Norm
BVergG 2006 §312 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs. 1 BVergG durch den zweiten Vertreter der Vorsitzenden des Senates 11, Mag. Bernhard Ditz, im Nachprüfungsverfahren zum Vergabeverfahren "A1 - Sanierung und Erweiterung der Beleuchtung an den Raststationen Ansfelden Nord und Süd" der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft (kurz: ASFINAG), welche die ASFINAG Bau Management GmbH mit Sitz in 1030 Wien, Modecenterstraße 16/3 im Sinne des § 1007 ABGB unumschränkt bevollmächtigt und beauftragt hat, das gegenständliche Vorhaben bis zur Schlussfeststellung im "Vollmachtsnamen" abzuwickeln, eingeleitet über Antrag der A***, vertreten durch X***, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 4. August 2009, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG durch den zweiten Vertreter der Vorsitzenden des Senates 11, Mag. Bernhard Ditz, im Nachprüfungsverfahren zum Vergabeverfahren "A1 - Sanierung und Erweiterung der Beleuchtung an den Raststationen Ansfelden Nord und Süd" der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft (kurz: ASFINAG), welche die ASFINAG Bau Management GmbH mit Sitz in 1030 Wien, Modecenterstraße 16/3 im Sinne des Paragraph 1007, ABGB unumschränkt bevollmächtigt und beauftragt hat, das gegenständliche Vorhaben bis zur Schlussfeststellung im "Vollmachtsnamen" abzuwickeln, eingeleitet über Antrag der A***, vertreten durch X***, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 4. August 2009, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher die Zuschlagsentscheidung ausgesetzt und der Auftraggeberin untersagt werden soll, den Zuschlag im antragsgegenständlichen Vergabeverfahren "A1 - Sanierung und Erweiterung der Beleuchtung an den Raststationen Ansfelden Nord und Süd" zu erteilen, wobei die einstweilige Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch für die Dauer von 6 Wochen, begehrt wird, wird insofern stattgegeben, als für die Dauer des vom Bundesvergabeamt zu N/0082-BVA/11/2009 geführten Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum Ablauf des 16. September 2009 im Vergabeverfahren "A1 - Sanierung und Erweiterung der Beleuchtung an den Raststationen Ansfelden Nord und Süd" die Zuschlagsentscheidung vom 28. Juli 2009 ausgesetzt wird und der Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien als Auftraggeberin im Vergabeverfahren "A1 - Sanierung und Erweiterung der Beleuchtung an den Raststationen Ansfelden Nord und Süd" und somit auch der bevollmächtigten und beauftragten vergebenden Stelle in diesem Vergabeverfahren, der ASFINAG Bau Management GmbH, Modecenterstraße 16, 1030 Wien untersagt ist, den Zuschlag zu erteilen.
Rechtsgrundlage: §§ 312 Abs. 1 und 2 Z 1, 326, 328 Abs 1, 329 Abs 1, 2 und 3 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 idgF (BVergG)Rechtsgrundlage: Paragraphen 312, Absatz eins und 2 Ziffer eins, 326, 328, Absatz eins, 329, Absatz eins, 2 und 3 Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, idgF (BVergG)
Begründung
Die A*** (im Weiteren: Antragstellerin), vertreten durch X***, stellte beim Bundesvergabeamt mit Schriftsatz vom 4. August 2009 einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 28. Juli 2009 im Vergabeverfahren "A1 - Sanierung und Erweiterung der Beleuchtung an den Raststationen Ansfelden Nord und Süd" der Auftraggeberin ASFINAG. Gleichzeitig stellte sie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher die Zuschlagsentscheidung ausgesetzt und der Auftraggeberin untersagt werden soll, den Zuschlag zu erteilen. Diese Anträge wurden im Wesentlichen damit begründet, dass beim gegenständlichen Bauauftrag Alternativ- sowie Abänderungsangebote nicht zugelassen wären. Hinsichtlich anzubietender Leuchten werde im Leistungsverzeichnis festgelegt, dass im Fall, dass andere als die im Leistungsverzeichnis genannten Leitprodukte verwendet werden würden, die Gleichwertigkeit geänderter Fabrikate bei der Angebotsabgabe nachgewiesen werden müsste. Aufgrund der Branchenkenntnis der Antragstellerin gehe diese davon aus, dass die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin nicht in sämtlichen Positionen das Leitprodukt, sondern ein nicht gleichwertiges