BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Senat 8 (Senatsvorsitzender Mag Reinhard Grasböck; Dr Walter Fuchs als Beisitzer aus dem Kreis der Auftraggeber; Mag Alexander Piekniczek als Beisitzer aus dem Kreis der Auftragnehmer), gemäß § 303 Abs 1 BVergG 2006 im Nachprüfungsverfahren betreffend die Entscheidung vom 13.8.2009 über das Ausscheiden eines Angebots, die im Vergabeverfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens betreffend "Lieferung von Lastkraftwagen der Klasse N1/Pritschenwagen" (GZ-Nr 2800.00997) namens der beiden Auftraggeber Republik Österreich (Bund) und Bundesbeschaffung GmbH zu Lasten des Angebots der Antragstellerin A*** ergangen ist, über den diesbezüglich am 25.8.2009 antragstellerinnenseits gestellten Nichtigerklärungsantrag wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Senat 8 (Senatsvorsitzender Mag Reinhard Grasböck; Dr Walter Fuchs als Beisitzer aus dem Kreis der Auftraggeber; Mag Alexander Piekniczek als Beisitzer aus dem Kreis der Auftragnehmer), gemäß Paragraph 303, Absatz eins, BVergG 2006 im Nachprüfungsverfahren betreffend die Entscheidung vom 13.8.2009 über das Ausscheiden eines Angebots, die im Vergabeverfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens betreffend "Lieferung von Lastkraftwagen der Klasse N1/Pritschenwagen" (GZ-Nr 2800.00997) namens der beiden Auftraggeber Republik Österreich (Bund) und Bundesbeschaffung GmbH zu Lasten des Angebots der Antragstellerin A*** ergangen ist, über den diesbezüglich am 25.8.2009 antragstellerinnenseits gestellten Nichtigerklärungsantrag wie folgt entschieden:
Spruch
Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 13.8.2009 wird zurückgewiesen.
Rechtsgrundlagen: §§ 313 und 320 Abs 1 BVergG 2006, BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2007/86Rechtsgrundlagen: Paragraphen 313 und 320 Absatz eins, BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86
Begründung
Verfahrensgang und Sachverhalt
Die Bundesbeschaffung GmbH (= BBG) führt derzeit das umseits bezeichnete Vergabeverfahren durch, bei dem - in acht Lose aufgeteilt - für diverse in bestimmter Weise spezifizierte Pritschenwagen aktuell gemäß Entscheidung über den Rahmenvereinbarungsabschluss vom 31.8.2009 eine Rahmenvereinbarung mit nur mit einem Unternehmer für alle Lose abgeschlossen werden soll. Die Antragstellerin legte ein Angebot für die Lose 1,2,5 und 6; und erging am 13.8.2009 seitens der Auftraggeber die nunmehr mit Nachprüfungsantrag angefochtene Ausscheidensentscheidung, weil die angebotenen Fahrzeuge nicht mit dem in der Ausschreibung verlangten elektronischen Stabilitätsprogramm ausgestattet wären.
Die Antragstellerin begehrte am 25.8.2009 die Nachprüfung und Nichtigerklärung dieser Ausscheidensentscheidung.
Eine Anfechtung der Entscheidung der Auftraggeberseite vom 31.8.2009, mit einer Konkurrentin der Antragstellerin die strittige Rahmenvereinbarung für alle Lose abzuschließen, ist insbesondere seitens der Antragstellerin nicht erfolgt. Das Bundesvergabeamt machte im Nachprüfungsverfahren, in dem die Antragstellerin ua auch keine mündliche Verhandlung beantragt hatte und insbesondere auch ausdrücklich gemäß § 313 BVergG 2006 belehrt worden ist, und in dem auch die anderen Parteien schlussendlich keine Verhandlung anstrebten, am 15.9.2009 folgenden Vorhalt.Eine Anfechtung der Entscheidung der Auftraggeberseite vom 31.8.2009, mit einer Konkurrentin der Antragstellerin die strittige Rahmenvereinbarung für alle Lose abzuschließen, ist insbesondere seitens der Antragstellerin nicht erfolgt. Das Bundesvergabeamt machte im Nachprüfungsverfahren, in dem die Antragstellerin ua auch keine mündliche Verhandlung beantragt hatte und insbesondere auch ausdrücklich gemäß Paragraph 313, BVergG 2006 belehrt worden ist, und in dem auch die anderen Parteien schlussendlich keine Verhandlung anstrebten, am 15.9.2009 folgenden Vorhalt.
