Norm
BVergG 2006 §328Text
Bescheid
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 8, Mag Reinhard Grasböck, gemäß § 306 Abs 1 BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend das Nachprüfungsverfahren bezüglich der Auftragsvergabe "offenes Verfahren Neueinrichtung Sciencepark der JKU Linz (Bauteil Mechatronik) - Stauraummöbel" der Auftraggeberin Universität Linz und einer im bezeichneten Vergabeverfahren als angefochten bezeichneten Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung vom 5.6.2009, postalisch zugegangen am 9.6.2009, über den von der Antragstellerin A*** diesbezüglich am 19.6.2009 gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die den Auftraggeber hindert, den Zuschlag rechtskräftig zu erteilen, den Widerruf des Verfahrens zu erklären und auf die Dauer des Nachprüfungsverfahrens das Verfahren weiterzuführen, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 8, Mag Reinhard Grasböck, gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend das Nachprüfungsverfahren bezüglich der Auftragsvergabe "offenes Verfahren Neueinrichtung Sciencepark der JKU Linz (Bauteil Mechatronik) - Stauraummöbel" der Auftraggeberin Universität Linz und einer im bezeichneten Vergabeverfahren als angefochten bezeichneten Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung vom 5.6.2009, postalisch zugegangen am 9.6.2009, über den von der Antragstellerin A*** diesbezüglich am 19.6.2009 gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die den Auftraggeber hindert, den Zuschlag rechtskräftig zu erteilen, den Widerruf des Verfahrens zu erklären und auf die Dauer des Nachprüfungsverfahrens das Verfahren weiterzuführen, wie folgt entschieden:
Spruch
Der von der A*** gestellte und am 19.6.2009 zur Geschäftszahl des Bundesvergabeamts N/0065-BVA/08/2009 beim Bundesvergabeamt protokollierte Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 19.6.2009 wird - unter Vorbehalt des gesonderten Abspruchs über das weitere namens dieser Antragstellerin gestellte und zur Geschäftszahl des Bundesvergabeamts N/0067-BVA/08/2009 am 24.6.2009 beim Bundesvergabeamt protokollierte eV - Begehren betreffend das idente Vergabeverfahren - abgewiesen.
Rechtsgrundlage: §§ 328 und 329 Abs 1, 2 und 3 BVergG 2006, BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2007/86Rechtsgrundlage: Paragraphen 328 und 329 Absatz eins, 2 und 3 BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86
Begründung
Die Antragstellerin verfasste am 19.6.2009 einen Nachprüfungs- und eV - Antrag und bezeichnete in dieser verfahrenseinleitenden Eingabe den am 5.6.2009 verfassten um am 9.6.2009 zugegangenen Brief auf dem Briefpapier der Auftraggeberin, Blg ./5 zur verfahrenseinleitenden Eingabe, eindeutig als Zuschlagsentscheidung. Insoweit spricht die Antragstellerin zB auf der Telefaxseite 9/20 der lfd Nr 1 des Verwaltungsakts von einer mit Post zugegangenen Zuschlagsentscheidung. Aus prozessualer Vorsicht bekämpfte die Antragstellerin diesen Brief auch als Ausscheidensentscheidung. Nachdem urspünglich auch die Auftraggeberin in ihren Eingaben die Nennung des für den Zuschlag betreffend Stauraummöbel ausgewählten Bieters in diesem Schreiben vom 5.6.2009 behauptete, ist mittlerweile unstrittig, dass in der Blg ./ 5 zur verfahrenseinleitenden Eingabe gegenüber der Antragstellerin kein für den Zuschlag ausgewählter Bieter genannt worden ist.
Die Auftraggeberin verneint - nunmehr unbestritten - auch das bisherige Ausscheiden der Antragstellerin.
