Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder ***, über den Antrag der *** Gesellschaft m.b.H., ***, vertreten durch NH Niederhuber Hager Rechtsanwälte GmbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Auftrages zur Lieferung, Aufstellung und Inbetriebnahme von HF-Chirurgiegeräten im SMZ-Ost Donauspital, Ausschreibungsnummer SMZEKF0108, durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien – Wiener Krankenanstaltenverbund, SMZ-Ost Donauspital, Langobardenstraße 122, 1220 Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 2, 13 Abs. 3, 18, 19, 20, 23 Abs. 1, 24 Abs. 1 Z 6, 25 Abs. 1, 26 Abs. 1, 31 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1 Z 1, 5, 123, 126, 127, 129 BVergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz 2, 13, Absatz 3, 18, 19, 20, 23, Absatz eins, 24, Absatz eins, Ziffer 6, 25, Absatz eins, 26, Absatz eins, 31, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 5, 123, 126, 127, 129, BVergG 2006.
Begründung:
Die Stadt Wien – Wiener Krankenanstaltenverbund (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren zur Vergabe des Auftrages zur Lieferung, Aufstellung und Inbetriebnahme von 24 Stück Hochfrequenzgeräten samt Zubehör. Es handelt sich um die Vergabe eines Lieferauftrages im Oberschwellenbereich. Der Zuschlag soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen, wobei der Preis und die technischen Merkmale jeweils mit 50 % gewichtet wurden. Eine europaweite Bekanntmachung ist nach Vorinformation am 7.3.2008 (Amtsblatt der EU 2008/S47-064931) ordnungsgemäß erfolgt. Teilangebote, Alternativ- und Abänderungsangebote waren nicht zugelassen. Das Ende der Angebotsfrist war der 28.10.2008, 10.00 Uhr. Die Angebotseröffnung fand anschließend statt.
An diesem Vergabeverfahren haben sich insgesamt drei Bieter, darunter auch die Antragstellerin, durch rechtzeitige Abgabe eines Angebotes beteiligt. Als Ergebnis der Angebotseröffnung liegt das Angebot der Antragstellerin preislich an zweiter Stelle.
Mit Schreiben vom 25.3.2009, der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, zu beabsichtigen, deren Angebot auszuscheiden, „da es den Mindestkriterien der Pos. 1.1.1, 2.3 sowie 1.4 nicht entspricht". Darin wurde auch das Ende der Stillhaltefrist mit 8.4.2009 angegeben.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 7.4.2009 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 Z 6 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie Kostenersatz. Hilfsweise ficht die Antragstellerin für den Fall, dass die Antragsgegnerin mit dem Schreiben vom 25.3.2009 auch eine Zuschlagsentscheidung habe erlassen wollen (nur so sei der Hinweis auf die Stillhaltefrist verständlich), auch eine allfällige Zuschlagsentscheidung als nichtig an.Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 7.4.2009 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 6, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie Kostenersatz. Hilfsweise ficht die Antragstellerin für den Fall, dass die Antragsgegnerin mit dem Schreiben vom 25.3.2009 auch eine Zuschlagsentscheidung habe erlassen wollen (nur so sei der Hinweis auf die Stillhaltefrist verständlich), auch eine allfällige Zuschlagsentscheidung als nichtig an.
Zur Frage ob die Antragsgegnerin auch mit der Ausscheidungsentscheidung eine Zuschlagsentscheidung mitteilen wollte, hat diese im Schriftsatz vom 15.4.2009 ausgeführt, dass eine Zuschlagsentscheidung nicht ergangen sei. Im Hinblick auf diese Erklärung hat die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 14.5.2009 ihren hilfsweise gestellten Antrag auf Nichtigerklärung einer Zuschlagsentscheidung zurückgezogen.
Zur Bekämpfung der Ausscheidungsentscheidung führt die Antragstellerin zusammengefasst aus, sie habe ein ausschreibungskonformes Angebot für insgesamt 24 Hochfrequenzgeräte samt Zubehör, gegliedert in mehrere Positionen gelegt. Die Antragsgegnerin habe in der Ausschreibung für alle drei Positionen, die die Antragsgegnerin in ihrer Begründung für die Ausscheidung anführt, Mindestanforderungen definiert. Die Antragstellerin habe mit ihrem Angebot auch alle elf Mindestanforderungen der Pos. 1.1.1, alle drei Mindestanforderungen der Pos. 1.4 und alle drei Mindestanforderungen der Pos. 2.3 erfüllt. Da somit die Antragstellerin mit ihrem Angebot die in der Leistungsbeschreibung geforderten Kriterien vollständig erfüllt habe, sei ihr Angebot von der Antragsgegnerin zu Unrecht ausgeschieden worden. Wäre ihr Angebot nicht rechtswidrig ausgeschieden worden, wäre die Antragstellerin nach den in der Ausschreibung angeführten Zuschlagskriterien als Bestbieterin zu ermitteln gewesen.
