Norm
WVRG 2007 in der Fassung LGBl. 2009/18 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (§ 6 Abs. 3 WVRG 2007 i.d.F. LGBl. 2009/18) über den Antrag der *** Genossenschaft m.b.H., ***, vertreten durch Dr. Lothar Hofmann, Rechtsanwalt in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Dienstleistungsauftrages zur Durchführung gärtnerischer Pflegearbeiten in Wien 20, Kindergärten, Schulen und diverse Objekte, durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien, MA 42, Johannesgasse 35, 1030 Wien, wie folgt entschieden:Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 in der Fassung LGBl. 2009/18) über den Antrag der *** Genossenschaft m.b.H., ***, vertreten durch Dr. Lothar Hofmann, Rechtsanwalt in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Dienstleistungsauftrages zur Durchführung gärtnerischer Pflegearbeiten in Wien 20, Kindergärten, Schulen und diverse Objekte, durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien, MA 42, Johannesgasse 35, 1030 Wien, wie folgt entschieden:
Der Antragsgegnerin Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien – MA 42, Johannesgasse 35, 1030 Wien, wird im Verfahren zur Vergabe des Dienstleistungs-auftrages zur Durchführung gärtnerischer Pflegearbeiten in Wien 20, Kindergärten, Schulen und diversen Objekten, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens für die Dauer von sechs Wochen die Erklärung der Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin sowie die Erteilung des Zuschlages untersagt.
Gemäß § 31 Abs. 7 WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.Gemäß Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 6 Abs. 3, 11 Abs. 2, 20 Abs. 1, 24 Abs. 1 Z 6, 25 Abs. 1, 28, 29 Abs. 2, 39 WVRG 2007 in der Fassung LGBl. 2009/18, in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1 Z 1, 6, 345 BVergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 6, Absatz 3, 11, Absatz 2, 20, Absatz eins, 24, Absatz eins, Ziffer 6, 25, Absatz eins, 28, 29, Absatz 2, 39, WVRG 2007 in der Fassung LGBl. 2009/18, in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 6, 345, BVergG 2006.
Begründung:
Der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 42 (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, nämlich gegenständlich zur Durchführung der gärtnerischen Pflegearbeiten in Wien 20, in Kindergärten, Schulen und diversen Objekten. Dabei handelt es sich um ein Los eines Gesamtauftrages. Die Kundmachung dürfte ordnungsgemäß erfolgt sein. Der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Das Ende der Angebotsfrist war der 25.11.2008, 10.30 Uhr. Die Zuschlagsfrist beträgt laut Ausschreibung fünf Monate, sie wurde um zwei Monate verlängert.
Unter anderem hat sich auch die Antragstellerin am Vergabeverfahren beteiligt und fristgerecht ein Angebot für das gegenständliche Teillos abgegeben.
Mit Schreiben vom 5.5.2009, der Antragstellerin am gleichen Tage zugegangen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, deren Angebot ausscheiden zu wollen. Mit Schreiben vom 7.5.2009, der Antragstellerin gleichfalls am gleichen Tage zugegangen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, zu beabsichtigen, den Zuschlag einem anderen Unternehmen erteilen zu wollen. Als Begründung für ihre Ausscheidungsentscheidung hat sich die Antragsgegnerin auf die Bestimmungen des § 129 Abs. 1 Z 2 und Z 3 sowie Abs. 2 BVergG 2006 bezogen.Mit Schreiben vom 5.5.2009, der Antragstellerin am gleichen Tage zugegangen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, deren Angebot ausscheiden zu wollen. Mit Schreiben vom 7.5.2009, der Antragstellerin gleichfalls am gleichen Tage zugegangen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, zu beabsichtigen, den Zuschlag einem anderen Unternehmen erteilen zu wollen. Als Begründung für ihre Ausscheidungsentscheidung hat sich die Antragsgegnerin auf die Bestimmungen des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2 und Ziffer 3, sowie Absatz 2, BVergG 2006 bezogen.