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Der Antragstellerin wird vorgehalten, dass beim Bundesvergabeamt bis zum Ablauf des 14.9.2009 kein Nachprüfungsantrag wider die Entscheidung vom 31.8.2009 betreffend den beabsichtigten Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit der Einschreiterin eingebracht wurde.
Die Antragstellerin wird bei Aufrechterhaltung ihrer Begehren aufgefordert, bis 18.9.2009, 09.00 Uhr einlangend beim Bundesvergabeamt gemäß § 313 BVergG 2006 wahrheitsgemäß darzulegen, wie sie vor diesem Tatsachenhintergrund weiterhin ihr Interesse gemäß § 320 Abs 1 Z 1 BVergG 2006 begründet; bzw warum ihr vor dem vorgehaltenen Tatsachenhintergrund durch die angefochtene Ausscheidensentscheidung nunmehr weiterhin ein Schaden gemäß § 320 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 - verstanden als die Möglichkeit des Zuschlagserhalts in diesem Vergabeverfahren bzw auf Basis einer in diesem Vergabeverfahren abzuschließenden Rahmenvereinbarung - droht; bzw warum eine allfällige Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung weiterhin den Ausgang des Vergabeverfahrens beeinflussen könnte - § 325 Abs 1 Z 2 BVergG 2006,Die Antragstellerin wird bei Aufrechterhaltung ihrer Begehren aufgefordert, bis 18.9.2009, 09.00 Uhr einlangend beim Bundesvergabeamt gemäß Paragraph 313, BVergG 2006 wahrheitsgemäß darzulegen, wie sie vor diesem Tatsachenhintergrund weiterhin ihr Interesse gemäß Paragraph 320, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006 begründet; bzw warum ihr vor dem vorgehaltenen Tatsachenhintergrund durch die angefochtene Ausscheidensentscheidung nunmehr weiterhin ein Schaden gemäß Paragraph 320, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 - verstanden als die Möglichkeit des Zuschlagserhalts in diesem Vergabeverfahren bzw auf Basis einer in diesem Vergabeverfahren abzuschließenden Rahmenvereinbarung - droht; bzw warum eine allfällige Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung weiterhin den Ausgang des Vergabeverfahrens beeinflussen könnte - Paragraph 325, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006,
zumal seitens der Antragstellerin mangels Anfechtung der Auswahlentscheidung zu Gunsten der Einschreiterin bislang nicht alle vergabespezifischen Rechtsbehelfe gemäß der RL 89/665/EWG eingelegt wurden, um die eigene Chance zum Erhalt der angestrebten Rahmenvereinbarung (-en) zu wahren.
Der Antragstellerin wird weiters vorgehalten, dass das von ihr als ihren Standpunkt stützend vorgebrachte Unklarheitenrisiko betreffend die Ausschreibung auf Grund der Ausschreibungspräklusion einen amtswegig erkannten Ausscheidensgrund zu ihren Lasten darstellen könnte, da einerseits Punkt 4.4. der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen das eindeutige Verständnis der Ausschreibung durch den Bieter voraussetzen könnte, andererseits aber nunmehr die Antragstellerin selbst mit einer Undeutlichkeit der Ausschreibung argumentiert.
Der Antragstellerin wird es freigestellt, zu diesem Aspekt bis 18.9.2009, 09.00 Uhr einlangend beim Bundesvergabeamt - unter Berücksichtigung der tragenden Gründe der Entscheidung des BVA v 25.5.2009, N/0034-BVA/08/2009-39 = N/0043- BVA/08/2009-25 - Stellung zu nehmen.
Die Antragstellerin und die Auftraggeber werden aufgefordert, bis 18.9.2009, 09.00 Uhr einlangend beim Bundesvergabeamt vor dem Hintergrund des § 329 Abs 3 BVergG 2006 darzulegen, inwieweit insbesondere im Lichte des Tatsachenvorhalts zu Punkt 3. dieser Note weiterhin ein überwiegendes Interesse an der aktuell existenten einstweiligen Verfügung als gegeben erachtet wird.Die Antragstellerin und die Auftraggeber werden aufgefordert, bis 18.9.2009, 09.00 Uhr einlangend beim Bundesvergabeamt vor dem Hintergrund des Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 darzulegen, inwieweit insbesondere im Lichte des Tatsachenvorhalts zu Punkt 3. dieser Note weiterhin ein überwiegendes Interesse an der aktuell existenten einstweiligen Verfügung als gegeben erachtet wird.