Sollte ihrem Antrag nicht stattgegeben werden, drohe der Antragstellerin ein Schaden an Kosten der Beteiligung am Vergabeverfahren und an entgangenem Gewinn, den sie vorläufig mit Euro 367.042,68 beziffert. Dazu käme noch der Verlust eines für sie wichtigen Referenzprojektes.
Die von der Antragstellerin zur Sicherung ihrer Rechtsposition beantragte einstweilige Verfügung wurde mit Bescheid vom 14.4.2009 erlassen. Diesbezüglich kann auf den Inhalt dieses den Parteien zugekommenen Bescheides verwiesen werden, um Wiederholungen zu vermeiden.
In ihrer Stellungnahme vom 16.4.2009 hat die Antragsgegnerin begehrt, den Nichtigerklärungsantrag abzuweisen und in der Sache vorgebracht, dass das Angebot der Antragstellerin nicht in allen Punkten bei den Positionen 1.1.1, 2.3 und 1.4 den Mindestkriterien entspreche und deshalb ausgeschieden worden sei. Bei Pos. 1.1.1 werde im 8. Absatz eine automatische Leistungssteuerung gefordert, deren Hauptzweck die selbständige Leistungsregulierung des Chirurgiegerätes sei. Das im Angebot der Antragstellerin enthaltene Prinzip der „Quickstepsteuerung" enthalte jedoch nur zum Teil automatische Steuerungen, zum Teil aber auch notwendige manuelle Eingriffe in die Steuervorgänge.
Bei Pos. 1.1.1 werde im 11. Absatz das Vorhandensein von mindestens drei frei wählbaren Buchsen (monopolar und/oder bipolar und/oder Multifunktion) gefordert. Das angebotene Produkt der Antragstellerin enthalte aber nur je zwei monopolare und zwei bipolare Ausgänge, die in Form von Steckkarten in unterschiedlichen Konfigurationen zur Verfügung stehen. Es seien jedoch keine drei frei wählbaren Buchsen vorhanden, womit die Mindestkriterien nicht erfüllt würden.
Bei Pos. 1.4 sei festgestellt worden, dass eine automatische Aktivierung der Rauchgasabsaugung für jede Ausgangsbuchse nicht wählbar sei, obwohl dies im Angebot der Antragstellerin bestätigt worden sei.
Bei Pos. 2.3 seien im ersten Absatz mindestens vier verschiedene Hämostaseeffekte gefordert. Das von der Antragstellerin angebotene Produkt enthalte keine Gerätekonfiguration für verschiedene Hämostaseeffekte, sondern die Schnittart und Stromart können nur durch manuelle Verstellungen angepasst werden.
Weiters hat die Antragsgegnerin in diesem Schriftsatz mitgeteilt, dass zunächst am 26.3.2009 eine Widerrufsentscheidung an die Bieter versendet worden sei, die jedoch am 10.4.2009 für ungültig erklärt wurde.
Mit Schriftsatz vom 20.4.2009 hat das preislich aufgrund der Ergebnisse der Angebotsöffnung an dritter Stelle gereihte Unternehmen *** GmbH einen Teilnahmeantrag gestellt und darin ausgeführt, dass ihm im Vergabeverfahren der Zuschlag zu erteilen wäre. Das preislich an erster Stelle gereihte Unternehmen wäre mit seinem Angebot jedenfalls auszuscheiden, da dessen Angebot keine Produkte beinhalten könne, die den Anforderungen der Ausschreibung entsprechen. Das antragstellende Unternehmen habe daher ein großes Interesse daran, dass die Ausscheidungsentscheidung nicht für nichtig erklärt werde, sodass sie mit ihrem ausschreibungskonformen Angebot den Zuschlag erhalten müsste. Es sei eine formelle Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des antragstellenden Unternehmens zwar noch nicht ergangen, nach der gesamten Sachlage stehe jedoch außer Zweifel, dass dieses Unternehmen ein rechtlich geschütztes Interesse am Ausgang des Nachprüfungsverfahrens habe. In der Sache führt dieses Unternehmen aus, dass das Angebot der Antragstellerin in den von der Antragsgegnerin bezeichneten Positionen nicht den Mindestanforderungen der Ausschreibung entsprechen würde. Es schließt sich daher dem Antrag der Antragsgegnerin auf Abweisung des Begehrens der Antragstellerin an.
