Norm
BVergG 2006 §329Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 8, Mag Reinhard Grasböck, gemäß § 306 Abs 1 BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend das Nachprüfungsverfahren bezüglich einer Ausscheidensentscheidung vom 13.8.2009, die im Vergabeverfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens betreffend "Lieferung von Lastkraftwagen der Klasse N1/Pritschenwagen" (GZ-Nr 2800.00997) namens der beiden Auftraggeber Republik Österreich (Bund) und Bundesbeschaffung GmbH zu Lasten der Antragstellerin A*** ergangen ist, über den diesbezüglich am 25.8.2009 antragstellerinnenseits gestellten und am 1.9.2009 modifizierten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (=eV) stattgebend wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 8, Mag Reinhard Grasböck, gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend das Nachprüfungsverfahren bezüglich einer Ausscheidensentscheidung vom 13.8.2009, die im Vergabeverfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens betreffend "Lieferung von Lastkraftwagen der Klasse N1/Pritschenwagen" (GZ-Nr 2800.00997) namens der beiden Auftraggeber Republik Österreich (Bund) und Bundesbeschaffung GmbH zu Lasten der Antragstellerin A*** ergangen ist, über den diesbezüglich am 25.8.2009 antragstellerinnenseits gestellten und am 1.9.2009 modifizierten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (=eV) stattgebend wie folgt entschieden:
Spruch
Den beiden Auftraggebern Republik Österreich (Bund) und Bundesbeschaffung GmbH ist es hiermit für die Dauer des gegenständlichen beim Bundesvergabeamt zur Geschäftszahl N/0092-BVA/08/2009 geführten Nachprüfungsverfahrens untersagt, im Vergabeverfahren ""Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens betreffend Lieferung von Lastkraftwagen der Klasse N1/Pritschenwagen" (GZ-Nr 2800.00997)" die Rahmenvereinbarung abzuschließen. Dieses gesamte, in acht Lose unterteilte Vergabeverfahren und die Ausscheidensentscheidung der beiden Auftraggeber vom 13.8.2009 zu Lasten der A*** werden für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens N/0092-BVA/08/2009 ausgesetzt.
Rechtsgrundlagen: §§ 313, 328 und 329 Abs 1, 2 und 3 BVergG 2006, BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2007/86; § 13 Abs 8 AVGRechtsgrundlagen: Paragraphen 313, 328 und 329 Absatz eins, 2 und 3 BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86; Paragraph 13, Absatz 8, AVG
Begründung
Die Auftraggeberseite sprach sich weder hinsichtlich der Stammfassung noch hinsichtlich der am 1.9.2009 modifizierten Fassung des Provisorialbegehrens gegen die beantragten Sicherungsmaßnahmen aus, wobei seitens der Antragstellerin - summarisch - insbesondere mit der Gefährdung ihrer Absatz- und Referenzauftragschancen bei einem Abschluss einer Rahmenvereinbarung deren Sicherungsinteressen plausibel dargetan wurden.
Die Auftraggeberseite hat nämlich am 31.8.2009 - nach vorangehender Zurücknahme einer vorangegangenen Entscheidung - neuerlich eine Entscheidung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung betreffend die gegenständliche Vergabe versandt, so dass die Interessensgefährdung der Antragstellerin aus derzeitiger Sicht wegen unmittelbar bevorstehender Perfektionierung der Rahmenvereinbarung nicht verneint werden kann.
Überwiegende Interessen anderer Bieter bzw besondere öffentliche Interessen wider die Provisorialmaßnahme sind dem Bundesvergabeamt bislang nicht bekannt, zumal - dies rechtlich gemäß § 329 Abs 1 BVergG 2006 vorwegnehmend - jeder am Abschluss der streitigen Rahmenvereinbarung (-en) interessierte Unternehmer den Zeitaufwand für das Durchlaufen von absehbaren, von Konkurrenten angestrengten Nachprüfungsverfahren in seine eigenen zeitlichen Planungen miteinzubeziehen hat und besondere öffentliche Interessen wider die begehrten Sicherungsmaßnahmen nicht einmal von der Auftraggeberseite vorgebracht worden sind.Überwiegende Interessen anderer Bieter bzw besondere öffentliche Interessen wider die Provisorialmaßnahme sind dem Bundesvergabeamt bislang nicht bekannt, zumal - dies rechtlich gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 vorwegnehmend - jeder am Abschluss der streitigen Rahmenvereinbarung (-en) interessierte Unternehmer den Zeitaufwand für das Durchlaufen von absehbaren, von Konkurrenten angestrengten Nachprüfungsverfahren in seine eigenen zeitlichen Planungen miteinzubeziehen hat und besondere öffentliche Interessen wider die begehrten Sicherungsmaßnahmen nicht einmal von der Auftraggeberseite vorgebracht worden sind.