anderes Produkt angeboten habe, ohne die Gleichwertigkeit ordnungsgemäß nachzuweisen. Das Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin sei somit gemäß § 29 Abs. 1 Z 7 BVergG als nicht ausschreibungskonform auszuscheiden. Eine Zuschlagsentscheidung zugunsten der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin sei somit rechtswidrig und daher für nichtig zu erklären.Die A*** (im Weiteren: Antragstellerin), vertreten durch X***, stellte beim Bundesvergabeamt mit Schriftsatz vom 4. August 2009 einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 28. Juli 2009 im Vergabeverfahren "A1 - Sanierung und Erweiterung der Beleuchtung an den Raststationen Ansfelden Nord und Süd" der Auftraggeberin ASFINAG. Gleichzeitig stellte sie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher die Zuschlagsentscheidung ausgesetzt und der Auftraggeberin untersagt werden soll, den Zuschlag zu erteilen. Diese Anträge wurden im Wesentlichen damit begründet, dass beim gegenständlichen Bauauftrag Alternativ- sowie Abänderungsangebote nicht zugelassen wären. Hinsichtlich anzubietender Leuchten werde im Leistungsverzeichnis festgelegt, dass im Fall, dass andere als die im Leistungsverzeichnis genannten Leitprodukte verwendet werden würden, die Gleichwertigkeit geänderter Fabrikate bei der Angebotsabgabe nachgewiesen werden müsste. Aufgrund der Branchenkenntnis der Antragstellerin gehe diese davon aus, dass die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin nicht in sämtlichen Positionen das Leitprodukt, sondern ein nicht gleichwertiges anderes Produkt angeboten habe, ohne die Gleichwertigkeit ordnungsgemäß nachzuweisen. Das Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin sei somit gemäß Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG als nicht ausschreibungskonform auszuscheiden. Eine Zuschlagsentscheidung zugunsten der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin sei somit rechtswidrig und daher für nichtig zu erklären.
Die beantragte einstweilige Verfügung sei zwingend erforderlich, da die Auftraggeberin bei Zuschlagserteilung unumkehrbare Tatsachen schaffe, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG nicht mehr beseitigt werden könnten. Im gegenständlichen Fall überwiege das Interesse der Antragstellerin auf Beseitigung der im gegenständlichen Vergabeverfahren von der Auftraggeberin zu verantwortenden Vergabeverstöße bei weitem gegenüber allfälligen Folgen einer derartigen Maßnahme für die Auftraggeberin. Zudem werde auf den drohenden Entgang des Auftrages, sohin den drohenden Entgang von Gewinn, die Frustration der Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren sowie der Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung im vorliegenden Vergabeverfahren hingewiesen. Zudem drohe ein Referenzprojekt zu entgehen.
Besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen könnten, wären nicht ersichtlich. Damit handle es sich bei der begehrten einstweiligen Verfügung jedenfalls um die einzige und gleichzeitig iSd § 329 Abs. 2 BVergG gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme.Besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen könnten, wären nicht ersichtlich. Damit handle es sich bei der begehrten einstweiligen Verfügung jedenfalls um die einzige und gleichzeitig iSd Paragraph 329, Absatz 2, BVergG gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme.
Da eine alleinige Untersagung der Zuschlagserteilung einer Vollstreckung nicht zugänglich sei und eine rechtswidrige Zuschlagserteilung trotz Untersagung der Zuschlagserteilung im Rahmen einer einstweiligen Verfügung nicht nichtig sei, sei unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesvergabeamtes vom 21. August 2007, N/0077-BVA/13/2007-10 sowohl die Zuschlagsentscheidung auszusetzen, um den Ablauf der Stillhaltefrist zu hemmen, als auch eine Zuschlagserteilung zu untersagen.
Die ASFINAG übermittelte am 7. August 2009 dem Bundesvergabeamt die Originalunterlagen des Vergabeverfahrens und hat mit Schriftsatz vom 5. August 2009 angeforderte allgemeine Informationen zum Vergabeverfahren gegeben. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erstattete sie kein Vorbringen.