Gegen diese beiden Entscheidungen richtet sich der am 18.5.2009 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 Z 5 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung sowohl der Ausscheidungsentscheidung als auch der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie Kostenersatz. Im Wesentlichen bringt die Antragstellerin darin vor, dass die von der Antragsgegnerin geltend gemachten Ausscheidungsgründe unzutreffend wären. Unrichtig sei, dass die Antragstellerin ihr Angebot nach den Bestimmungen des Kollektivvertrages für Gärtner zu kalkulieren gehabt hätte und nicht nach dem für sie geltenden Kollektivvertrag für Arbeiter der *** Genossenschaft in Niederösterreich. Die Antragstellerin habe bei ihrer Kalkulation zwingend die Bestimmungen des für sie geltenden Kollektivvertrages für Arbeiter der *** Genossenschaft in Niederösterreich anzuwenden, unabhängig davon, ob sie ihre Leistungen in Niederösterreich oder außerhalb dieses Bundeslandes erbringe. Unrichtig sei auch die Annahme der Antragsgegnerin, es mangle der Antragstellerin an der technischen Leistungsfähigkeit. Sie habe ohnedies eine geeignete Person namhaft gemacht und auch ihren Gewerbeschein vorgelegt. Soweit die Antragsgegnerin geltend mache, das Angebot weise eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises auf, gehe sie abermals von der unrichtigen Ansicht aus, dass die Antragstellerin den Gärtnerkollektivvertrag und nicht den für sie geltenden Kollektivvertrag hätte anwenden müssen. Soweit die K 7 und K 3-Blätter bemängelt würden, wäre die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen, im Zuge der Angebotsprüfung entsprechende Aufklärungen zu fordern, die sie auch erhalten hätte. Im Ergebnis würden sich jedoch die von der Antragsgegnerin geltend gemachten Unklarheiten nur maginal auswirken und fänden jedenfalls Deckung im kalkulierten Gewinn. Gründe für eine Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin seien jedenfalls nicht gegeben. Damit müsste die Antragstellerin als Billigstbieterin jedenfalls den Zuschlag halten, weshalb auch die Zuschlagentscheidung zu Gunsten eines anderen Unternehmens als nichtig angefochten werde.Gegen diese beiden Entscheidungen richtet sich der am 18.5.2009 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 5, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung sowohl der Ausscheidungsentscheidung als auch der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie Kostenersatz. Im Wesentlichen bringt die Antragstellerin darin vor, dass die von der Antragsgegnerin geltend gemachten Ausscheidungsgründe unzutreffend wären. Unrichtig sei, dass die Antragstellerin ihr Angebot nach den Bestimmungen des Kollektivvertrages für Gärtner zu kalkulieren gehabt hätte und nicht nach dem für sie geltenden Kollektivvertrag für Arbeiter der *** Genossenschaft in Niederösterreich. Die Antragstellerin habe bei ihrer Kalkulation zwingend die Bestimmungen des für sie geltenden Kollektivvertrages für Arbeiter der *** Genossenschaft in Niederösterreich anzuwenden, unabhängig davon, ob sie ihre Leistungen in Niederösterreich oder außerhalb dieses Bundeslandes erbringe. Unrichtig sei auch die Annahme der Antragsgegnerin, es mangle der Antragstellerin an der technischen Leistungsfähigkeit. Sie habe ohnedies eine geeignete Person namhaft gemacht und auch ihren Gewerbeschein vorgelegt. Soweit die Antragsgegnerin geltend mache, das Angebot weise eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises auf, gehe sie abermals von der unrichtigen Ansicht aus, dass die Antragstellerin den Gärtnerkollektivvertrag und nicht den für sie geltenden Kollektivvertrag hätte anwenden müssen. Soweit die K 7 und K 3-Blätter bemängelt würden, wäre die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen, im Zuge der Angebotsprüfung entsprechende Aufklärungen zu fordern, die sie auch erhalten hätte. Im Ergebnis würden sich jedoch die von der Antragsgegnerin geltend gemachten Unklarheiten nur maginal auswirken und fänden jedenfalls Deckung im kalkulierten Gewinn. Gründe für eine Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin seien jedenfalls nicht gegeben. Damit müsste die Antragstellerin als Billigstbieterin jedenfalls den Zuschlag halten, weshalb auch die Zuschlagentscheidung zu Gunsten eines anderen Unternehmens als nichtig angefochten werde.
Durch die Vorgangsweise der Antragsgegnerin werde die Antragstellerin in ihrem subjektiven Recht auf Nichtausscheidung ihres Angebotes, Erteilung des Zuschlages auf ihr Angebot, in ihrem Recht auf Vergabe nach den Grundsätzen eines freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter zu angemessenen Preisen sowie auf Durchführung einer vergaberechtskonformen, vertieften Angebotsprüfung verletzt.