3.1 Zuständigkeit des Bundesvergabeamts und Zulässigkeit des Antrags
Die beiden streitverfangenen Auftraggeber unterliegen unstrittig der Vergabekontrolle des Bundesvergabeamts §§ 3 und 291 Abs 2 BVergG 2006 Zitate des BVergG 2006 beziehen sich in diesem Bescheid generell - mangels anderweitiger Klarstellung - auf das BVergG 2006, BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2007/86.Die beiden streitverfangenen Auftraggeber unterliegen unstrittig der Vergabekontrolle des Bundesvergabeamts Paragraphen 3 und 291 Absatz 2, BVergG 2006 Zitate des BVergG 2006 beziehen sich in diesem Bescheid generell - mangels anderweitiger Klarstellung - auf das BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86.
In der verfahrenseinleitenden Eingabe der Antragstellerin in der Fassung der erfolgten Modifikationen des Nachprüfungs- und eV- Antrags gemäß weiteren Eingaben sind in einer Gesamtbewertung jene Mindestinhalte vorhanden, die § 328 Abs 2 BVergG 2006 für einen eV - Antrag vorschreibt. Die Pauschalgebühren, wie gemäß §§ 318, 322 Abs 2 Z 3 und 328 Abs 7 BVergG 2006 verfahrensrelevant, wurden im Betrage gemäß den Sätzen der Verordnung BGBl II 2007/366 unstrittig entrichtet.In der verfahrenseinleitenden Eingabe der Antragstellerin in der Fassung der erfolgten Modifikationen des Nachprüfungs- und eV- Antrags gemäß weiteren Eingaben sind in einer Gesamtbewertung jene Mindestinhalte vorhanden, die Paragraph 328, Absatz 2, BVergG 2006 für einen eV - Antrag vorschreibt. Die Pauschalgebühren, wie gemäß Paragraphen 318, 322, Absatz 2, Ziffer 3 und 328 Absatz 7, BVergG 2006 verfahrensrelevant, wurden im Betrage gemäß den Sätzen der Verordnung BGBl römisch zwei 2007/366 unstrittig entrichtet.
Es sind bislang auch keine Tatsachen ersichtlich, auf Grund derer der Antragstellerin das Vertragsabschlussinteresse oder der drohende Schaden jeweils offensichtlich gemäß §§ 320 Abs 1 iVm 328 Abs 1 BVergG 2006 abzusprechen wären, zumal die Erörterung von Ausscheidensgründen und die damit einhergehende Überprüfung der Vollständigkeit der Vergabeunterlagen im Nachprüfungsverfahren betreffend die Ausscheidensentscheidung vom Grundsatz her jedenfalls Sache des Nachprüfungsverfahrens ist - §§ 37 und 39 Abs 2 AVG.Es sind bislang auch keine Tatsachen ersichtlich, auf Grund derer der Antragstellerin das Vertragsabschlussinteresse oder der drohende Schaden jeweils offensichtlich gemäß Paragraphen 320, Absatz eins, in Verbindung mit 328 Absatz eins, BVergG 2006 abzusprechen wären, zumal die Erörterung von Ausscheidensgründen und die damit einhergehende Überprüfung der Vollständigkeit der Vergabeunterlagen im Nachprüfungsverfahren betreffend die Ausscheidensentscheidung vom Grundsatz her jedenfalls Sache des Nachprüfungsverfahrens ist - Paragraphen 37 und 39 Absatz 2, AVG.
3.2 Inhaltliche Beurteilung des Antrags
Die zentral einschlägigen Gesetzesbestimmungen lauten:
§ 328. (1) Das Bundesvergabeamt hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Paragraph 328, (1) Das Bundesvergabeamt hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
[...]
§ 329. (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesvergabeamt die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Paragraph 329, (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesvergabeamt die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
(2) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
(3) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
§ 328 Abs 2 Z 1 BVergG 2006 verlangt vom Antragsteller auch im Provisorialverfahren die Bezeichnung der gesondert anfechtbaren Entscheidung, die im Nachprüfungsantrag bekämpft wird.Paragraph 328, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2006 verlangt vom Antragsteller auch im Provisorialverfahren die Bezeichnung der gesondert anfechtbaren Entscheidung, die im Nachprüfungsantrag bekämpft wird.
