Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (§ 6 Abs. 3 WVRG 2007 i.d.F. LGBl. 2009/18), über den Antrag der *** Gesellschaft m.b.H., ***, vertreten durch Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe eines Rahmenvertrages „11. Bezirk, gärtnerische Herstellungs- und Instandsetzungsarbeiten, diverse Anlagen und Objekte", Ausschreibungsnummer MA 42 – B 11/4220/09, durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien, MA 42, Johannesgasse 35, 1030 Wien, vertreten durch schwartz und huber – medek, rechtsanwälte oeg in Wien, wie folgt entschieden:Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 in der Fassung LGBl. 2009/18), über den Antrag der *** Gesellschaft m.b.H., ***, vertreten durch Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe eines Rahmenvertrages „11. Bezirk, gärtnerische Herstellungs- und Instandsetzungsarbeiten, diverse Anlagen und Objekte", Ausschreibungsnummer MA 42 – B 11/4220/09, durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien, MA 42, Johannesgasse 35, 1030 Wien, vertreten durch schwartz und huber – medek, rechtsanwälte oeg in Wien, wie folgt entschieden:
Der Antragsgegnerin Stadt Wien, MA 42 – Wiener Stadtgärten, Johannesgasse 35, 1030 Wien, vertreten durch schwartz und huber – medek rechtsanwälte oeg in Wien, wird in dem von ihr geführten Verfahren zur Vergabe eines Rahmenvertrages
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 6 Abs. 3, 11 Abs .2, 18, 20 Abs. 1, 23 Abs. 1, 24 Abs. 2 Z 2, 25 Abs. 1, 27, 28, 29 Abs. 2, 31, 39 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1 Z 1, 4, 345 Abs. 3 BVergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 6, Absatz 3, 11, Absatz Punkt 2, 18, 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, 24, Absatz 2, Ziffer 2, 25, Absatz eins, 27, 28, 29, Absatz 2, 31, 39, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 4, 345, Absatz 3, BVergG 2006.
Begründung:
Die Stadt Wien, Magistratsabteilung 42 – Wiener Stadtgärten (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren zum Abschluss eines Rahmenvertrages betreffend die Durchführung gärtnerischer Herstellungs- und Instandsetzungsarbeiten in diversen Anlagen und Objekten der Stadt Wien, unter anderem auch im 11. Wiener Gemeindebezirk. Es handelt sich um die Vergabe eines Bauauftrages im Oberschwellenbereich, der in Lose gegliedert ist. Die Kundmachung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften ist am 9.7.2009 zur Zl. 2009/S 129- 188086 ordnungsgemäß erfolgt. Der Rahmenvertrag soll auf die Dauer von zwei Jahren, beginnend mit 1.1.2010 abgeschlossen werden. Einziges Zuschlagskriterium ist der „niedrigste Preis". Das Ende der Angebotsfrist war ursprünglich der 31.8.2009. Nach Berichtigung hat die Antragsgegnerin die Angebotsfrist bis 15.9.2009, 11.00 Uhr, verlängert.
