverfahren am 30.3.2009 versandten Ausscheidensentscheidung bzw zusätzlich der Zuschlagsentscheidung betreffend das Los Nr 5 dieser Vergabe über den von der Antragstellerin A*** GmbH diesbezüglich gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung,Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 8, Mag Reinhard Grasböck, gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend das Nachprüfungsverfahren bezüglich der Auftragsvergabe Ergänzende ALSAG - Untersuchungen Lose 1 bis 5/08 gemäß gemeinschaftsweiter Bekanntmachung vom 19.11.2008, 2008/S 225-299385 des durch den Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt- und Wasserwirtschaft, danach durch den Landeshauptmann von Niederösterreich und letztlich durch die vergebende Stelle X*** Rechtsanwälte GmbH vertretenen (öffentlichen) Auftraggebers Bund (= Republik Österreich) und der im bezeichneten Vergabeverfahren am 30.3.2009 versandten Ausscheidensentscheidung bzw zusätzlich der Zuschlagsentscheidung betreffend das Los Nr 5 dieser Vergabe über den von der Antragstellerin A*** GmbH diesbezüglich gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung,
der Auftraggeberin mittels einstweiliger Verfügung bis zur Entscheidung über den Nachprüfungsantrag in diesem Verfahren, längstens aber für die Dauer von sechs Wochen ab Antragstellung, die Zuschlagserteilung für das Los 5 zu untersagen,
wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag wird teilweise stattgegeben.
Dem Auftraggeber Bund ist es hiermit für die Dauer des zur Geschäftszahl N/0034-BVA/08/2009 beim Bundesvergabeamt geführten Nachprüfungsverfahrens untersagt, im offenen Vergabeverfahren „Ergänzende ALSAG - Untersuchungen Lose 1 bis 5/08 gemäß gemeinschaftsweiter Bekanntmachung vom 19.11.2008, 2008/S 225- 299385 “, welches auch bezeichnet wird mit “Ergänzende Untersuchungen nach § 13 ALSAG“, den Zuschlag betreffend die Vergabe des Loses 5 zu erteilen, dies allerdings längstens bis zum Ablauf des 26.5.2009.Dem Auftraggeber Bund ist es hiermit für die Dauer des zur Geschäftszahl N/0034-BVA/08/2009 beim Bundesvergabeamt geführten Nachprüfungsverfahrens untersagt, im offenen Vergabeverfahren „Ergänzende ALSAG - Untersuchungen Lose 1 bis 5/08 gemäß gemeinschaftsweiter Bekanntmachung vom 19.11.2008, 2008/S 225- 299385 “, welches auch bezeichnet wird mit “Ergänzende Untersuchungen nach Paragraph 13, ALSAG“, den Zuschlag betreffend die Vergabe des Loses 5 zu erteilen, dies allerdings längstens bis zum Ablauf des 26.5.2009.
Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 2 und 3 BVergG 2006, BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2007/86Rechtsgrundlage: Paragraphen 328, Absatz eins, 329, Absatz eins, 2 und 3 BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86
Begründung
3.1 Zuständigkeit des Bundesvergabeamts und Zulässigkeit des Antrags
Der Bund ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs 1 Z 1 BVergG 2006. Die Vergabekontrollzuständigkeit des Bundesvergabeamts gemäß § 291 Abs 2 BVergG 2006 ist sohin gegeben.Der Bund ist öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Die Vergabekontrollzuständigkeit des Bundesvergabeamts gemäß Paragraph 291, Absatz 2, BVergG 2006 ist sohin gegeben.