Wenn nunmehr § 329 Abs 3 BVergG 2006 jedwede eV spätestens zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Nichtigerklärungsantrag wider die gesondert anfechtbare Entscheidung außer Kraft treten lässt, ist damit ersichtlich, dass die eV nach den §§ 328ff BvergG 2006 ausschließlich zur Absicherung des Rechtsgestaltungsbegehrens gemäß § 322 Abs 1 Z 7 BvergG 2006 dient.Wenn nunmehr Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 jedwede eV spätestens zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Nichtigerklärungsantrag wider die gesondert anfechtbare Entscheidung außer Kraft treten lässt, ist damit ersichtlich, dass die eV nach den Paragraphen 328 f, f, BvergG 2006 ausschließlich zur Absicherung des Rechtsgestaltungsbegehrens gemäß Paragraph 322, Absatz eins, Ziffer 7, BvergG 2006 dient.
Rechtserhebliche Sicherungsinteressen gemäß § 329 Abs 1 BVergG 2006 sind daher der Antragstellerin insoweit zuzubilligen, als mit der Provisorialentscheidung verhindert wird, dass das Nachprüfungsbegehren zur Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 13.8.2009 gemäß § 312 Abs 2 BVergG 2006 während des Nachprüfungsverfahrens unzulässig würde.Rechtserhebliche Sicherungsinteressen gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 sind daher der Antragstellerin insoweit zuzubilligen, als mit der Provisorialentscheidung verhindert wird, dass das Nachprüfungsbegehren zur Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 13.8.2009 gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG 2006 während des Nachprüfungsverfahrens unzulässig würde.
Interessen der Auftraggeberin, anderer Bieter oder aber sonstige besondere öffentliche Interessen, die gegen die eV sprechen würden, waren nicht festzustellen, zumal die Auftraggeber keine Interessen wider die eV vorbrachten.
Wenn die Antragstelllerin in der Letztfassung ihres Sicherungsbegehrens vorerst die Aussetzung des Vergabeverfahrens und der angefochtenen Ausscheidensentscheidung, welche gemäß § 2 Z 16 lit a sublit ii gegenständlich gesondert anfechtbar ist, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens begehrt, kann das Vergabeverfahren auf Basis der korrespondierend verhängten Sicherungsmaßnahmen nicht fortgesetzt werden; und wird mit der Entscheidungsaussetzung der Ausscheidensentscheidung vorläufig deren Wirksamkeit genommen. Die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung verbietet der Auftraggeberseite - ohne zusätzliche Beschwer - ausdrücklich nochmals die Finalisierung des Vergabegeschehens durch den Rahmenvereinbarungsabschluss vor Beendigung des Nachprüfungsverfahrens. Diese Maßnahmen sind zur Interessenswahrung der Antragstellerin gegenständlich notwendig und geeignet. Wenn die Antragstellerin zusätzlich die Untersagung des Zuschlagserteilung - neben der Untersagung des Rahmenvereinbarungsabschlusses - begehrt, ist klarzustellen, dass bei der bzw den hier zum Abschluss anstehenden Rahmenvereinbarungen mit einem Unternehmer der Abschluss einer solchen Rahmenvereinbarung teleologisch gemäß § 7 ABGB als Zuschlag zu bewerten ist, da es nach dem Rahmenvereinbarungsabschluss in einem solchen Fall keine gesondert anfechtbaren Entscheidungen gemäß § 2 Z 16 BVergG 2006 mehr gibt. Dem Gesetzgeber kann aber gemeinschafts- und insbesondere primärrechtsrechtskonform nicht zugesonnen werden, dass der für die Zulässigkeit von Feststellungsverfahren gemäß den einschlägigen Bestimmungen der RL 89/665/EWG bzw gemäß § 312 Abs 3 BVergG 2006 erforderliche Zuschlag niemals eintritt und damit bei den notorisch praxishäufigen Rahmenvereinbarungen mit nur einem Unternehmer niemals Feststellungsanträge gemäß § 312 Abs 3 BVergG 2006 zulässig wären, obwohl mit den Leistungsbezügen der Auftraggeberseite nach dem Abschluss einer solchen Rahmenvereinbarung auch keine gemäß § 2 Z 16 lit a BVergG 2006 gesondert anfechtbaren Entscheidungen mehr einhergehen; womit andere absatzinteressierte Unternehmer wider das Sachlichkeitsgebot gemäß Art 2 StGG ab dem besagten Abschlusszeitpunkt vergabespezifisch und gemäß § 341 Abs 2 BVergG 2006 