Mit dem am 20.8.2009 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangten Antrag, begehrt die Antragstellerin die Ausschreibung für nichtig zu erklären, in eventu näher bezeichnete einzelne Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen für nichtig zu erklären, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie Kostenersatz. Im Wesentlichen führt sie aus, die Ausschreibung sei in mehrfacher Hinsicht rechtswidrig. Das Leistungsverzeichnis enthalte keine zeitgemäßen, sondern falsche Einheitspreise. Im Leistungsverzeichnis seien unterschiedliche Teilleistungen in Leistungsgruppen unsachlich zusammengefasst. Aufschläge und Nachlässe könnten nur auf Leistungsgruppen erfolgen, eine Offenlegung der Basiskalkulation sei nicht erfolgt. Weiters werden von der Antragstellerin Festlegungen in den ergänzenden Bestimmungen sowie im Angebotsdeckblatt MD-BD SR 75 inklusive Beilagen bekämpft. Die Erstellung eines Angebotes nach den vorgegebenen Ausschreibungsunterlagen sei nicht möglich, die Ausschreibung sei in ihrer Gesamtheit rechtswidrig.Mit dem am 20.8.2009 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangten Antrag, begehrt die Antragstellerin die Ausschreibung für nichtig zu erklären, in eventu näher bezeichnete einzelne Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen für nichtig zu erklären, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie Kostenersatz. Im Wesentlichen führt sie aus, die Ausschreibung sei in mehrfacher Hinsicht rechtswidrig. Das Leistungsverzeichnis enthalte keine zeitgemäßen, sondern falsche Einheitspreise. Im Leistungsverzeichnis seien unterschiedliche Teilleistungen in Leistungsgruppen unsachlich zusammengefasst. Aufschläge und Nachlässe könnten nur auf Leistungsgruppen erfolgen, eine Offenlegung der Basiskalkulation sei nicht erfolgt. Weiters werden von der Antragstellerin Festlegungen in den ergänzenden Bestimmungen sowie im Angebotsdeckblatt MD-BD SR 75 inklusive Beilagen bekämpft. Die Erstellung eines Angebotes nach den vorgegebenen Ausschreibungsunterlagen sei nicht möglich, die Ausschreibung sei in ihrer Gesamtheit rechtswidrig.
Durch das Verhalten der Antragsgegnerin erachtet sich die Antragstellerin als zur Angebotsabgabe berechtigtes und geeignetes Unternehmen in ihrem subjektiven Recht auf rechtskonforme, nicht diskriminierende und klar ausgestaltete Ausschreibungsunterlagen, auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens und in ihrem Recht auf Teilnahme an diesem Verfahren durch Angebotsabgabe verletzt.
Die Antragstellerin habe als geeignetes Unternehmen Interesse ein Angebot zu legen. Aufgrund der rechtswidrigen Festlegungen sei es jedoch der Antragstellerin mangels Kalkulierbarkeit der ausgeschriebenen Leistungen nicht möglich, ein Angebot auch nur zu konzipieren. Der Antragstellerin drohe bei dieser Sachlage ein Schaden durch Nichtabdeckung der Gemeinkosten (z.B. AfA für Baugeräte, welche eingesetzt würden, etc.) samt entgangenem Gewinn. Dazu käme noch der Verlust eines Referenzprojektes.
Die Antragsgegnerin sei rechtzeitig und vollständig von der beabsichtigen Antragstellung unterrichtet worden. Da die Anfechtung nur die Vergabe eines Loses betrifft, dessen geschätzter Auftragswert den Schwellenwert des § 12 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006 nicht erreicht, habe die Antragstellerin nur die Pauschalgebühr im Umfang des § 18 Abs. 2 WVRG 2007 entrichtet.Die Antragsgegnerin sei rechtzeitig und vollständig von der beabsichtigen Antragstellung unterrichtet worden. Da die Anfechtung nur die Vergabe eines Loses betrifft, dessen geschätzter Auftragswert den Schwellenwert des Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006 nicht erreicht, habe die Antragstellerin nur die Pauschalgebühr im Umfang des Paragraph 18, Absatz 2, WVRG 2007 entrichtet.
Zur Sicherung ihrer Rechtsposition begeht die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Begründung dazu stützt sie sich zunächst auf ihr Vorbringen zum Antrag auf Nichtigerklärung. Sollten die Ausschreibungsunterlagen bzw. einzelne Bestimmungen derselben nicht für nichtig erklärt werden, hätte sie keine Chance unter Zugrundelegung dieser Bestimmungen ein aussichtsreiches Angebot zu legen. Einer einstweiligen Aussetzung der Fortführung des Vergabeverfahrens stünden keine, die Interessen der Antragstellerin übersteigenden, Interessen der Auftraggeberin oder der Öffentlichkeit entgegen.