Gegen die Zulassung des Unternehmens *** GmbH hat sich zunächst die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 22.4.2009 ausgesprochen. Sie vertritt darin den Standpunkt, dass nach § 22 Abs. 2 WVRG 2007 „nur im Falle der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausdrücklich die Parteistellung zukomme". In allen anderen Nachprüfungsverfahren, die sich auf andere Entscheidungen der Antragsgegnerin beziehen, komme die Parteistellung aber nur den Unternehmen zu, welche durch diese Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen sein können. Diese unmittelbare rechtliche Betroffenheit des antragstellenden Unternehmens liege aber nicht vor.Gegen die Zulassung des Unternehmens *** GmbH hat sich zunächst die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 22.4.2009 ausgesprochen. Sie vertritt darin den Standpunkt, dass nach Paragraph 22, Absatz 2, WVRG 2007 „nur im Falle der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausdrücklich die Parteistellung zukomme". In allen anderen Nachprüfungsverfahren, die sich auf andere Entscheidungen der Antragsgegnerin beziehen, komme die Parteistellung aber nur den Unternehmen zu, welche durch diese Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen sein können. Diese unmittelbare rechtliche Betroffenheit des antragstellenden Unternehmens liege aber nicht vor.
In einer ergänzenden Stellungnahme vom 22.4.2009 zu dem von ihr bis dahin erstatteten Vorbringen argumentiert die Antragstellerin dahingehend, dass entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin das von ihr angebotene Gerät die geforderten Mindestkriterien erfülle.
Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass die Antragsgegnerin die Gründe für ihre Ausscheidungsentscheidung insoweit geändert hat, als sie in der mündlichen Verhandlung vom 14.5.2009 (Seite 8 des Protokolls) erklärt hat, dass sie „hinsichtlich
der Erfüllung der Mindestanforderungen zur Pos. 1.4 ........ diesbezüglich ihre
Ausscheidungsentscheidung nicht mehr aufrecht erhalte ....... da diesbezüglich nur
hinsichtlich der Falschbeantwortung dieser Fragen ein Ausscheidungsgrund angenommen worden" sei. Somit bleibt im Nachprüfungsverfahren nur mehr zu prüfen, ob die von der Antragsgegnerin geltend gemachten Ausscheidungsgründe betreffen die Nichterfüllung einzelner Mindestkriterien in den Pos. 1.1.1 und 2.3 vorliegen oder nicht. Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt, der aufgrund des übereinstimmenden Vorbringens der Parteien als unstrittig angesehen werden kann, trifft der Vergabekontrollsenat anhand des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten, deren inhaltliche Richtigkeit an sich nicht bestritten wurde, der Schriftsätze der Parteien, die auch jeweils der anderen Seite mit der Möglichkeit zur Gegenäußerung zugestellt wurden, sowie den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vom 14.5.2009 folgende weitere, entscheidungserhebliche Feststellungen:
Vorweg war über den Antrag des Bieters *** GmbH vom 20.4.2009 auf Einräumung einer Parteistellung zu entscheiden. Nach § 22 Abs. 2 WVRG 2007 sind Parteien des Nichtigerklärungsverfahrens ferner jene Unternehmer oder Unternehmerinnen, die durch die vom Antragsteller oder von der Antragstellerin begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen sein können (mitbeteiligte Parteien). Insbesondere ist im Fall der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter oder die für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieterin Partei des Nichtigerklärungsverfahrens.Vorweg war über den Antrag des Bieters *** GmbH vom 20.4.2009 auf Einräumung einer Parteistellung zu entscheiden. Nach Paragraph 22, Absatz 2, WVRG 2007 sind Parteien des Nichtigerklärungsverfahrens ferner jene Unternehmer oder Unternehmerinnen, die durch die vom Antragsteller oder von der Antragstellerin begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen sein können (mitbeteiligte Parteien). Insbesondere ist im Fall der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter oder die für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieterin Partei des Nichtigerklärungsverfahrens.
Vorliegend ist eine Zuschlagsentscheidung nicht und vor allem nicht zu Gunsten der Teilnahmewerberin ergangen. Es ist daher ihr Antrag auf Einräumung einer Parteistellung nach dem ersten Satz des Absatzes 2 leg. cit. zu beurteilen. Danach kommt grundsätzlich jedem Unternehmer oder jeder Unternehmerin Parteistellung zu, sofern sie durch die „begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen sein können". Dieses rechtliche Interesse ist nach Ansicht des Senates gegeben.