Die Antragstellerin hat - nach einem Vorhalt gemäß § 322 Abs 2 Z 1 BVergG 2006; einer Äußerungsmöglichkeit zu diesem Vorhalt; und schließlich einer Manuduktion gemäß § 13a AVG - nunmehr anwaltlich vertreten am 24.6.2009 einen weiteren Nachprüfungs- und eV - Antrag wider die in der Blg ./7 der Antragstellerin in diesem Verfahren erkennbare Zuschlagsentscheidung eingebracht, wie zur GZ N/0067-BVA/08/2009 des Bundesvergabeamts protokolliert.Die Antragstellerin hat - nach einem Vorhalt gemäß Paragraph 322, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2006; einer Äußerungsmöglichkeit zu diesem Vorhalt; und schließlich einer Manuduktion gemäß Paragraph 13 a, AVG - nunmehr anwaltlich vertreten am 24.6.2009 einen weiteren Nachprüfungs- und eV - Antrag wider die in der Blg ./7 der Antragstellerin in diesem Verfahren erkennbare Zuschlagsentscheidung eingebracht, wie zur GZ N/0067-BVA/08/2009 des Bundesvergabeamts protokolliert.
Das Vergabeverfahren betreffend Stauraummöbel ist nach den bisherigen Verfahrensergebnissen nicht widerrufen und wurde insoweit auch noch kein Zuschlag erteilt.
3.1 Zuständigkeit des Bundesvergabeamts und Zulässigkeit des Antrags
Die Universität Linz liegt im persönlichen Geltungsbereich des Universitätsgesetzes 2002 - § 6 leg cit. Diese Universität ist als juristische Person öffentlichen Rechts rechtsfähig - § 4 Universitätsgesetz 2002; und sie besorgt ihre Aufgaben weisungsfrei (auch) gemäß weiteren Rechtsgrundlagen. Aus den §§ 1 bis 3 Universitätsgesetz 2002 ergibt sich, dass die Universität Aufgaben im Allgemeininteresse wahrnimmt, die nicht gewerblicher Art sind - § 3 Abs 1 Z 2 lit a BvergG 2006. Die Universität Linz ist also als öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 BVergG 2006 zu qualifizieren, der gleichzeitig eine bundesgesetzlich eingerichtete Selbstverwaltungskörperschaft ist, so dass die Vergabekontrollzuständigkeit des Bundesvergabeamts gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 lit d B-VG iVm § 291 Abs 2 BVergG 2006 vorliegt.Die Universität Linz liegt im persönlichen Geltungsbereich des Universitätsgesetzes 2002 - Paragraph 6, leg cit. Diese Universität ist als juristische Person öffentlichen Rechts rechtsfähig - Paragraph 4, Universitätsgesetz 2002; und sie besorgt ihre Aufgaben weisungsfrei (auch) gemäß weiteren Rechtsgrundlagen. Aus den Paragraphen eins bis 3 Universitätsgesetz 2002 ergibt sich, dass die Universität Aufgaben im Allgemeininteresse wahrnimmt, die nicht gewerblicher Art sind - Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BvergG 2006. Die Universität Linz ist also als öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 3, BVergG 2006 zu qualifizieren, der gleichzeitig eine bundesgesetzlich eingerichtete Selbstverwaltungskörperschaft ist, so dass die Vergabekontrollzuständigkeit des Bundesvergabeamts gemäß Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera d, B-VG in Verbindung mit Paragraph 291, Absatz 2, BVergG 2006 vorliegt.
Zitate des BVergG 2006 beziehen sich in diesem Bescheid - mangels anderweitiger Klarstellung - auf das BvergG 2006, BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2007/86.Zitate des BVergG 2006 beziehen sich in diesem Bescheid - mangels anderweitiger Klarstellung - auf das BvergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86.
In der verfahrenseinleitenden Eingabe sind jene Mindestinhalte vorhanden, die § 328 Abs 2 BVergG 2006 für einen eV - Antrag vorschreibt.In der verfahrenseinleitenden Eingabe sind jene Mindestinhalte vorhanden, die Paragraph 328, Absatz 2, BVergG 2006 für einen eV - Antrag vorschreibt.
3.2 Inhaltliche Beurteilung des Antrags
Die einschlägigen Gesetzesbestimmungen lauten:
§ 328. (1) Das Bundesvergabeamt hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Paragraph 328, (1) Das Bundesvergabeamt hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist beim Bundesvergabeamt einzubringen. Er hat zu enthalten:
§ 329. (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesvergabeamt die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Paragraph 329, (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesvergabeamt die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
(2) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
(3) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen. Die - zum Zeitpunkt der Antragseinbringung noch nicht anwaltlich vertretene - Antragstellerin hat, was aus prozessualer Vorsicht verständlich ist, mit ihrer Eingabe vom 19.6.2006 den Brief, Blg ./5 zu dieser Eingabe, als Ausscheidensentscheidung und als Zuschlagsentscheidung qualifiziert.