Hingewiesen wird darauf, dass im Nachprüfungsantrag keine mündliche Verhandlung beantragt wurde.
Den anderen Adressaten wird hiermit formell gemäß § 316 Abs 3 BVergG 2006 die Möglichkeit zur Verhandlungsbeantragung bis 17.9.2009 eingeräumt.Den anderen Adressaten wird hiermit formell gemäß Paragraph 316, Absatz 3, BVergG 2006 die Möglichkeit zur Verhandlungsbeantragung bis 17.9.2009 eingeräumt.
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Neben einer weiteren Eingabe insbesondere auch Einschreiterin, der durch die Auswahlentscheidung vom 31.8.2009 begünstigten Unternehmerin, bestritt insbesondere auch die Auftraggeberseite am 17.9.2009 das aktuell vorliegende Interesse bzw den drohenden Schaden der Antragstellerin durch die Ausscheidensentscheidung vom 13.8.2009 mangels Anfechtung der Auswahlentscheidung vom 31.8.2009, bzw würde zumindest eine allfällige Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung gemäß § 325 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 als rechtlich irrelevant zu betrachten sein.Neben einer weiteren Eingabe insbesondere auch Einschreiterin, der durch die Auswahlentscheidung vom 31.8.2009 begünstigten Unternehmerin, bestritt insbesondere auch die Auftraggeberseite am 17.9.2009 das aktuell vorliegende Interesse bzw den drohenden Schaden der Antragstellerin durch die Ausscheidensentscheidung vom 13.8.2009 mangels Anfechtung der Auswahlentscheidung vom 31.8.2009, bzw würde zumindest eine allfällige Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung gemäß Paragraph 325, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 als rechtlich irrelevant zu betrachten sein.
Die Antragstellerin versäumte die ihr gesetzte Frist für die Vorhaltsbeantwortung bewusst. Der Rechtsvertreter der Antragstellerin teilte der Behörde idS am 18.9.2009 telefonisch mit, dass aus Gründen des nicht mehr gewünschten Verfahrensaufwands keine weiteren Eingaben erfolgt wären und aus gleichem Grund auch keine formelle Antragszurückziehung erfolgen würde.
Beweismittel und Beweiswürdigung
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Verwaltungsakt zu N/0092- BVA/08/2009 und den vorgelegten Vergabeunterlagen des Auftraggebers; und dabei insbesondere jeweils aus den ausdrücklich bezogenen Aktenbestandteilen bzw Unterlagen; soweit die Tatsachen nicht ohnehin gemäß § 313 Abs 2 BVergG 2006 zu Grunde gelegt werden konnten.Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Verwaltungsakt zu N/0092- BVA/08/2009 und den vorgelegten Vergabeunterlagen des Auftraggebers; und dabei insbesondere jeweils aus den ausdrücklich bezogenen Aktenbestandteilen bzw Unterlagen; soweit die Tatsachen nicht ohnehin gemäß Paragraph 313, Absatz 2, BVergG 2006 zu Grunde gelegt werden konnten.