Die Antragstellerin sei geeignet, die ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen und habe auch ein Interesse daran. Sollte ihren Anträgen nicht stattgegeben werden, drohe der Antragstellerin ein Schaden an entgangenem Gewinn, Aufwendungen für die Angebotslegung, Vorhaltekosten zur Sicherung der Auftragsdurchführung in Höhe von mehr als Euro 5.500,-- zu entstehen. Dazu käme noch der Verlust eines für sie wichtigen Referenzprojektes.
Zur Sicherung ihrer Rechtsposition begehrt die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Begründung dazu stützt sie sich auf ihr Vorbringen zum Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung sowie der Zuschlagsentscheidung und führt allgemein aus, dass ohne die beantragte Maßnahme von der Antragsgegnerin der Zuschlag wie von ihr vorgesehen erteilt werden könnte. Besondere Interessen der Antragsgegnerin an der raschen Fortführung des Vergabeverfahrens oder besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen könnten, seien nicht ersichtlich.
Mit Schriftsatz vom 20.5.2009 hat die Antragsgegnerin zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung genommen und im Ergebnis ausgeführt, dass gegen die Erlassung derselben kein Einwand bestehe.
Ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin sowie nach Einsicht in die von ihr vorgelegten Urkunden sowie unter Berücksichtigung der Erklärung der Antragsgegnerin hat der Vergabekontrollsenat zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erwogen:
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages.
Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 Z 6 WVRG 2007) und auch zulässig, da damit gesondert anfechtbare Entscheidungen im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006 bekämpft werden. Die Verbindung des Antrages auf Nichtigerklärung der Ausscheidungs-entscheidung mit dem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung in einem Schriftsatz ist gemäß § 20 Abs. 2 WVRG 2007 zulässig. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel dargelegt (vgl. VwGH 22.5.2007, 2207/04/0010). Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der §§ 20 Abs. 1, 23 Abs. 1 WVRG 2007. Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nachprüfungsverfahren einzuleiten.Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 6, WVRG 2007) und auch zulässig, da damit gesondert anfechtbare Entscheidungen im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 bekämpft werden. Die Verbindung des Antrages auf Nichtigerklärung der Ausscheidungs-entscheidung mit dem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung in einem Schriftsatz ist gemäß Paragraph 20, Absatz 2, WVRG 2007 zulässig. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel dargelegt vergleiche VwGH 22.5.2007, 2207/04/0010). Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der Paragraphen 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, WVRG 2007. Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nachprüfungsverfahren einzuleiten.
Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß § 11 Abs. 2 WVRG 2007 gegeben, wobei der Vorsitzende gemäß § 6 Abs. 3 WVRG 2007 id.F. LGBl. 2009/18 vom 25.2.2009 allein zu entscheiden hatte.Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG 2007 gegeben, wobei der Vorsitzende gemäß Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 id.F. LGBl. 2009/18 vom 25.2.2009 allein zu entscheiden hatte.
Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des § 29 Abs. 2 WVRG 2007.Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des Paragraph 29, Absatz 2, WVRG 2007.
Gemäß § 28 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie allenfalls der Durchführung einer mündlichen Verhandlung.Gemäß Paragraph 28, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie allenfalls der Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
Gemäß § 31 Abs. 4 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.Gemäß Paragraph 31, Absatz 4, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.
Vorliegend hat die Antragstellerin ihr Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausführlich dargelegt und ausgeführt, dass dem Schutz ihrer Interessen entsprechend der Judikatur der Nachprüfungsbehörden der Vorrang gegenüber den Interessen der Auftraggeberin an einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens einzuräumen wäre.
Eine weitergehende Prüfung der Interessenslage konnte jedoch im Hinblick auf die Erklärungen der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 20.5.2009 entfallen.
Gemäß § 31 Abs. 5 WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reichen in diesem Zusammenhang die verfügte Maßnahmen für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus.Gemäß Paragraph 31, Absatz 5, WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reichen in diesem Zusammenhang die verfügte Maßnahmen für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus.
Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat im Rahmen der Entscheidungsfrist des § 27 WVRG 2007 gehalten.Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat im Rahmen der Entscheidungsfrist des Paragraph 27, WVRG 2007 gehalten.
Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf § 31 Abs. 7 WVRG 2007.Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007.
Aus diesen Gründen war daher die beantragte einstweilige Verfügung wie aus dem Spruch ersichtlich zu erlassen.
Schlagworte
Einstweilige Verfügung.Zuletzt aktualisiert am
15.01.2010