§ 328 Abs 2 Z 1 BVergG 2006 verlangt vom Antragsteller auch im Provisorialverfahren die Bezeichnung der gesondert anfechtbaren Entscheidung, die im Nachprüfungsantrag bekämpft wird. Wenn nunmehr § 329 Abs 3 BVergG 2006 jedwede einstweilige Verfügung (= eV) spätestens zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Nichtigerklärungsantrag wider die gesondert anfechtbare Entscheidung außer Kraft treten lässt, ist damit ersichtlich, dass die eV nach den §§ 328ff BvergG 2006 ausschließlich zur Absicherung des Rechtsgestaltungsbegehrens gemäß § 322 Abs 1 Z 7 BvergG 2006 dient.Paragraph 328, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2006 verlangt vom Antragsteller auch im Provisorialverfahren die Bezeichnung der gesondert anfechtbaren Entscheidung, die im Nachprüfungsantrag bekämpft wird. Wenn nunmehr Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 jedwede einstweilige Verfügung (= eV) spätestens zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Nichtigerklärungsantrag wider die gesondert anfechtbare Entscheidung außer Kraft treten lässt, ist damit ersichtlich, dass die eV nach den Paragraphen 328 f, f, BvergG 2006 ausschließlich zur Absicherung des Rechtsgestaltungsbegehrens gemäß Paragraph 322, Absatz eins, Ziffer 7, BvergG 2006 dient.
Liegt aktuell unstrittig keine Ausscheidensentscheidung vor, kann die Antragstellerin insoweit kein Sicherungsinteresse gemäß § 329 Abs 1 BvergG 2006 dartun.Liegt aktuell unstrittig keine Ausscheidensentscheidung vor, kann die Antragstellerin insoweit kein Sicherungsinteresse gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BvergG 2006 dartun.
Voranzustellen ist nunmehr weiters, dass bereits nach § 2 Z 48 BVergG 2006 nicht zwischen Zuschlagsentscheidung einerseits und der Mitteilung derselben zu unterscheiden ist, sondern eine Zuschlagsentscheidung erst durch ihre Mitteilung an Bieter existent wird; idS auch VwGH 22.4.2009, 2009/04/0081. Ob daher die Auftraggeberin am 5.6.2009 ohne diesbezügliche Kenntnis der nicht für den Zuschlag ausgewählten Bieter bereits eine rein interne Auswahlentscheidung betreffend den künftigen Vertragspartner getroffen hatte, ist damit rechtlich unerheblich - § 39 Abs 3 AVG. Da im Brief , Blg ./5 zur verfahrenseinleitenden Eingabe zu N/0065- BVA/08/2009, der Name des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters nicht erkennbar ist, ist die in der verfahrenseinleitenden Eingabe bezeichnete Zuschlagsentscheidung - unbeschadet sich diesbezüglich allfällig zusätzlich stellender Vollmachtsfragen gemäß § 22 Abs 1 Universitätsgesetz 2002 - in diesem Provisorialverfahren auch nicht annähernd als existent erweislich - idS auch Aicher in Schramm et al, BVergG 2006 § 131 in Rz 12 und insb in der FN 36 in Rz 14. Der Nachprüfungsantrag richtet sich auch insoweit nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung - § 322 Abs 2 Z 1 BvergG 2006. Dass auch in der Sphäre der Auftraggeberin insoweit ursprünglich von einer Zuschlagsentscheidung ausgegangen ist, ändert mangels derzeitiger Außerstreitstellungsmöglichkeit im Verfahren vor dem Bundesvergabeamt - iS der materiellen Wahrheit - nichts an diesem Ergebnis. Insoweit können der Antragstellerin auch keine rechtserheblichen Sicherungsinteressen gemäß § 329 Abs 1 BVergG 2006 für ihr zur GZ N/0065- BVA/08/2009 protokolliertes Nichtigerklärungsbegehren wider die Blg ./5 zur diesbezüglich verfahrenseinleitenden Eingabe - bei einer Qualifikation