Soweit für das Provisorialverfahren relevant, hat die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag gegen die Ausscheidensentscheidung und auch gegen die angefochtene losspezifische Zuschlagsentscheidung gemäß § 321 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 fristgerecht eingebracht, die Pauschalgebühren nach den Sätzen der Verordnung BGBl II 2007/366 nach den diesbezüglich bislang unbestritten gebliebenen Behauptungen bezahlt, wobei es sich bei der Ausscheidensentscheidung; und der Zuschlagsentscheidung betreffend das Los Nr 5 jeweils um eine gesondert anfechtbare Entscheidung handelt.Soweit für das Provisorialverfahren relevant, hat die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag gegen die Ausscheidensentscheidung und auch gegen die angefochtene losspezifische Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 fristgerecht eingebracht, die Pauschalgebühren nach den Sätzen der Verordnung BGBl römisch zwei 2007/366 nach den diesbezüglich bislang unbestritten gebliebenen Behauptungen bezahlt, wobei es sich bei der Ausscheidensentscheidung; und der Zuschlagsentscheidung betreffend das Los Nr 5 jeweils um eine gesondert anfechtbare Entscheidung handelt.
Zur Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrags ist auszuführen, dass selbiger postalisch am 14.4.2009 versandt wurde; und die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag zusätzlich am 14.4.2009 nach Amtsstundenende per mail einbrachte, was rücksichtlich der Neufassung des § 13 Abs 5 AVG durch BGBl I 2008/5 (nach den auch hier angelegten Wertungen des VfGH zu B 460/00 ) bereits zu einer Rechtzeitigkeit der per mail eingebrachten Fassung der beiden im Nachprüfungsantrag enthaltenen Nichtigerklärungsbegehren führt. Der Provisorialantrag hat - unbeschadet der endgültigen Bewertung des Nachprüfungsantrags durch den Senat - in einer Gesamtbewertung der Eingabe, lfd Nr 1 des Akts, die Inhalte, wie sie insbesondere durch § 328 Abs 2 BVergG 2006 verlangt werden.Zur Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrags ist auszuführen, dass selbiger postalisch am 14.4.2009 versandt wurde; und die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag zusätzlich am 14.4.2009 nach Amtsstundenende per mail einbrachte, was rücksichtlich der Neufassung des Paragraph 13, Absatz 5, AVG durch BGBl römisch eins 2008/5 (nach den auch hier angelegten Wertungen des VfGH zu B 460/00 ) bereits zu einer Rechtzeitigkeit der per mail eingebrachten Fassung der beiden im Nachprüfungsantrag enthaltenen Nichtigerklärungsbegehren führt. Der Provisorialantrag hat - unbeschadet der endgültigen Bewertung des Nachprüfungsantrags durch den Senat - in einer Gesamtbewertung der Eingabe, lfd Nr 1 des Akts, die Inhalte, wie sie insbesondere durch Paragraph 328, Absatz 2, BVergG 2006 verlangt werden.
Gemäß § 345 Abs 13 BVergG 2006, BGBl I 2007/86 findet gegenständlich sowohl auf das 2008 eingeleitete Vergabeverfahren als auch auf das Nachprüfungs- und eV - Verfahren das BVergG 2006 BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2007/86 Anwendung.Gemäß Paragraph 345, Absatz 13, BVergG 2006, BGBl römisch eins 2007/86 findet gegenständlich sowohl auf das 2008 eingeleitete Vergabeverfahren als auch auf das Nachprüfungs- und eV - Verfahren das BVergG 2006 BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86 Anwendung.
Schließlich ist festzuhalten, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG 2006 nicht offensichtlich iSd § 328 Abs 1 BVergG 2006 fehlen und dieses offensichtliche Fehlen bislang auch nicht behauptet wurde.Schließlich ist festzuhalten, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, BVergG 2006 nicht offensichtlich iSd Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 fehlen und dieses offensichtliche Fehlen bislang auch nicht behauptet wurde.
Zum Sicherungsbegehren ist auszuführen, dass eindeutig die Untersagung der Zuschlagserteilung gemäß § 328 Abs 5 BVergG 2006 begehrt wurde.Zum Sicherungsbegehren ist auszuführen, dass eindeutig die Untersagung der Zuschlagserteilung gemäß Paragraph 328, Absatz 5, BVergG 2006 begehrt wurde.
Der Auftraggeber wurde am 15.4.2009 - mit der Folge des nichtigkeitsbedrohten gesetzlichen Zuschlagsverbots - von diesem Antrag verständigt.