Nach der Aktenlage haben sich am Vergabeverfahren insgesamt drei Bieter beteiligt. Nach den Ergebnissen der Angebotseröffnung liegt das Unternehmen *** GmbH mit seinem Angebot preislich an dritter Stelle. Das preislich an erster Stelle gereihte Angebot wurde – wie die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vom 14.5.2009 vorgebracht hat – am 25.3.2009 ausgeschieden. Diese Ausscheidungsentscheidung wurde nicht angefochten. Das rechtliche Interesse des Unternehmens *** ist darin zu erblicken, dass dann, wenn die Ausscheidungsentscheidung der Antragsgegnerin betreffend das Angebot der Antragstellerin für gerechtfertigt erachtet wird, das Unternehmen *** GmbH als einzig im Verfahren verbliebener Bieter mit hoher Wahrscheinlichkeit den Zuschlag erhalten könnte, wenn auch nicht verkannt werden soll, dass die Antragsgegnerin bei einer derartigen Sachlage noch die Möglichkeit hätte, das Vergabeverfahren zu widerrufen. Wenn sich das antragstellende Unternehmen daher als präsumtive Zuschlagsempfängerin sieht, ohne dass eine derartige Entscheidung ergangen wäre, ist dies durchaus plausibel und steht mit der Aktenlage im Einklang. Es war daher dem Antrag stattzugeben und festzustellen, dass dem Unternehmen *** GmbH als mitbeteiligte Partei Parteistellung im Sinne des § 22 Abs. 2 WVRG 2007 zukommt (Spruch Punkt 1).Nach der Aktenlage haben sich am Vergabeverfahren insgesamt drei Bieter beteiligt. Nach den Ergebnissen der Angebotseröffnung liegt das Unternehmen *** GmbH mit seinem Angebot preislich an dritter Stelle. Das preislich an erster Stelle gereihte Angebot wurde – wie die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vom 14.5.2009 vorgebracht hat – am 25.3.2009 ausgeschieden. Diese Ausscheidungsentscheidung wurde nicht angefochten. Das rechtliche Interesse des Unternehmens *** ist darin zu erblicken, dass dann, wenn die Ausscheidungsentscheidung der Antragsgegnerin betreffend das Angebot der Antragstellerin für gerechtfertigt erachtet wird, das Unternehmen *** GmbH als einzig im Verfahren verbliebener Bieter mit hoher Wahrscheinlichkeit den Zuschlag erhalten könnte, wenn auch nicht verkannt werden soll, dass die Antragsgegnerin bei einer derartigen Sachlage noch die Möglichkeit hätte, das Vergabeverfahren zu widerrufen. Wenn sich das antragstellende Unternehmen daher als präsumtive Zuschlagsempfängerin sieht, ohne dass eine derartige Entscheidung ergangen wäre, ist dies durchaus plausibel und steht mit der Aktenlage im Einklang. Es war daher dem Antrag stattzugeben und festzustellen, dass dem Unternehmen *** GmbH als mitbeteiligte Partei Parteistellung im Sinne des Paragraph 22, Absatz 2, WVRG 2007 zukommt (Spruch Punkt 1).
Die Antragsgegnerin führt ein offenes Verfahren zur Vergabe des Auftrages zur Lieferung, Aufstellung und Inbetriebnahme von 24 Stück Hochfrequenzgeräten samt Zubehör. Es handelt sich um die Vergabe eines Lieferauftrages im Oberschwellenbereich. Der Zuschlag soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen, wobei der Preis und die technischen Merkmale jeweils mit 50 % gewichtet wurden. Die Kundmachung des Verfahrens ist ordnungsgemäß erfolgt. Insgesamt haben sich drei Unternehmen, darunter die Antragstellerin, am Vergabeverfahren beteiligt und rechtzeitig Angebote abgegeben. Das Ende der Angebotsfrist war der 28.10.2008, 10.00 Uhr. Die Angebotseröffnung fand anschließend statt. Nach deren Ergebnis ist die Antragstellerin preislich mit ihrem Angebot an zweiter Stelle, die Teilnahmeberechtigte an dritter Stelle gereiht. Im Zuge des Verfahrens hat sich ergeben, dass das Angebot des an erster Stelle gereihten Bieters von der Antragsgegnerin am 25.3.2009 ausgeschieden wurde. Die Ausscheidungsentscheidung blieb unangefochten.
Von den für das Nachprüfungsverfahren bedeutsamen Festlegungen aus dem Leistungsverzeichnis der Ausschreibungsunterlagen sind hervorzuheben:
Pos. 1.1.1 Allgemeine Ausstattung
Mindestanforderungen:
Pos. 2.3 HF-Chirurgiegeräte wie in Position 1 beschrieben jedoch ausgestattet mit Schneide-Modus für den Endoskopischen Bereich
Mindestanforderungen
Unter Punkt 4 der Besonderen Angebotsbestimmungen ist festgelegt, dass die angebotenen Geräte und Zubehör den jeweils gültigen Gesetzen, Vorschriften und Normen entsprechen (Medizinproduktegesetz, etc) müssen. In den Ausführungsunterlagen findet sich keine Festlegung dahingehend, dass die Bieter zu einer Probestellung der von ihnen angebotenen Geräte verpflichtet sind.