Auf der Grundlage der Stellungnahme der Antragstellerin vom 4. August 2009 samt Beilagen (OZ 1 = OZ 4) und der Stellungnahme der Auftraggeberin vom 5. August 2009 (OZ 5) und den dem Bundesvergabeamt am 7. August 2009 vorgelegten Originalunterlagen des Vergabeverfahrens wird nachfolgender für den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Die Auftraggeberin hat unter der Bezeichnung "A1 - Sanierung und Erweiterung der Beleuchtung an den Raststationen Ansfelden Nord und Süd" ein offenes Verfahren/Bauauftrag im Unterschwellenbereich (Der von der Auftraggeberin geschätzte Auftragswert beträgt EUR 216.000.--.) bekannt gemacht. Gegenstand des Auftrags gemäß Ausschreibungsbekanntmachung ist wie bereits aus der Bezeichnung des Vergabeverfahrens entnommen werden kann die Sanierung und Erweiterung der Beleuchtung an den Raststationen Ansfelden Nord und Ansfelden Süd. Die Sanierung besteht aus der Erneuerung der Leuchten und der Überprüfung bzw. der Erneuerung der Verkabelung.
Die Antragstellerin und die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin haben ein Angebot abgegeben. Die Angebotsöffnung erfolgte am 18. Mai 2009. Am 28. Juli 2009 wurde den Bietern mit Telefax die nunmehr von der Antragstellerin angefochtene Zuschlagsentscheidung bekanntgegeben. Die Antragstellerin hat für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gesamt Euro 3.750.-- (Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Unterschwellenbereich) entrichtet.
Dem vorliegenden Sachverhalt liegt folgende Beweiswürdigung zugrunde:
Der Sachverhalt ergibt sich aus den bisherigen Angaben der Parteien und den vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens. Widersprüchlichkeiten liegen nicht vor.
Der vorliegende Sachverhalt ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
Die ASFINAG ist öffentliche Aufraggeberin iSd § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG (vgl. zuletzt BVA vom 26. Juni 2009, N/0056-BVA/13/2009-24 u.a.). Die Antragstellerin hat am 4. August 2009 die Nichtigerklärung der ihr mit Telefax am 28. Juli 2009 mitgeteilten Zuschlagsentscheidung beantragt. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG.Die ASFINAG ist öffentliche Aufraggeberin iSd Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG vergleiche zuletzt BVA vom 26. Juni 2009, N/0056-BVA/13/2009-24 u.a.). Die Antragstellerin hat am 4. August 2009 die Nichtigerklärung der ihr mit Telefax am 28. Juli 2009 mitgeteilten Zuschlagsentscheidung beantragt. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG.
Das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt. Das Bundesvergabeamt ist daher gemäß § 312 Abs. 2 Z 1 BVergG zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt alle Erfordernisse gemäß § 328 Abs. 2 BVergG.Das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt. Das Bundesvergabeamt ist daher gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt alle Erfordernisse gemäß Paragraph 328, Absatz 2, BVergG.
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs 2 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Der der Zuschlagsentscheidung logisch folgende nächste Schritt im gegenständlichen Vergabeverfahren wäre die Erteilung des Zuschlags nach Ablauf der Stillhaltefrist gemäß § 132 Abs. 1 BVergG. Es kann nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsbegehren obsiegt. Die Prüfung, entsprechende Erörterung und Entscheidung ist dem Hauptverfahren vorbehalten. Würde dem Auftraggeber freigestellt bleiben auch während des laufenden Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen, würde das bedeuten, dass der Zuschlag - nach Ablauf der Stillhaltefrist - jederzeit erteilt werden könnte. Damit wäre es dann - mangels Zuständigkeit gemäß § 312 BVergG - dem Bundesvergabeamt in weiterer Folge verwehrt, in diesem Nachprüfungsverfahren zu einer Entscheidung zu gelangen. Jedenfalls droht der Antragstellerin die Schädigung ihrer Interessen durch den drohenden Entgang des Auftrages oder eines zusätzlichen Referenzprojektes.Der der Zuschlagsentscheidung logisch folgende nächste Schritt im gegenständlichen Vergabeverfahren wäre die Erteilung des Zuschlags nach Ablauf der Stillhaltefrist gemäß Paragraph 132, Absatz eins, BVergG. Es kann nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsbegehren obsiegt. Die Prüfung, entsprechende Erörterung und Entscheidung ist dem Hauptverfahren vorbehalten. Würde dem Auftraggeber freigestellt bleiben auch während des laufenden Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen, würde das bedeuten, dass der Zuschlag - nach Ablauf der Stillhaltefrist - jederzeit erteilt werden könnte. Damit wäre es dann - mangels Zuständigkeit gemäß Paragraph 312, BVergG - dem Bundesvergabeamt in weiterer Folge verwehrt, in diesem Nachprüfungsverfahren zu einer Entscheidung zu gelangen. Jedenfalls droht der Antragstellerin die Schädigung ihrer Interessen durch den drohenden Entgang des Auftrages oder eines zusätzlichen Referenzprojektes.