Bislang wurden weder eine Zuschlagserteilung noch ein Widerruf behauptet und sind auch sonst derartige Tatsachen nicht bekannt, so dass die Provisorialentscheidung gemäß § 312 Abs 2 BVergG 2006 zulässig erscheint.Bislang wurden weder eine Zuschlagserteilung noch ein Widerruf behauptet und sind auch sonst derartige Tatsachen nicht bekannt, so dass die Provisorialentscheidung gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG 2006 zulässig erscheint.
3.2 Inhaltliche Beurteilung des Antrags
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß § 329 Abs 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß § 329 Abs 2 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Nach § 329 Abs 3 BVergG 2006 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Nach Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Das Verbot der Zuschlagserteilung ist ein notwendiges und gleichzeitig das gelindeste Mittel, um das Vergabeverfahren in jenem Stand zu halten, der bei Zutreffen der Behauptung, die angefochtenen Entscheidungen wären zu Lasten der Antragstellerin vergaberechtswidrig, die Zuschlagschance der Antragstellerin vorläufig wahrt.
Mit der eV gemäß §§ 328ff BVergG 2006 soll ratione legis gerade bewirkt werden, dass mangels erkennbarer überwiegender Interessen wider eine eV das Nichtigerklärungsbegehren gemäß § 312 Abs 2 BVergG 2006 zulässig bleibt und auch sonst nicht sinnentleert wird.Mit der eV gemäß Paragraphen 328 f, f, BVergG 2006 soll ratione legis gerade bewirkt werden, dass mangels erkennbarer überwiegender Interessen wider eine eV das Nichtigerklärungsbegehren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG 2006 zulässig bleibt und auch sonst nicht sinnentleert wird.
Da der Auftraggeber ausweislich seiner Eingabe, lfd Nr 10 des Verwaltungsakts, keine Einwände wider die eV hat; und auch sonst rechtserhebliche Interessen wider die eV nicht erkennbar sind, war iS des § 329 Abs 1 und 2 BVergG 2006 die vorliegende Provisorialmaßnahme grundsätzlich für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens N/0034-BVA/08/2009 auszusprechen, um das Sicherungsinteresse der Antragstellerin zu wahren, also vorläufig bis zur Entscheidung über die Nichtigerklärungsanträge deren Zuschlagschance samt damit verbundener Chance auf ein Referenzprojekt, Umsatz und Gewinn zu sichern.Da der Auftraggeber ausweislich seiner Eingabe, lfd Nr 10 des Verwaltungsakts, keine Einwände wider die eV hat; und auch sonst rechtserhebliche Interessen wider die eV nicht erkennbar sind, war iS des Paragraph 329, Absatz eins und 2 BVergG 2006 die vorliegende Provisorialmaßnahme grundsätzlich für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens N/0034-BVA/08/2009 auszusprechen, um das Sicherungsinteresse der Antragstellerin zu wahren, also vorläufig bis zur Entscheidung über die Nichtigerklärungsanträge deren Zuschlagschance samt damit verbundener Chance auf ein Referenzprojekt, Umsatz und Gewinn zu sichern.
Zudem können im vorliegenden Fall auch unter Berücksichtigung höchstgerichtlicher Spruchpraxis (siehe dazu nur VwGH 10.12.2007, AW 2007/04/0054-4 -) keine in diesem Provisorialverfahren rechtserheblichen und insbesondere solche die Interessen der Antragstellerin überwiegenden Interessen der vorläufig für den Zuschlag betreffend das Los Nr 5 in Aussicht genommenen Bieterin berührt werden, da das Bundesvergabeamt insoweit in Anwendung des verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatzes - mangels einer bereits jetzt und ohne weitere Erörterungen im Nachprüfungsverfahren feststellbaren Berechtigung zum Ausscheiden der Antragstellerin - die Erfolgsaussichten der Hauptanträge nicht verneinen darf; und die Interessen der beiden Konkurrentinnen in der Sicherungsfrage damit gleich zu bewerten sind, § 329 Abs 1 BVergG 2006 aber insoweit ein Überwiegen der Interessen der Konkurrentin der Antragstellerin verlangen würde.Zudem können im vorliegenden Fall auch unter Berücksichtigung höchstgerichtlicher Spruchpraxis (siehe dazu nur VwGH 10.12.2007, AW 2007/04/0054-4 -) keine in diesem Provisorialverfahren rechtserheblichen und insbesondere solche die Interessen der Antragstellerin überwiegenden Interessen der vorläufig für den Zuschlag betreffend das Los Nr 5 in Aussicht genommenen Bieterin berührt werden, da das Bundesvergabeamt insoweit in Anwendung des verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatzes - mangels einer bereits jetzt und ohne weitere Erörterungen im Nachprüfungsverfahren feststellbaren Berechtigung zum Ausscheiden der Antragstellerin - die Erfolgsaussichten der Hauptanträge nicht verneinen darf; und die Interessen der beiden Konkurrentinnen in der Sicherungsfrage damit gleich zu bewerten sind, Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 aber insoweit ein Überwiegen der Interessen der Konkurrentin der Antragstellerin verlangen würde.