Insgesamt haben sich drei Unternehmen am Vergabeverfahren beteiligt. Im Zuge der Angebotseröffnung am 28.10.2008 wurde das Angebot der Antragstellerin preislich an zweiter Stelle, jenes der Teilnahmeberechtigten preislich an dritter Stelle liegend verlesen.
Aus dem Angebot der Antragstellerin ergibt sich nicht eindeutig, welches Gerät konkret in welcher Konfiguration und in welcher Entwicklungsstufe angeboten wurde. Im Leistungsverzeichnis unter Position 1 ist für das Hochfrequenzchirurgiegerät in der Spalte „Type" lediglich „***" eingesetzt. Dem Angebot angeschlossen ist eine Gebrauchsanweisung betreffend ein „Elektrochirurgiegerät *** mit ***-Beamer" wobei es sich um eine Gebrauchsanweisung in der Version 04 handeln dürfte. Dazu hat die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 14.5.2009 erklärt, dass dem Angebot eine Betriebsanleitung in der Version 04 angeschlossen wurde, bei der Gerätepräsentation am 9.12.2008 jedoch ein Gerät präsentiert wurde, „das an sich schon der Version 06 entsprochen hat. Zu diesem Zeitpunkt war die Betriebsanleitung Version 06 noch nicht vorhanden" (Seite 7 des Protokolls).
In den Vergabeakten findet sich sodann eine „Mitschrift" zur Gerätepräsentation der Antragstellerin, „Produkt ***" vom 9.12.2008. In dieser Niederschrift wird als Ziel der Gerätepräsentation bezeichnet, offene Fragen bzw. Unklarheiten im Bezug zum angebotenen Produkt *** zu klären. Als aufklärungsbedürftig wurden die Mindestanforderungen Leistungssteuerung und drei frei wählbare Buchsen (Leistungsverzeichnis Position 1, Pos. 1.1.1 Allgemeine Ausstattung) und die Hämostaseeffekte (Leistungsverzeichnis Pos. 2.3) bezeichnet. Welches Gerät in welcher Version präsentiert wurde, ist dieser Niederschrift nicht zu entnehmen. Es finden sich in den Vergabeakten aber auch keinerlei Hinweise darauf, dass sich die Antragsgegnerin mit dem Problem der Nichtübereinstimmung der mit dem Angebot vorgelegten Gebrauchsanweisung und dem vorgestellten Gerät auseinandergesetzt hätte. Letztlich findet sich in den Vergabeakten eine als „Vergabebegründung" bezeichnete Niederschrift vom 16.2.2009, in der das Ergebnis der Angebotsprüfung bezüglich aller drei abgegebenen Angebote festgehalten wird. Zum Angebot der Antragstellerin kommt die Antragsgegnerin zum Ergebnis, dass dieses auszuscheiden sei, da die angebotenen HF-Chirurgiegeräte nicht mit einer automatischen Leistungssteuerung bei allen Stromarten ausgestattet sind, eine Ausstattung dieser Geräte mit mindestens „3 Stück freiwählbaren Buchsen (monopular und/oder bipolar und/oder Multifunktion)" fehlt und eine Gerätekonfiguration mit mindestens vier Hämostaseeffekten bei HF-Chirurgiegeräten mit bipolarmodulierter Impulskoagulation und bei HF-Chirurgiegeräten mit Schneide-Modus für den endoskopischen Bereich ebenso fehlen würde, wie die Mindestanzahl der Hämostaseeffekte der HF-Chirurgiegeräte mit bipolarmodulierter Impulskoagulation und bei Schneide-Modus für den endoskopischen Bereich (Position 2.2 und Position 2.3 des Leistungsverzeichnisses). Schließlich führt die Antragsgegnerin (den im Nachprüfungsverfahren nicht mehr aufrecht erhaltenen Ausscheidungsgrund) die unrichtigen Bieterangaben betreffend Leistungsanforderungen und in Funktionalität des Produktes bei den Abfragen, die im Zusammenhang mit der freien Wählbarkeit im Programm bei der Aktivierung der Rauchgasabsaugung pro Schneide- und Koagulationsmodus für jede Ausgangsbuchse gemacht wurden, an.
Auch das Angebot der Teilnahmeberechtigten wurde einer Bewertung unterzogen. Diesem Angebot werden sowohl beim Kriterium Preis als auch beim Kriterium Qualität die höchst erreichbaren Punktezahlen zuerkannt.
