Norm
BVergG 2006 §320 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I Nr. 17/2006, in der Fassung BGBl I Nr. 86/2007 (BVergG), durch die Vorsitzende des Senates 2, Mag. Viktoria Mugli-Maschek, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 312 Abs. 2 Z 1 BVergG betreffend die Auftragsvergabe "Weiterbildungsangebot des Fonds Gesundes Österreich zur Qualifizierung und Kompetenzentwicklung innerbetrieblicher Akteur/innen für betriebliche Gesundheitsförderung", des Auftraggebers Gesundheit Österreich GmbH, Geschäftsbereich Fonds Gesundes Österreich, Aspernbrückengasse 2, 1020 Wien, vertreten durch X***, vom 16.9.2009 wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2007, (BVergG), durch die Vorsitzende des Senates 2, Mag. Viktoria Mugli-Maschek, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG betreffend die Auftragsvergabe "Weiterbildungsangebot des Fonds Gesundes Österreich zur Qualifizierung und Kompetenzentwicklung innerbetrieblicher Akteur/innen für betriebliche Gesundheitsförderung", des Auftraggebers Gesundheit Österreich GmbH, Geschäftsbereich Fonds Gesundes Österreich, Aspernbrückengasse 2, 1020 Wien, vertreten durch X***, vom 16.9.2009 wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag "auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, mit der der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung untersagt wird und die Zuschlagsentscheidung ausgesetzt wird", wird insoweit stattgegeben, als dem Auftraggeber für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens, untersagt wird, im Vergabeverfahren "Weiter-bildungsangebot des Fonds Gesundes Österreich zur Qualifizierung und Kompetenzentwicklung innerbetrieblicher Akteur/innen für betriebliche Gesundheitsförderung" den Zuschlag zu erteilen.
Das darüber hinausgehende Begehren wird abgewiesen.
Begründung
Die Veröffentlichung der Bekanntmachung zur Auftragsvergabe "Weiter-bildungsangebot des Fonds Gesundes Österreich zur Qualifizierung und Kompetenzentwicklung innerbetrieblicher Akteur/innen für betriebliche Gesundheitsförderung" als Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung des Auftraggebers Gesundheit Österreich GmbH, Geschäftsbereich Fonds Gesundes Österreich, Aspernbrückengasse 2, 1020 Wien, vertreten durch X***, erfolgte am 24.4.2009 im Supplement S des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaften, 2009/S 97-114189. Zur Vergabe in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestbieterprinzip gelangt eine nicht prioritäre Dienstleistung der Kategorie Nr. 25, CPV-Code 85000000, mit einem geschätzten Auftragswert von Euro 700.000,-- bis Euro 1.000.000,--. Die geplante Mindestanzahl der Wirtschaftsteilnehmer, die zur Angebotsabgabe bzw. Teilnahme aufgefordert werden, wurde mit 3 angegeben. Der Bekanntmachung der Ausschreibung ist unter Punkt IV.1.3), Verringerung der Zahl der Wirtschaftsteilnehmer im Laufe der Verhandlung, zu entnehmen: "Abwicklung des Verfahrens in aufeinander folgenden Phasen zwecks schrittweiser Verringerung der Zahl der zu erörternden Lösungen bzw. zu verhandelnden Angebote nein". Die Vertragslaufzeit wurde angegeben mit 1.10.2009 bis 30.9.2013. Als Option wurde eine einmalige Verlängerung der Vertragslaufzeit um weitere 2 Jahre eingeräumt. Der Schlusstermin für den Eingang der Angebote bzw. Teilnahmeanträge wurde mit 2.6.2009, 16:00 Uhr, festgesetzt.Die Veröffentlichung der Bekanntmachung zur Auftragsvergabe "Weiter-bildungsangebot des Fonds Gesundes Österreich zur Qualifizierung und Kompetenzentwicklung innerbetrieblicher Akteur/innen für betriebliche Gesundheitsförderung" als Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung des Auftraggebers Gesundheit Österreich GmbH, Geschäftsbereich Fonds Gesundes Österreich, Aspernbrückengasse 2, 1020 Wien, vertreten durch X***, erfolgte am 24.4.2009 im Supplement S des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaften, 2009/S 97-114189. Zur Vergabe