Die zeitlich absolute Befristung der eV geht auf das entsprechende Begehren der Antragstellerin zurück.
Diesbezüglich war allerdings zu beachten, dass - rücksichtlich der hier für das Provisorialverfahren erfolgten Rechtzeitigkeitsbeurteilung der am 14.4.2009 nach Ende der Amtsstunden per e-mail erstmals eingebrachten und damit gestellten, wenn auch erst am 15.4.2009 bei der Behörde gemäß § 13 Abs 5 idF BGBl I 2008/5 die Entscheidungsfristen auslösenden verfahrenseinleitenden Nachprüfungseingabe - die Sicherungsmaßnahme entsprechend dem Begehren im Höchstausmaß von 6 Wochen ab Antragstellung bis längstens 26.5.2009 anzuordnen war, während die Entscheidungsfrist der Behörde gemäß § 326 BVergG 2006 gegenständlich am 27.5.2009 endet.Diesbezüglich war allerdings zu beachten, dass - rücksichtlich der hier für das Provisorialverfahren erfolgten Rechtzeitigkeitsbeurteilung der am 14.4.2009 nach Ende der Amtsstunden per e-mail erstmals eingebrachten und damit gestellten, wenn auch erst am 15.4.2009 bei der Behörde gemäß Paragraph 13, Absatz 5, in der Fassung BGBl römisch eins 2008/5 die Entscheidungsfristen auslösenden verfahrenseinleitenden Nachprüfungseingabe - die Sicherungsmaßnahme entsprechend dem Begehren im Höchstausmaß von 6 Wochen ab Antragstellung bis längstens 26.5.2009 anzuordnen war, während die Entscheidungsfrist der Behörde gemäß Paragraph 326, BVergG 2006 gegenständlich am 27.5.2009 endet.
Zur Teilabweisung ist festzuhalten, dass ausweislich des eV - Zwecks, das bzw die Nichtigerklärungsbegehren zu sichern, das Sicherungsinteresse nicht immer erst ab behördlicher Nachprüfungsentscheidung, sondern bereits vorab insbesondere bei denkmöglicher Antragszurückziehung entfallen kann, so dass eine Maßnahme, die allein auf den Zeitpunkt der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag abstellt, welcher wie gesagt auch vor Ablauf der sechswöchigen Absolutfrist rückziehbar ist, kein notwendiges Sicherungsmittel gemäß § 329 Abs 2 BVergG 2006 mehr ist.Zur Teilabweisung ist festzuhalten, dass ausweislich des eV - Zwecks, das bzw die Nichtigerklärungsbegehren zu sichern, das Sicherungsinteresse nicht immer erst ab behördlicher Nachprüfungsentscheidung, sondern bereits vorab insbesondere bei denkmöglicher Antragszurückziehung entfallen kann, so dass eine Maßnahme, die allein auf den Zeitpunkt der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag abstellt, welcher wie gesagt auch vor Ablauf der sechswöchigen Absolutfrist rückziehbar ist, kein notwendiges Sicherungsmittel gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG 2006 mehr ist.
Schlagworte
Zuschlagserteilung; Untersagung;Zuletzt aktualisiert am
10.06.2009