Die von der Antragstellerin mit ihrem einleitenden Schriftsatz als Beilagen 4 und 5 in Kopie vorgelegten Gebrauchsanleitungen, betreffend das Gerät „***" wurden von ihr mit dem Angebot nicht vorgelegt. Diese betreffen eine Version 06 und damit eine neuere Geräteversion als die mit dem Angebot vorgelegte Gebrauchsanweisung in der Version 04.
Bei der Gerätepräsentation am 9.12.2008 hat die Antragstellerin ein Gerät präsentiert, das an sich schon der Version 06 entsprochen hat. Zu diesem Zeitpunkt war die Betriebsanleitung der Version 06 noch nicht vorhanden. Im Zeitpunkt der Präsentation dieses Gerätes hat dieses noch nicht über die erforderliche medizinische Zulassung verfügt. Das zur Probe gestellte Gerät wurde von der Antragstellerin wieder mitgenommen (Seite 7 des Protokolls). Ein Gerät der Version 04 wurde am 9.12.2008 von der Antragstellerin nicht zur Probe gestellt, sondern ein derartiges Gerät im SMZ-Ost zur Überprüfung auf die Übereinstimmung mit den vorgelegten Unterlagen zur Verfügung gestellt.
Die Ausscheidungsentscheidung vom 25.3.2009 ist der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommen. Der Antrag auf Nichtigerklärung derselben ist am 7.4.2009 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt.
Diese Feststellungen begründen sich vornehmlich auf den Inhalt der Vergabeakten sowie auf das nahezu gleichlautende Vorbringen der Parteien. Danach konnte als erwiesen angenommen werden, dass das von der Antragstellerin angebotene Gerät in der Version 04 nicht jene Entwicklungsstufe aufweist, wie das von der Antragstellerin am 9.12.2008 zur Probe gestellte Gerät in der Version 06. Ob und in welchem Ausmaß diese Problematik von der Antragsgegnerin erkannt und geprüft wurde, ist den Vergabeakten jedoch nicht zu entnehmen. Ebenso konnte als erwiesen angenommen werden, dass die von der Antragstellerin mit ihrem einleitenden Schriftsatz vorgelegten Kopien von Gebrauchsanweisungen eine spätere Entwicklung des angebotenen Chirurgiegerätes betreffen. Soweit die Antragstellerin in ihren Schriftsätzen vorbringt, das von ihr angebotene Gerät würde den von ihr im Nachprüfungsverfahren vorgelegten Gebrauchsanweisungen entsprechen, mag dies zutreffen, es lässt dies jedoch nicht den Schluss zu, dass auch das in der mit dem Angebot vorgelegten Gebrauchsanweisung beschriebene Gerät diese Voraussetzungen erfüllt. Weder ist aus den Vergabeakten ersichtlich, noch hat dies das Nachprüfungsverfahren ergeben, dass die Antragsgegnerin wusste, dass das von der Antragstellerin am 9.12.2008 vorgestellte Gerät nicht ident mit dem angebotenen Gerät, zumindest nicht mit dem in der dem Angebot beigelegten Gebrauchsanweisung beschriebenen Gerät ident war.
In seiner rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhaltes hat der Senat erwogen:
Bei der Antragstellerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z. 2 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Lieferauftrages im Oberschwellenbereich. Nach den Ausschreibungsunterlagen soll der Zuschlag nach den Kriterien Preis und Qualität, gewichtet je 50 %, erteilt werden. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 2 Z. 2 WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.Bei der Antragstellerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Lieferauftrages im Oberschwellenbereich. Nach den Ausschreibungsunterlagen soll der Zuschlag nach den Kriterien Preis und Qualität, gewichtet je 50 %, erteilt werden. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.
Gemäß § 20 Abs. 1 WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit begehren, sofern ihm oder ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat sowohl die behauptete Rechtswidrigkeit der Ausscheidungsentscheidung als auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006. Die Entrichtung der nach § 18 WVRG 2007 geforderten Gebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 WVRG 2007, wie dies bereits anlässlich der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.Gemäß Paragraph 20, Absatz eins, WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit begehren, sofern ihm oder ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat sowohl die behauptete Rechtswidrigkeit der Ausscheidungsentscheidung als auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006. Die Entrichtung der nach Paragraph 18, WVRG 2007 geforderten Gebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz eins, WVRG 2007, wie dies bereits anlässlich der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.
Die Ausscheidungsentscheidung ist der Antragstellerin am 25.3.2009 zugekommen. Ihr am 7.4.2008 eingelangter Nachprüfungsantrag ist daher gemäß § 24 Abs. 1 Z 1 WVRG 2007 rechtzeitig.Die Ausscheidungsentscheidung ist der Antragstellerin am 25.3.2009 zugekommen. Ihr am 7.4.2008 eingelangter Nachprüfungsantrag ist daher gemäß Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer eins, WVRG 2007 rechtzeitig.