in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestbieterprinzip gelangt eine nicht prioritäre Dienstleistung der Kategorie Nr. 25, CPV-Code 85000000, mit einem geschätzten Auftragswert von Euro 700.000,-- bis Euro 1.000.000,--. Die geplante Mindestanzahl der Wirtschaftsteilnehmer, die zur Angebotsabgabe bzw. Teilnahme aufgefordert werden, wurde mit 3 angegeben. Der Bekanntmachung der Ausschreibung ist unter Punkt römisch vier.1.3), Verringerung der Zahl der Wirtschaftsteilnehmer im Laufe der Verhandlung, zu entnehmen: "Abwicklung des Verfahrens in aufeinander folgenden Phasen zwecks schrittweiser Verringerung der Zahl der zu erörternden Lösungen bzw. zu verhandelnden Angebote nein". Die Vertragslaufzeit wurde angegeben mit 1.10.2009 bis 30.9.2013. Als Option wurde eine einmalige Verlängerung der Vertragslaufzeit um weitere 2 Jahre eingeräumt. Der Schlusstermin für den Eingang der Angebote bzw. Teilnahmeanträge wurde mit 2.6.2009, 16:00 Uhr, festgesetzt.
Mit Mitteilung per E-Mail vom 2.9.2009 verständigte der Auftraggeber die A***, nunmehr vertreten durch Y*** (im Folgenden Antragstellerin), über ihre Entscheidung, dass der Zuschlag für die verfahrensgegenständliche Ausschreibung an die B*** erteilt werden soll. Begründend führte der Auftraggeber in diesem Schreiben ua. aus, dass "die Auswahl des genannten in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängers gemäß den in der EUweiten Ausschreibung vom 24.4.2009 bekannt gegeben Zuschlagskriterien durchgeführt wurde und die Angebote darüber hinaus auch verbal begründet wurden." Die Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin lägen "insbesondere in der nicht ganz überzeugenden theoretischen Hinterlegung und Aktualität der Schulungsinhalte in ihrem Angebot."
Mit Schriftsatz vom 15.9.2009, beim Bundesvergabeamt eingelangt am 16.9.2009, brachte die Antragstellerin, einen Antrag auf Erlassung einer einstweilige Verfügung wie im Spruch wiedergegeben ein und begehrte gleichzeitig die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers vom 2.9.2009, die Rückerstattung der von ihr entrichteten Pauschalgebühren, sowie vorsichtshalber den Ersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren durch den Auftraggeber und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
Begründend führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die angefochtene Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers wegen verschiedener Vergabeverstöße rechtswidrig sei. Zur rechtswidrigen Unterlassung von Verhandlungen brachte die Antragstellerin vor, dass entgegen den Festlegungen in der Ausschreibung der Auftraggeber nicht gemäß § 25 Abs. 5 BVergG nach der Angebotsabgabe über den gesamten Auftragsinhalt verhandelt habe. Der Auftraggeber habe mit ihr keine Verhandlungen geführt. Hätte der Auftraggeber mit der Antragstellerin Verhandlungen durchgeführt, so hätte diese ihr Angebot verbessern können. Diese Verbesserung hätte eine Angebotsbewertung zu ihren Gunsten zur Folge gehabt. Verhandlungen seien zwingend notwendig, um die Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen.Begründend führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die angefochtene Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers wegen verschiedener Vergabeverstöße rechtswidrig sei. Zur rechtswidrigen Unterlassung von Verhandlungen brachte die Antragstellerin vor, dass entgegen den Festlegungen in der Ausschreibung der Auftraggeber nicht gemäß Paragraph 25, Absatz 5, BVergG nach der Angebotsabgabe über den gesamten Auftragsinhalt verhandelt habe. Der Auftraggeber habe mit ihr keine Verhandlungen geführt. Hätte der Auftraggeber mit der Antragstellerin Verhandlungen durchgeführt, so hätte diese ihr Angebot verbessern können. Diese Verbesserung hätte eine Angebotsbewertung zu ihren Gunsten zur Folge gehabt. Verhandlungen seien zwingend notwendig, um die Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen.
Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe offenbar 2 Angebotspreise angeboten, während die Antragstellerin dem gegenüber nur einen Angebotspreis angeboten habe. Daher sei davon auszugehen, dass die Bieter ihren Angeboten auch eine unterschiedliche Anzahl von Seminaren zu Grunde gelegt hätten. Die Zuschlagsentscheidung sei letztlich auf Grundlage von unvergleichbaren Angeboten getroffen worden. Selbst wenn der Auftraggeber mit anderen Bietern Verhandlungen durchgeführt habe, sei die Zuschlagsentscheidung ebenso rechtswidrig. Es sei zwar grundsätzlich denkbar, dass die Anzahl der Angebote bzw. Verhandlungspartner schrittweise verringert werde, oder nur mit einem einzigen Bieter verhandelt werde. Eine solche Vorgangsweise habe der Auftraggeber im Sinne des Grundsatzes der Transparenz vorab festzulegen, einschließlich der Kriterien, nach denen der Auftraggeber seine Verhandlungspartner auswähle. In der Bekanntmachung des Vergabeverfahrens sei aber ausdrücklich festgelegt worden, dass keine schrittweise Verringerung der zu verhandelten Angebote erfolge. Verhandlungen nur mit anderen Bietern und eine auf dieser Grundlage getroffene Zuschlagsentscheidung verstosse daher gegen das Diskriminierungsverbot.
Zur Rechtswidrigkeit der Bewertung der Angebote bzw. der Anwendung der Zuschlagskriterien führte die Antragstellerin insbesondere aus, dass die Zuschlagsentscheidung in mehrfacher Hinsicht nicht nachvollziehbar sei und den vom Auftraggeber selbst bestimmten bindenden Zuschlagskriterien widerspreche. Da die präsumtive Zuschlagsempfängerin zwei verschiedene Angebotspreise angeboten habe, während die Antragstellerin nur einen Angebotspreis angeboten hätte, sei die Bewertung des Preiskriteriums nicht nachvollziehbar. Das gelte auch für die Bewertung der Qualität des Seminarkonzeptes. Nach der Festlegung in der Aus-schreibung "ganz überzeugende theoretische Hinterlegung und Aktualität der Schulungsinhalte" komme es nur darauf an, ob das Seminarkonzept dem State of the Art der betrieblichen Gesundheitsförderung entspreche. Es gäbe keine abstufende Bewertung in dem Sinne, dass Angebote besser bewertet würden, je aktueller der Schulungsinhalt sei oder je mehr das Seminarkonzept dem State of the Art der betrieblichen Gesundheitsförderung entspreche. Die Bewertung durch den Auftraggeber berücksichtige also Aspekte, die im Kriterium laut Ausschreibung keine Deckung fänden.
Beim Kriterium "Darstellung der Organisatorischen Entwicklung" bediene sich der Auftraggeber einer nichts sagenden Leerformel. Bei der Beurteilung des Angebotes der Antragstellerin, berücksichtige der Auftraggeber erneut Aspekte, die nach dem bindenden Zuschlagskriterium irrelevant seien. Es sei keine Rede davon, dass ein Angebot im Vergleich zu anderen bei einer "überzeugenden" Darstellung der organisatorischen Abwicklung besser bewertet würde.
Daher sei die Zuschlagsentscheidung nicht nachvollziehbar und somit rechtswidrig. Nach der Judikatur des EuGH [vgl. Urteil vom 20.9.1988, Rs31/87 (Beentjes)] treffe den Auftraggeber bei den Zuschlagskriterien eine strenge Konkretisierungspflicht. Auf Grundlage der Ausschreibung sei eine Bestimmung des Bestbieters nicht möglich, sodass die Zuschlagsentscheidung objektiv nicht nachvollziehbar und damit per se rechtswidrig sei. Der Grundsatz der Transparenz gelte auch bei nicht prioritären Dienstleistungen. Mangels Nachvollziehbarkeit sei eine Entscheidung willkürlich und stehe im Widerspruch zu den vergaberechtlichen Grundsätzen.
Mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin werde ein am Vorhaben beteiligte Bieterin unzulässiger Weise berücksichtigt. Diese sei offenkundig an einer Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren beteiligt gewesen. Der Auftraggeber habe explizit festgelegt, dass sich die Bieter hinsichtlich der zu kalkulierenden Seminaranzahl an dem im Ausbildungsprogramm enthaltenen Seminarkalender orientieren sollten. Durch die Berücksichtigung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei ein fairer und lauterer Wettbewerb ausgeschlossen, weil die Erarbeitung des Ausbildungsprogramms und dessen Abwicklung einen entscheidenden Wettbewerbsvorteil bewirke. Diesen Vorteil habe der Auftraggeber auch nicht durch Offenlegung entsprechender Informationen (zB Seminarunterlagen, Evaluationsunterlagen, Abstimmungsgespräche mit der Auftraggeberin, etc) ausgeglichen.
Durch die rechtswidrige Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers werde die Antragstellerin in ihren Rechten auf Durchführung zumindest einer Verhandlung auch mit ihr, auf Bewertung der Angebote nach dem in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien, auf nachvollziehbare Angebotsbewertung und Begründung der Zuschlagsentscheidung, auf Ausschluss eines an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren beteiligte Unternehmens, auf Angebotsprüfung entsprechend den vergaberechtlichen Vorgaben, auf Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Antragstellerin, auf Einhaltung der Bestimmungen der Ausschreibung, auf Erteilung des Zuschlages, auf Gleichbehandlung, auf Nichtdiskriminierung, auf Transparenz und auf Durchführung eines Vergabeverfahrens entsprechend den Grundsätzen des fairen und lauteren Wettbewerbes sowie auch darauf verletzt, dass eine Zuschlagserteilung rechtens nur mehr an die Antragstellerin in Betracht komme.
Die Antragstellerin habe durch die Abgabe eines umfassenden Angebotes und die aufwendige Korrespondenz mit dem Auftraggeber ihr Interesse am Vertragsabschluss nachgewiesen. Im Falle der Aufrechterhaltung der Zuschlagsentscheidung und einer rechtswidrigen Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter seien die Kosten, die der Antragstellerin bis dato durch die Teilnahme am vorliegenden Vergabeverfahren entstanden seien, in Höhe von rund Euro 6.750,-(exkl. MwSt) frustriert. Ein weiterer Schaden einstehe der Antragstellerin aus entgangenem Gewinn, aus entrichteten Pauschalgebühren für den vorliegenden Nachprüfungsantrages in Höhe von Euro 2.400,--, aus den Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung von derzeit rund Euro 2.000,-- und sie verliere die Chance auf den Erhalt eines wichtigen Referenzprojektes.
Mit Schriftsatz vom 17.9.2009 legte der Auftraggeber, vertreten durch X***, einige Verfahrensunterlagen, ua. ein Exemplar der "Ausschreibungsunterlagen" vom 18.9.2009 vor und machte allgemeine Angaben zum gegenständlichen Vergabeverfahren. Danach seien weder eine Widerrufsentscheidung ergangen, noch ein Widerruf bzw. ein Zuschlag erfolgt.