Das bedeutet, dass nur mit der Untersagung der Zuschlagserteilung durch den Auftraggeber bzw. der vergebenden Stelle im Rahmen der Erlassung einer einstweiligen Verfügung das Vergabeverfahren in einem Stand gehalten werden kann, das es dem Bundesvergabeamt ermöglicht über den eingebrachten Nachprüfungsantrag zu entscheiden. Die Auftraggeberin hat kein Vorbringen zum Provisorialbegehren erstattet und auch der zur Entscheidung berufene Senatsvorsitzende sieht keine zu berücksichtigenden Umstände im Rahmen der anzustellenden Interessenabwägung gemäß § 329 Abs. 1 BVergG dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht stattzugeben. Somit war dem Begehr nach vorläufiger Untersagung der Zuschlagserteilung und dem Antrag auf Aussetzung der Zuschlagsentscheidung (s. diesbezügliche Literatur - insbesondere Madl, Die Aussetzung der Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers durch einstweilige Verfügung der Vergabekontrollbehörden, RPA 2004, 239 oder auch Elsner/Keisler/Hahnl, Vergaberechtsschutz in Österreich (2004) Rz 98, 190 oder Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, § 329 Rz 18, u.a. oder BVA vom 21. August 2007, N/0077-BVA/13/2007-10 oder BVA vom 26. März 2009, N/0021/10/2009-EV10 oder BVA vom 3. April 2009, N/0023/12/2009-EV15 oder zuletzt BVA vom 29. Juni 2009, N/0067-BVA/08/2009- EV16) stattzugeben.Das bedeutet, dass nur mit der Untersagung der Zuschlagserteilung durch den Auftraggeber bzw. der vergebenden Stelle im Rahmen der Erlassung einer einstweiligen Verfügung das Vergabeverfahren in einem Stand gehalten werden kann, das es dem Bundesvergabeamt ermöglicht über den eingebrachten Nachprüfungsantrag zu entscheiden. Die Auftraggeberin hat kein Vorbringen zum Provisorialbegehren erstattet und auch der zur Entscheidung berufene Senatsvorsitzende sieht keine zu berücksichtigenden Umstände im Rahmen der anzustellenden Interessenabwägung gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht stattzugeben. Somit war dem Begehr nach vorläufiger Untersagung der Zuschlagserteilung und dem Antrag auf Aussetzung der Zuschlagsentscheidung (s. diesbezügliche Literatur - insbesondere Madl, Die Aussetzung der Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers durch einstweilige Verfügung der Vergabekontrollbehörden, RPA 2004, 239 oder auch Elsner/Keisler/Hahnl, Vergaberechtsschutz in Österreich (2004) Rz 98, 190 oder Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Paragraph 329, Rz 18, u.a. oder BVA vom 21. August 2007, N/0077-BVA/13/2007-10 oder BVA vom 26. März 2009, N/0021/10/2009-EV10 oder BVA vom 3. April 2009, N/0023/12/2009-EV15 oder zuletzt BVA vom 29. Juni 2009, N/0067-BVA/08/2009- EV16) stattzugeben.
Hinsichtlich der Dauer, für die die einstweilige Verfügung erlassen wurde wird unter Berücksichtigung der beantragten Dauer der zu erlassenden Maßnahmen auf § 326 BVergG hingewiesen.Hinsichtlich der Dauer, für die die einstweilige Verfügung erlassen wurde wird unter Berücksichtigung der beantragten Dauer der zu erlassenden Maßnahmen auf Paragraph 326, BVergG hingewiesen.
Zuletzt aktualisiert am
09.02.2010