Der Nachprüfungsantrag ist im Ergebnis auch berechtigt.
Nach der Rechtsprechung des EuGH sowie der innerstaatlichen Nachprüfungsbehörden setzt der Gleichbehandlungsgrundsatz eine Verpflichtung zur Transparenz voraus, da ansonsten von der Nachprüfungsbehörde nicht geprüft werden könnte, ob er eingehalten wurde (EuGH 18.10.2001, RsC 19/00, VKS Wien 3.5.2007, VKS – 1960/07; VKS Wien 24.1.2008, VKS – 8644/07 u.a.). Nach § 129 Abs. 1 BVergG 2006 hat ein Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung die zumindest für eine Auftragserteilung in Frage kommenden Angebote einer Prüfung auf das Vorliegen von Ausscheidungsgründen zu unterziehen. Dem Gebot der Transparenz im Vergabeverfahren kommt nicht nur bei der Wahl des Angebotes für den Zuschlag fundamentale Bedeutung zu, sondern auch für alle die Angebote der Bieter betreffenden, gesondert anfechtbarer Entscheidungen, wie vorliegend der Ausscheidungsentscheidung. Auch bei dieser muss Transparenz insoweit gegeben sein, als die Entscheidung des Auftragsgebers, aus welchen Gründen er einen bestimmten Bieter aus dem Verfahren ausscheiden möchte, objektiv nachvollziehbar sein muss. Diese Forderung ist letztlich im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter berechtigt, da ein Auftraggeber bei der Vergabe von Aufträgen grundsätzlich die Bestimmungen des § 19 Abs. 1 BVergG 2006 einzuhalten hat. Nun hat das Verfahren ergeben, dass von der Antragstellerin bei der für die Bewertung der Angebote offenbar entscheidenden Produktpräsentation ein Chirurgiegerät vorgestellt wurde, das nicht dem in der mit dem Angebot vorgelegten Gebrauchsanweisung dargestellten Gerät entspricht. Ob nun dieses vorgestellte Gerät in der weiterentwickelten Version den Mindestanforderungen entsprochen hat, kann nach der (fehlenden) Dokumentation in den Vergabeakten nicht beurteilt werden, da nicht ersichtlich ist, ob die Antragsgegnerin das vorgestellte Gerät anhand der vorgelegten Gebrauchsanweisung geprüft hat oder unabhängig davon dieses Gerät auf die Erfüllung der Mindestanforderungen getestet hat. Aus den Vergabeakten ergibt sich auch nicht, wie konkret geprüft wurde, da der Prüfvorgang selbst nicht niederschriftlich festgehalten wurde. Nach dem Inhalt der Vergabeakten hat sich die Antragsgegnerin auch nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob es für die Erfüllung der Mindestanforderungen eine Rolle spielt, welche Version des Gerätes tatsächlich angeboten wurde (Version 0.4 oder 06). Jedenfalls ist nach der Aktenlage nicht geklärt, welche Version tatsächlich Angebotsgegenstand war, zumal diese auch aus dem Angebot nicht eindeutig erkennbar ist. Gerade dieser Umstand, der von der Antragsgegnerin offenbar erkannt wurde, wäre im Zuge des Vergabeverfahrens zu überprüfen und zu hinterfragen gewesen. Letztlich hat die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden, weil es in drei Punkten (Pos. 1.1.1 allgemeine Ausstattung Abs. 8 und 11 sowie Pos. 2.3 Abs. 1) nicht entsprochen haben soll. Zu diesen Problemen wäre die Antragsgegnerin jedenfalls verpflichtet gewesen, vorher Aufklärung von der Antragstellerin zu verlangen, um sicherzustellen, welches Gerät in welcher Version angeboten wurde, welches Gerät am 9.12.2008 vorgestellt wurde und welches Gerät die Mindestkriterien der Ausschreibung erfüllt oder nicht erfüllt. Soweit die Antragstellerin sich in ihrem einleitenden Schriftsatz auf die Gebrauchsanweisung für das Gerät in der Version 06 bezieht, ist für sie nichts gewonnen, solange diese Gebrauchsanweisung nicht mit dem angebotenen Gerät übereinstimmt.Nach der Rechtsprechung des EuGH sowie der innerstaatlichen Nachprüfungsbehörden setzt der Gleichbehandlungsgrundsatz eine Verpflichtung zur Transparenz voraus, da ansonsten von der Nachprüfungsbehörde nicht geprüft werden könnte, ob er eingehalten wurde (EuGH 18.10.2001, RsC 19/00, VKS Wien 3.5.2007, VKS – 1960/07; VKS Wien 24.1.2008, VKS – 8644/07 u.a.). Nach Paragraph 129, Absatz eins, BVergG 2006 hat ein Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung die zumindest für eine Auftragserteilung in Frage kommenden Angebote einer Prüfung auf das Vorliegen von Ausscheidungsgründen zu unterziehen. Dem Gebot der Transparenz im Vergabeverfahren