dieses Briefs als Zuschlagsentscheidung - zugebilligt werden, zumal bislang nicht einmal behauptet wurde, dass der Brief, Blg ./5 zur verfahrenseinleitenden Eingabe zu N/0065-BVA/08/2009, bereits zum Zeitpunkt des Zugangs dieses Briefs an die Antragstellerin am 9.6.2009 auf Basis des Empfängerhorizonts der Antragstellerin objektiv redlich gemäß §§ 863 und 914f ABGB dahin zu verstehen gewesen wäre, dass dadurch der protokollierte Einzelunternehmer K*** aus Amstetten, ohne vernünftigen Grund zu zweifeln, für die Zuschlagserteilung ausgewählt worden wäre.Voranzustellen ist nunmehr weiters, dass bereits nach Paragraph 2, Ziffer 48, BVergG 2006 nicht zwischen Zuschlagsentscheidung einerseits und der Mitteilung derselben zu unterscheiden ist, sondern eine Zuschlagsentscheidung erst durch ihre Mitteilung an Bieter existent wird; idS auch VwGH 22.4.2009, 2009/04/0081. Ob daher die Auftraggeberin am 5.6.2009 ohne diesbezügliche Kenntnis der nicht für den Zuschlag ausgewählten Bieter bereits eine rein interne Auswahlentscheidung betreffend den künftigen Vertragspartner getroffen hatte, ist damit rechtlich unerheblich - Paragraph 39, Absatz 3, AVG. Da im Brief , Blg ./5 zur verfahrenseinleitenden Eingabe zu N/0065- BVA/08/2009, der Name des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters nicht erkennbar ist, ist die in der verfahrenseinleitenden Eingabe bezeichnete Zuschlagsentscheidung - unbeschadet sich diesbezüglich allfällig zusätzlich stellender Vollmachtsfragen gemäß Paragraph 22, Absatz eins, Universitätsgesetz 2002 - in diesem Provisorialverfahren auch nicht annähernd als existent erweislich - idS auch Aicher in Schramm et al, BVergG 2006 Paragraph 131, in Rz 12 und insb in der FN 36 in Rz 14. Der Nachprüfungsantrag richtet sich auch insoweit nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung - Paragraph 322, Absatz 2, Ziffer eins, BvergG 2006. Dass auch in der Sphäre der Auftraggeberin insoweit ursprünglich von einer Zuschlagsentscheidung ausgegangen ist, ändert mangels derzeitiger Außerstreitstellungsmöglichkeit im Verfahren vor dem Bundesvergabeamt - iS der materiellen Wahrheit - nichts an diesem Ergebnis. Insoweit können der Antragstellerin auch keine rechtserheblichen Sicherungsinteressen gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 für ihr zur GZ N/0065- BVA/08/2009 protokolliertes Nichtigerklärungsbegehren wider die Blg ./5 zur diesbezüglich verfahrenseinleitenden Eingabe - bei einer Qualifikation dieses Briefs als Zuschlagsentscheidung - zugebilligt werden, zumal bislang nicht einmal behauptet wurde, dass der Brief, Blg ./5 zur verfahrenseinleitenden Eingabe zu N/0065-BVA/08/2009, bereits zum Zeitpunkt des Zugangs dieses Briefs an die Antragstellerin am 9.6.2009 auf Basis des Empfängerhorizonts der Antragstellerin objektiv redlich gemäß Paragraphen 863 und 914 f ABGB dahin zu verstehen gewesen wäre, dass dadurch der protokollierte Einzelunternehmer K*** aus Amstetten, ohne vernünftigen Grund zu zweifeln, für die Zuschlagserteilung ausgewählt worden wäre.
Mangels rechtserheblicher Sicherungsinteressen der Antragstellerin war daher deren Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wie zu N/0065-BVA/08/2009 beim Bundesvergabeamt protokolliert, unvorgreiflich der Erledigung des weiteren Sicherungsbegehrens zu N/0067-BVA/08/2009, abzuweisen
Schlagworte
eV-Zweck; Sicherung eines zulässigen Rechtsgestaltungsbegehrens;Zuletzt aktualisiert am
14.08.2009
