Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (§ 6 Abs. 3 WVRG 2007 i.d.F. LGBl. 2009/18), über den Antrag des ***, ***, vertreten durch Estermann Pock, Rechtsanwälte GmbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe eines Rahmenvertrages „2. Bezirk, diverse Anlagen und Objekte – gärtnerische Herstellungs- und Instandsetzungsarbeiten" durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien, MA 42 – Wiener Stadtgärten, Johannesgasse 35, 1030 Wien, vertreten durch schwartz und huber – medek, rechtsanwälte oeg in Wien, wie folgt entschieden:Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 in der Fassung LGBl. 2009/18), über den Antrag des ***, ***, vertreten durch Estermann Pock, Rechtsanwälte GmbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe eines Rahmenvertrages „2. Bezirk, diverse Anlagen und Objekte – gärtnerische Herstellungs- und Instandsetzungsarbeiten" durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien, MA 42 – Wiener Stadtgärten, Johannesgasse 35, 1030 Wien, vertreten durch schwartz und huber – medek, rechtsanwälte oeg in Wien, wie folgt entschieden:
Das darüber hinausgehende Mehrbegehren wird abgewiesen.
Gemäß § 31 Abs. 7 WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.Gemäß Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 6 Abs. 3, 11 Abs. 2, 18, 20 Abs. 1, 23 Abs. 1, 24 Abs. 2 Z 2, 25 Abs. 1, 27, 28, 29 Abs. 2, 31, 39 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1 Z 1, 4, 345 Abs. 3 BVergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 6, Absatz 3, 11, Absatz 2, 18, 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, 24, Absatz 2, Ziffer 2, 25, Absatz eins, 27, 28, 29, Absatz 2, 31, 39, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 4, 345, Absatz 3, BVergG 2006.
Begründung:
Die Stadt Wien, Magistratsabteilung 42 – Wiener Stadtgärten (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren zum Abschluss eines Rahmenvertrages betreffend die Durchführung gärtnerischer Herstellungs- und Instandsetzungsarbeiten diverser Anlagen und Objekte der Stadt Wien unter anderem im 2. Wiener Gemeindebezirk. Es handelt sich um die Vergabe eines Bauauftrages im Oberschwellenbereich. Die Kundmachung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften ist am 9.7.2009 zur Zl. 2009/S 129-188086 ordnungsgemäß erfolgt. Der Rahmenvertrag soll auf die Dauer von zwei Jahren, beginnend mit 1.1.2010 abgeschlossen werden. Einziges Zuschlagskriterium ist der „niedrigste Preis". Das Ende der Angebotsfrist war ursprünglich der 31.8.2009. Nach Berichtigungen hat die Antragsgegnerin die Angebotsfrist bis 15.9.2009, 11.00 Uhr, verlängert.
Mit dem am 19.8.2009 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangten Antrag begehrt der Antragsteller, die Ausschreibung für nichtig zu erklären, in eventu, nähere im Schriftsatz unter Punkt 6 jeweils angeführte Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen für nichtig zu erklären, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie Kostenersatz. Im Wesentlichen führt er aus, dass eine Vielzahl von Ausschreibungsbedingungen und Positionen nicht im Einklang mit dem Vergaberecht stünden, mehrheitlich die Kalkulation erschweren oder überhaupt unmöglich machen würden, wodurch der Grundsatz eines reinen und lauteren Wettbewerbes sowie der Transparenzgrundsatz verletzt wird. Die behaupteten Vergaberechtsverstöße werden im Punkt 6 des einleitenden Schriftsatzes (Seiten 8 bis 28) im Detail dargestellt. Durch die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Fehler werde eine effektive Vergleichbarkeit der Angebote nicht sichergestellt, in den ergänzenden Bestimmungen seien die dort festgelegten Kalkulationshinweise unzureichend, weshalb eine effektive Kalkulation nicht gewährleistet sei.Mit dem am 19.8.2009 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangten Antrag begehrt der Antragsteller, die Ausschreibung für nichtig zu erklären, in eventu, nähere im Schriftsatz unter Punkt 6 jeweils angeführte Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen für nichtig zu erklären, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie Kostenersatz. Im Wesentlichen führt er aus, dass eine Vielzahl von Ausschreibungsbedingungen und Positionen nicht im Einklang mit dem Vergaberecht stünden, mehrheitlich die Kalkulation erschweren oder überhaupt unmöglich machen würden, wodurch der Grundsatz eines reinen und lauteren Wettbewerbes sowie der Transparenzgrundsatz verletzt wird. Die behaupteten Vergaberechtsverstöße werden im Punkt 6 des einleitenden Schriftsatzes (Seiten 8 bis 28) im Detail dargestellt. Durch die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Fehler werde eine effektive Vergleichbarkeit der Angebote nicht sichergestellt, in den ergänzenden Bestimmungen seien die dort festgelegten Kalkulationshinweise unzureichend, weshalb eine effektive Kalkulation nicht gewährleistet sei.