kommt nicht nur bei der Wahl des Angebotes für den Zuschlag fundamentale Bedeutung zu, sondern auch für alle die Angebote der Bieter betreffenden, gesondert anfechtbarer Entscheidungen, wie vorliegend der Ausscheidungsentscheidung. Auch bei dieser muss Transparenz insoweit gegeben sein, als die Entscheidung des Auftragsgebers, aus welchen Gründen er einen bestimmten Bieter aus dem Verfahren ausscheiden möchte, objektiv nachvollziehbar sein muss. Diese Forderung ist letztlich im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter berechtigt, da ein Auftraggeber bei der Vergabe von Aufträgen grundsätzlich die Bestimmungen des Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006 einzuhalten hat. Nun hat das Verfahren ergeben, dass von der Antragstellerin bei der für die Bewertung der Angebote offenbar entscheidenden Produktpräsentation ein Chirurgiegerät vorgestellt wurde, das nicht dem in der mit dem Angebot vorgelegten Gebrauchsanweisung dargestellten Gerät entspricht. Ob nun dieses vorgestellte Gerät in der weiterentwickelten Version den Mindestanforderungen entsprochen hat, kann nach der (fehlenden) Dokumentation in den Vergabeakten nicht beurteilt werden, da nicht ersichtlich ist, ob die Antragsgegnerin das vorgestellte Gerät anhand der vorgelegten Gebrauchsanweisung geprüft hat oder unabhängig davon dieses Gerät auf die Erfüllung der Mindestanforderungen getestet hat. Aus den Vergabeakten ergibt sich auch nicht, wie konkret geprüft wurde, da der Prüfvorgang selbst nicht niederschriftlich festgehalten wurde. Nach dem Inhalt der Vergabeakten hat sich die Antragsgegnerin auch nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob es für die Erfüllung der Mindestanforderungen eine Rolle spielt, welche Version des Gerätes tatsächlich angeboten wurde (Version 0.4 oder 06). Jedenfalls ist nach der Aktenlage nicht geklärt, welche Version tatsächlich Angebotsgegenstand war, zumal diese auch aus dem Angebot nicht eindeutig erkennbar ist. Gerade dieser Umstand, der von der Antragsgegnerin offenbar erkannt wurde, wäre im Zuge des Vergabeverfahrens zu überprüfen und zu hinterfragen gewesen. Letztlich hat die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden, weil es in drei Punkten (Pos. 1.1.1 allgemeine Ausstattung Absatz 8 und 11 sowie Pos. 2.3 Absatz eins,) nicht entsprochen haben soll. Zu diesen Problemen wäre die Antragsgegnerin jedenfalls verpflichtet gewesen, vorher Aufklärung von der Antragstellerin zu verlangen, um sicherzustellen, welches Gerät in welcher Version angeboten wurde, welches Gerät am 9.12.2008 vorgestellt wurde und welches Gerät die Mindestkriterien der Ausschreibung erfüllt oder nicht erfüllt. Soweit die Antragstellerin sich in ihrem einleitenden Schriftsatz auf die Gebrauchsanweisung für das Gerät in der Version 06 bezieht, ist für sie nichts gewonnen, solange diese Gebrauchsanweisung nicht mit dem angebotenen Gerät übereinstimmt.
Da die im Vergabeakt nicht ausreichend dokumentierte Angebotsprüfung in ihrer Gesamtheit gegen den vergaberechtlich gebotenen Grundsatz der Transparenz verstößt, war dem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung im Ergebnis stattzugeben.
Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 14.4.2009 erlassene einstweilige Verfügung gemäß § 31 Abs. 6 WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war.Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 14.4.2009 erlassene einstweilige Verfügung gemäß Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war.
Die Entscheidung über die Kostenersatzpflicht der Antragsgegnerin gründet sich auf § 19 Abs. 1 und 3 WVRG 2007; die in Abs. 1 angeführten Voraussetzungen liegen vor.Die Entscheidung über die Kostenersatzpflicht der Antragsgegnerin gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins und 3 WVRG 2007; die in Absatz eins, angeführten Voraussetzungen liegen vor.
Gemäß § 13 Abs. 3 WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.Gemäß Paragraph 13, Absatz 3, WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.
Schlagworte
Ausscheidung des Angebotes; Parteistellung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin; Mangelnde Transparenz des Vergabeverfahrens.Zuletzt aktualisiert am
15.01.2010