Gemäß dem Zweck des § 313 Abs 2 BVergG 2006 - Verweise auf dieses Gesetz im vorliegenden Bescheid mangels gegenteiliger Angaben jeweils zu verstehend als auf das BVergG 2006, BGBl I 2006/17 idf BGBl I 2007/86 - kann das Bundesvergabeamt auf Basis der Angaben einer am Verfahren gehörig mitwirkenden Partei entscheiden, wenn eine andere Verfahrenspartei säumig wird. Die Auftraggeberseite hat hinsichtlich des am 15.9.2009 amtswegig gemachten Vorhalts schlüssig dargelegt, dass die Antragstellerin mangels Anfechtung der Auswahlentscheidung vom 31.8.2009 über den künftigen Partner der Rahmenvereinbarung in diesem Nachprüfungsverfahren betreffend die Ausscheidensentscheidung vom 13.8.2009 die Voraussetzungen des Interesses am Vertragsabschluss und des durch die angefochtene Ausscheidensentscheidung drohenden Schadens nicht mehr dartun könne.Gemäß dem Zweck des Paragraph 313, Absatz 2, BVergG 2006 - Verweise auf dieses Gesetz im vorliegenden Bescheid mangels gegenteiliger Angaben jeweils zu verstehend als auf das BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17 idf BGBl römisch eins 2007/86 - kann das Bundesvergabeamt auf Basis der Angaben einer am Verfahren gehörig mitwirkenden Partei entscheiden, wenn eine andere Verfahrenspartei säumig wird. Die Auftraggeberseite hat hinsichtlich des am 15.9.2009 amtswegig gemachten Vorhalts schlüssig dargelegt, dass die Antragstellerin mangels Anfechtung der Auswahlentscheidung vom 31.8.2009 über den künftigen Partner der Rahmenvereinbarung in diesem Nachprüfungsverfahren betreffend die Ausscheidensentscheidung vom 13.8.2009 die Voraussetzungen des Interesses am Vertragsabschluss und des durch die angefochtene Ausscheidensentscheidung drohenden Schadens nicht mehr dartun könne. Die Antragstellerin hat - auch in Kenntnis des Standpunkts der Auftraggeberseite nach Schriftsatzübermittlung am 17.9.2009 - nicht einmal ansatzweise Argumente wider den von der Behörde am 15.9.2009 vorgehaltenen Zurückweisungssachverhalt vorgebracht, so dass eine Säumnisentscheidung sachgerecht erscheint. Da die Antragstellerin betreffend die streitige Vergabe nicht sämtliche ihr zumutbaren Schritte zur Wahrung ihrer Chance am Erhalt der Rahmenvereinbarung gesetzt hat und insbesondere die Auswahlentscheidung vom 31.8.2009 nicht angefochten hat, mangelt es der Antragstellerin nunmehr an dem in § 320 Abs 1 Z 1 BVergG 2006 genannten Interesse. Ihr droht zudem auf Basis der gemäß § 313 Abs 2 BVergG 2006 zu Grunde gelegten Tatsachenlage auch kein Schaden durch die Ausscheidensentscheidung mehr, da sie die Auswahlentscheidung vom 31.8.2009 unangefochten gelassen hat; und eine Kassation der Ausscheidensentscheidung keine Auswirkungen auf die gemäß § 321 BVergG 2006 rechtsbeständig zu wertende Auswahlentscheidung zu Gunsten der Konkurrentin mehr hätte. IdS hatte die Zurückweisung mit der Rechtsfolge des automatischen Außerkrafttretens der einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs 3 BVergG 2006 zu erfolgen.Die Antragstellerin hat - auch in Kenntnis des Standpunkts der Auftraggeberseite nach Schriftsatzübermittlung am 17.9.2009 - nicht einmal ansatzweise Argumente wider den von der Behörde am 15.9.2009 vorgehaltenen Zurückweisungssachverhalt vorgebracht, so dass eine Säumnisentscheidung sachgerecht erscheint. Da die Antragstellerin betreffend die streitige Vergabe nicht sämtliche ihr zumutbaren Schritte zur Wahrung ihrer Chance am Erhalt der Rahmenvereinbarung gesetzt hat und insbesondere die Auswahlentscheidung vom 31.8.2009 nicht angefochten hat, mangelt es der Antragstellerin nunmehr an dem in Paragraph 320, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006 genannten Interesse. Ihr droht zudem auf Basis der gemäß Paragraph 313, Absatz 2, BVergG 2006 zu Grunde gelegten Tatsachenlage auch kein Schaden durch die Ausscheidensentscheidung mehr, da sie die Auswahlentscheidung vom 31.8.2009 unangefochten gelassen hat; und eine Kassation der Ausscheidensentscheidung keine Auswirkungen auf die gemäß Paragraph 321, BVergG 2006 rechtsbeständig zu wertende Auswahlentscheidung zu Gunsten der Konkurrentin mehr hätte. IdS hatte die Zurückweisung mit der Rechtsfolge des automatischen Außerkrafttretens der einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 zu erfolgen.