Die zahlreichen Verstöße gegen das Vergaberecht müssten zu einer Nichtigerklärung der Ausschreibung führen, zumindest der im Einzelnen dargestellten Festlegungen.
Durch die rechtswidrige Ausschreibung erachtet sich die Antragstellerin in ihrem subjektiven Recht auf Teilnahme am Vergabeverfahren, auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, auf Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften über die Anwendung des Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahrens, auf Abgabe eines Angebotes ohne Übernahme unkalkulierbarer Risken, letztlich insgesamt in ihrem Recht auf Erstellung eines ausschreibungs- und vergaberechtskonformen sowie chancenreichen Angebotes verletzt.
Der Antragsteller beabsichtigt im gegenständlichen Vergabeverfahren ein Angebot zu legen. Er ist jedenfalls befähigt und in der Lage, die gegenständlichen Leistungen bei Auftragserteilung auszuführen. Im Falle einer rechtswidrigen Verfahrensfortsetzung verbunden mit dem Verlust des Auftrages würden dem Antragsteller infolge der unzureichenden Kalkulierbarkeit der ausgeschriebenen Leistungen auch jene Kosten verloren gehen, die ihm durch die bisherige Teilnahme am Vergabeverfahren entstanden sind. Dies betreffe insbesondere das Studium sämtlicher Ausschreibungsunterlagen, der Ressourcenerkundungen sowie die – soweit möglich – Ausarbeitung eines Angebotes. Die frustrierten Aufwendungen hätten bisher eine Höhe von rund Euro 1.800,-- erreicht. Dazu kämen noch die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung von rund Euro 4.000,--. Letztlich würde der Antragsteller ein für ihn wichtiges Referenzprojekt für künftige Vergabeverfahren verlieren.
Die Antragsgegnerin sei rechtzeitig und vollständig von der beabsichtigten Antragstellung unterrichtet worden, die Pauschalgebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich seien beigebracht worden.
Zur Sicherung seiner Rechtsposition begehrt der Antragsteller die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Begründung dazu stützt er sich zunächst auf sein Vorbringen zum Antrag auf Nichtigerklärung. Sollten die Ausschreibungsunterlagen bzw. einzelne Bestimmungen derselben nicht für nichtig erklärt werden, hätte er keine Chance unter Zugrundelegung dieser Bestimmungen ein aussichtsreiches Angebot zu legen. Einer einstweiligen Aussetzung der Fortführung des Vergabeverfahrens stünden keine, die Interessen des Antragstellers, übersteigenden Interessen der Auftraggeberin oder der Öffentlichkeit entgegen.
In ihrer Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 21.8.2009 hat die Antragsgegnerin vorgebracht, dass keine zwingenden öffentlichen Interessen an der raschen Fortsetzung des Vergabeverfahrens bestünden. Sie weist jedoch darauf hin, dass der auf Untersagung der Mitteilung einer Zuschlagsentscheidung bzw. Zuschlagserteilung gerichtete Antrag überschießend wäre.
Ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin sowie nach Einsicht in die von ihr vorgelegten Urkunden hat der Vergabekontrollsenat zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erwogen:
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages. Grundlage dafür soll die am 9.7.2009 europaweit bekanntgemachte Ausschreibung sein.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages. Grundlage dafür soll die am 9.7.2009 europaweit bekanntgemachte Ausschreibung sein.
Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (§ 24 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch den Antragsteller im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antragsteller hat den ihm allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel (vgl. VwGH v. 23.5.2007, Zl. 2007/04/0010) dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der §§ 20 Abs. 1, 23 Abs. 1 WVRG 2007.Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch den Antragsteller im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antragsteller hat den ihm allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel vergleiche VwGH v. 23.5.2007, Zl. 2007/04/0010) dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der Paragraphen 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, WVRG 2007.
Es war daher das vom Antragsteller begehrte Nichtigerklärungsverfahren einzuleiten.
Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß § 11 Abs. 2 WVRG 2007 gegeben, wobei der Vorsitzende gemäß § 6 Abs. 3 WVRG 2007 i.d.F. LGBl. 2009/18 allein zu entscheiden hatte.Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG 2007 gegeben, wobei der Vorsitzende gemäß Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 in der Fassung LGBl. 2009/18 allein zu entscheiden hatte.
Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des § 29 Abs. 2 WVRG 2007.Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des Paragraph 29, Absatz 2, WVRG 2007.
Gemäß § 28 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die vom Antragsteller behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Ausschreibung, bzw. einzelner Ausschreibungsbestimmungen herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten gegeben sein, wäre die Ausschreibung bzw. einzelne Bestimmungen derselben für nichtig zu erklären und das Vergabeverfahren allenfalls zu widerrufen.Gemäß Paragraph 28, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die vom Antragsteller behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Ausschreibung, bzw. einzelner Ausschreibungsbestimmungen herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten gegeben sein, wäre die Ausschreibung bzw. einzelne Bestimmungen derselben für nichtig zu erklären und das Vergabeverfahren allenfalls zu widerrufen.
Gemäß § 31 Abs. 4 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.Gemäß Paragraph 31, Absatz 4, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.
Vorliegend hat der Antragsteller sein Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausführlich dargelegt und ausgeführt, dass dem Schutz seiner Interessen entsprechend der Judikatur der Nachprüfungsbehörden der Vorrang gegenüber den Interessen der Auftraggeberin an einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens einzuräumen wäre.
Eine weitergehende Prüfung der Interessenslage konnte jedoch im Hinblick auf die Erklärungen der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 21.8.2009 entfallen.
Gemäß § 31 Abs. 5 WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reichen in diesem Zusammenhang die verfügten Maßnahmen für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus. Das darüber hinausgehende Mehrbegehren war daher abzuweisen.Gemäß Paragraph 31, Absatz 5, WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reichen in diesem Zusammenhang die verfügten Maßnahmen für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus. Das darüber hinausgehende Mehrbegehren war daher abzuweisen.
Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des § 27 WVRG 2007 gehalten. Gemäß § 19 Abs. 2 WVRG 2007 ist über das Kostenersatzbegehren gemeinsam mit der Entscheidung über den Hauptantrag abzusprechen.Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des Paragraph 27, WVRG 2007 gehalten. Gemäß Paragraph 19, Absatz 2, WVRG 2007 ist über das Kostenersatzbegehren gemeinsam mit der Entscheidung über den Hauptantrag abzusprechen.
Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf § 31 Abs. 7 WVRG 2007. Da es sich bei dem gegenständlichen Bescheid um einen Exekutionstitel i.S. des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes 1991 – VVG, BGBl. Nr. 53 i. d.F. des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 137/2001 handelt, bedurfte es nicht der Aufnahme der Worte (wie vom Antragsteller begehrt) „bei sonstiger Exekution" im Spruch.Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007. Da es sich bei dem gegenständlichen Bescheid um einen Exekutionstitel i.S. des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes 1991 – VVG, BGBl. Nr. 53 i. d.F. des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 137 aus 2001, handelt, bedurfte es nicht der Aufnahme der Worte (wie vom Antragsteller begehrt) „bei sonstiger Exekution" im Spruch.
Aus diesen Gründen war daher die beantragte einstweilige Verfügung wie aus dem Spruch ersichtlich zu erlassen.
Schlagworte
Einstweilige Verfügung; Aussetzung der Angebotsfrist; Abweisung des Mehrbegehrens.Zuletzt aktualisiert am
09.02.2010