auch darüber hinaus weitgehend rechtsschutzlos erschienen - idS bereits BVA 13.3.2009, N/0007-BVA/11/2009-21 = ZVB 2009/65 (Grasböck) mwN. Auf Basis der in der gegenständlichen Situation aufgezeigten Synonymität zwischen Zuschlagserteilung und Rahmenvereinbarungsabschluss war es daher trotz gänzlicher Stattgabe nicht mehr erforderlich, als Sicherungsmaßnahme auch noch ausdrücklich die Zuschlagserteilungsuntersagung zu formulieren. Zur Dauer der Provisorialmaßnahmen ist auszuführen, dass bei Beantragung der eV für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens eine in zeitlicher Hinsicht korrespondierende Provisorialentscheidung nach derzeitiger hA gemäß § 329 Abs 3 BVergG 2006 als hinreichend befristet zu bewerten ist - vgl nur zB BVA 16.6.2009, N/0058-BVA/10/2009-EV11.Wenn die Antragstelllerin in der Letztfassung ihres Sicherungsbegehrens vorerst die Aussetzung des Vergabeverfahrens und der angefochtenen Ausscheidensentscheidung, welche gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, i, i, gegenständlich gesondert anfechtbar ist, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens begehrt, kann das Vergabeverfahren auf Basis der korrespondierend verhängten Sicherungsmaßnahmen nicht fortgesetzt werden; und wird mit der Entscheidungsaussetzung der Ausscheidensentscheidung vorläufig deren Wirksamkeit genommen. Die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung verbietet der Auftraggeberseite - ohne zusätzliche Beschwer - ausdrücklich nochmals die Finalisierung des Vergabegeschehens durch den Rahmenvereinbarungsabschluss vor Beendigung des Nachprüfungsverfahrens. Diese Maßnahmen sind zur Interessenswahrung der Antragstellerin gegenständlich notwendig und geeignet. Wenn die Antragstellerin zusätzlich die Untersagung des Zuschlagserteilung - neben der Untersagung des Rahmenvereinbarungsabschlusses - begehrt, ist klarzustellen, dass bei der bzw den hier zum Abschluss anstehenden Rahmenvereinbarungen mit einem Unternehmer der Abschluss einer solchen Rahmenvereinbarung teleologisch gemäß Paragraph 7, ABGB als Zuschlag zu bewerten ist, da es nach dem Rahmenvereinbarungsabschluss in einem solchen Fall keine gesondert anfechtbaren Entscheidungen gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, BVergG 2006 mehr gibt. Dem Gesetzgeber kann aber gemeinschafts- und insbesondere primärrechtsrechtskonform nicht zugesonnen werden, dass der für die Zulässigkeit von Feststellungsverfahren gemäß den einschlägigen Bestimmungen der RL 89/665/EWG bzw gemäß Paragraph 312, Absatz 3, BVergG 2006 erforderliche Zuschlag niemals eintritt und damit bei den notorisch praxishäufigen Rahmenvereinbarungen mit nur einem Unternehmer niemals Feststellungsanträge gemäß Paragraph 312, Absatz 3, BVergG 2006 zulässig wären, obwohl mit den Leistungsbezügen der Auftraggeberseite nach dem Abschluss einer solchen Rahmenvereinbarung auch keine gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, BVergG 2006 gesondert anfechtbaren Entscheidungen mehr einhergehen; womit andere absatzinteressierte Unternehmer wider das Sachlichkeitsgebot gemäß Artikel 2, StGG ab dem besagten Abschlusszeitpunkt vergabespezifisch und gemäß Paragraph 341, Absatz 2, BVergG 2006 auch darüber hinaus weitgehend rechtsschutzlos erschienen - idS bereits BVA 13.3.2009, N/0007-BVA/11/2009-21 = ZVB 2009/65 (Grasböck) mwN. Auf Basis der in der gegenständlichen Situation aufgezeigten Synonymität zwischen Zuschlagserteilung und Rahmenvereinbarungsabschluss war es daher trotz gänzlicher Stattgabe nicht mehr erforderlich, als Sicherungsmaßnahme auch noch ausdrücklich die Zuschlagserteilungsuntersagung zu formulieren. Zur Dauer der Provisorialmaßnahmen ist auszuführen, dass bei Beantragung der eV für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens eine in zeitlicher Hinsicht korrespondierende Provisorialentscheidung nach derzeitiger hA gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 als hinreichend befristet zu bewerten ist - vergleiche nur zB BVA 16.6.2009, N/0058-BVA/10/2009-EV11.
Zuletzt aktualisiert am
16.10.2009