Zur beantragten einstweiligen Verfügung brachte der Auftraggeber insbesondere vor, dass aus dem vom Auftraggeber vorgelegten Bescheinigungsmitteln eindeutig hervorgehe, dass die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten nicht gegeben seien. Die Antragstellerin selbst könne keinesfalls als Bestbieterin aus dem gegenständlichen Vergabeverfahren hervorgehen. Sie belege im Bewertungs-verfahren lediglich den 3. Platz. Auch habe die zweitgereihte Bieterin fristgerecht einen Nachprüfungsantrag eingebracht. Durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung käme es zu einer schwerwiegenden Schädigung der Interessen des Auftraggebers und der präsumtiven Bestbieterin. Der Nachteil für den Auftraggeber liege darin, dass mit dem Weiterbildungsangebot nicht fristgerecht gestartet werden könne und der Auftraggeber daher an der Durchführung seines gesetzlichen Auftrages, Information und Aufklärung der Bevölkerung über Krankheiten gehindert werde. Wenn im Oktober 2009 das Weiterbildungsangebot nicht zur Verfügung stehe, bestehe die Gefahr, dass zahlreiche Projekte in Folge nicht zeitgerecht ausgebildeter Projektleiter/innen um mehrere Wochen bzw Monate verschoben werden müssten. Dadurch würden sich auch die Zeitpläne derzeit laufenden Projekte nach hinten verschieben, da auch die betriebsinternen Moderatoren/innen nicht zeitgerecht zur Verfügung stünden. In Folge der mangelnden Informations- und Auf-klärungspflicht zu Gunsten der Bevölkerung würden die Betriebe auf den Zukauf externer Personen für die Projektleitung und Moderation gezwungen, womit sich dieser Umstand auch auf die Volkswirtschaft auswirke. Bislang gäbe es bis zu 50 Anfragen für reguläre Seminare und eine Anfrage nach einem Rufseminar für 10 Personen. Die Nichtabhaltung bzw Verzögerung dieser Seminare ziehe somit einen erheblichen wirtschaftlichen Nachteil sowohl für den Auftraggeber als auch für die Volkswirtschaft nach sich. Aus dem Informationsdefizit der Öffentlichkeit über Herz- Kreislaufgesundheit resultiere die Verletzung des öffentlichen Interesses.
Der Nachteil der präsumtiven Bestbieterin liege darin, dass sie im Falle der Gewährung der einstweiligen Verfügung in Ihrer wirtschaftlichen Disposition über einen längeren Zeitraum hinweg maßgeblich beeinträchtigt wäre. Sie müsse für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ihre Ressourcen freihalten und könne keine anderen wirtschaftlich vergleichbaren Angebote annehmen, wodurch sie einen erheblichen wirtschaftlichen Schaden erleide. Die Nachteile des Auftraggebers, die der präsumtiven Bestbieterin als auch die der Öffentlichkeit lägen aufgrund von volkswirtschaftlichen Aspekten bei weitem über jenen der Antragstellerin.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
Die Gesundheit Österreich GmbH ist öffentlicher Auftraggeber iSv § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG. Gemäß § 3 Abs 1 des Bundesgesetzes über die Gesundheit Österreich GmbH (GÖGG) wurde diese zu dem besonderen Zweck gegründet, im Allgemein-interesse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art der Daseinsvorsorge auf dem Gebiet des Gesundheitswesens zu erbringen (§ 3 Abs 1 Z 2 lit a leg cit). Als Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist sie zumindest teilrechtsfähig (§ 3 Abs 1 Z 2 lit b leg cit). Gemäß § 2 Abs 3 GÖGG ist der Bund Alleingesellschafter (§ 3 Abs 2 Z 2 lit c leg cit).Die Gesundheit Österreich GmbH ist öffentlicher Auftraggeber iSv Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG. Gemäß Paragraph 3, Absatz eins, des Bundesgesetzes über die Gesundheit Österreich GmbH (GÖGG) wurde diese zu dem besonderen Zweck gegründet, im Allgemein-interesse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art der Daseinsvorsorge auf dem Gebiet des Gesundheitswesens zu erbringen (Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, leg cit). Als Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist sie zumindest teilrechtsfähig (Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, leg cit). Gemäß Paragraph 2, Absatz 3, GÖGG ist der Bund Alleingesellschafter (Paragraph 3, Absatz 2, Ziffer 2, Litera c, leg cit).