In ihrer Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 24.8.2009 hat die Antragsgegnerin vorgebracht, dass keine zwingenden öffentlichen Interessen an der raschen Fortsetzung des Vergabeverfahrens bestünden.
Ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin sowie nach Einsicht in die von ihr vorgelegten Urkunden hat der Vergabekontrollsenat zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erwogen:
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages. Grundlage dafür soll die am 9.7.2009 europaweit bekanntgemachte Ausschreibung sein.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages. Grundlage dafür soll die am 9.7.2009 europaweit bekanntgemachte Ausschreibung sein.
Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (§ 24 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Unterschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel (vgl. VwGH v. 23.5.2007, Zl. 2007/04/0010) dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der §§ 20 Abs. 1, 23 Abs. 1 WVRG 2007.Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Unterschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel vergleiche VwGH v. 23.5.2007, Zl. 2007/04/0010) dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der Paragraphen 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, WVRG 2007.
Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nichtigerklärungsverfahren einzuleiten.
Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß § 11 Abs. 2 WVRG 2007 gegeben, wobei der Vorsitzende gemäß § 6 Abs. 3 WVRG 2007 i.d.F. LGBl. 2009/18 allein zu entscheiden hatte.Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG 2007 gegeben, wobei der Vorsitzende gemäß Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 in der Fassung LGBl. 2009/18 allein zu entscheiden hatte.
Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des § 29 Abs. 2 WVRG 2007.Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des Paragraph 29, Absatz 2, WVRG 2007.
Gemäß § 28 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Ausschreibung, bzw. einzelner Ausschreibungsbestimmungen herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten gegeben sein, wäre die Ausschreibung bzw. einzelne Bestimmungen derselben für nichtig zu erklären und das Vergabeverfahren allenfalls zu widerrufen.Gemäß Paragraph 28, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Ausschreibung, bzw. einzelner Ausschreibungsbestimmungen herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten gegeben sein, wäre die Ausschreibung bzw. einzelne Bestimmungen derselben für nichtig zu erklären und das Vergabeverfahren allenfalls zu widerrufen.
Gemäß § 31 Abs. 4 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.Gemäß Paragraph 31, Absatz 4, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.
Vorliegend hat die Antragstellerin ihr Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausführlich dargelegt und ausgeführt, dass dem Schutz ihrer Interessen entsprechend der Judikatur der Nachprüfungsbehörden der Vorrang gegenüber den Interessen der Auftraggeberin an einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens einzuräumen wäre.
Eine weitergehende Prüfung der Interessenslage konnte jedoch im Hinblick auf die Erklärungen der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 24.8.2009 entfallen.
Gemäß § 31 Abs. 5 WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reichen in diesem Zusammenhang die verfügten Maßnahmen für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus. Das darüber hinausgehende Mehrbegehren war daher abzuweisen.Gemäß Paragraph 31, Absatz 5, WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reichen in diesem Zusammenhang die verfügten Maßnahmen für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus. Das darüber hinausgehende Mehrbegehren war daher abzuweisen.
Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des § 27 WVRG 2007 gehalten. Gemäß § 19 Abs. 2 WVRG 2007 ist über das Kostenersatzbegehren gemeinsam mit der Entscheidung über den Hauptantrag abzusprechen.Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des Paragraph 27, WVRG 2007 gehalten. Gemäß Paragraph 19, Absatz 2, WVRG 2007 ist über das Kostenersatzbegehren gemeinsam mit der Entscheidung über den Hauptantrag abzusprechen.
Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf § 31 Abs. 7 WVRG 2007.Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007.
Aus diesen Gründen war daher die beantragte einstweilige Verfügung wie aus dem Spruch ersichtlich zu erlassen.
Schlagworte
Einstweilige Verfügung.Zuletzt aktualisiert am
09.02.2010