Bei der gegenständlichen Auftragsvergabe handelt es sich um eine nicht prioritäre Dienstleistung der Kategorie Nr. 25, CPV Code 85000000 (vgl. Auftragsbeschreibung in der EU-weiten Bekanntmachung, "Ausarbeitung und Organisation von Seminarmodulen für die betriebliche Gesundheitsförderung, Abwicklung der Anmelde- und Planungstätigkeit für die einzelnen Seminare, Auswahl der Trainer und Koordination der Trainertätigkeit, Dokumentation, Berichtslegung und Evaluation"), welche in einem Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung gemäß § 25 Abs 5 BVergG im Oberschwellenbereich an den Bestbieter vergeben werden soll. Das Verfahren befindet sich im Stadium der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung durch den Auftraggeber am 2.9.2009. Wie sich aus den dem Bundesvergabeamt im Rahmen des Provisorialverfahrens vorliegenden Vergabeunterlagen in Zusammen-schau mit der Stellungnahme des Auftraggebers ergibt, wurde im gegenständlichen Verfahren weder eine Widerrufsentscheidung getroffen, noch das Verfahren widerrufen oder der Zuschlag erteilt.Bei der gegenständlichen Auftragsvergabe handelt es sich um eine nicht prioritäre Dienstleistung der Kategorie Nr. 25, CPV Code 85000000 vergleiche Auftragsbeschreibung in der EU-weiten Bekanntmachung, "Ausarbeitung und Organisation von Seminarmodulen für die betriebliche Gesundheitsförderung, Abwicklung der Anmelde- und Planungstätigkeit für die einzelnen Seminare, Auswahl der Trainer und Koordination der Trainertätigkeit, Dokumentation, Berichtslegung und Evaluation"), welche in einem Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung gemäß Paragraph 25, Absatz 5, BVergG im Oberschwellenbereich an den Bestbieter vergeben werden soll. Das Verfahren befindet sich im Stadium der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung durch den Auftraggeber am 2.9.2009. Wie sich aus den dem Bundesvergabeamt im Rahmen des Provisorialverfahrens vorliegenden Vergabeunterlagen in Zusammen-schau mit der Stellungnahme des Auftraggebers ergibt, wurde im gegenständlichen Verfahren weder eine Widerrufsentscheidung getroffen, noch das Verfahren widerrufen oder der Zuschlag erteilt.
Die Antragstellerin behauptet die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung. Diese Behauptung erscheint im Hinblick auf das oben wiedergegebene Vorbringen und den im Provisorialverfahren gegebenen Akteninhalt nicht denkunmöglich. Dies wird im Hauptverfahren zu beurteilen sein. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtswidrigkeiten zutreffen, droht der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang der Möglichkeit sich an einem rechtskonformen Vergabeverfahren zu beteiligen, sohin ein Schaden, der nur durch die Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Die Möglichkeit für die Antragstellerin, im Falle des Obsiegens im Nachprüfungs-verfahrens sich an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren noch zu beteiligen, mit dem Auftraggeber zu verhandeln und auch als Zuschlagsempfänger in Betracht zu kommen, ist - entgegen des Vorbringens des Auftraggebers - nach wie vor denkmöglich und kann nur wirksam gesichert werden, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagsentscheidung an die Antragstellerin ermöglicht.
Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde gleichzeitig mit einem Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs. 1 BVergG eingebracht und ist daher e contrario gemäß § 328 Abs. 3 und 4 BVergG rechtzeitig (vgl. auch BVA 25.4.2006, N/0025- BVA/04/2006-EV7; 18.4.2006, N/0022-BVA/15/2006-Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde gleichzeitig mit einem Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG eingebracht und ist daher e contrario gemäß Paragraph 328, Absatz 3 und 4 BVergG rechtzeitig vergleiche auch BVA 25.4.2006, N/0025- BVA/04/2006-EV7; 18.4.2006, N/0022-BVA/15/2006-
EV8; 10.4.2006,N/0017-BVA/04/2006-EV9; 12.4.2006, N/0021- BVA/14/2006-EV8). Von einem im § 328 Abs. 1 BVergG genannten offensichtlichen Fehlen der Voraussetzungen des § 320 Abs. 1 leg.cit ist nicht auszugehen. Da auch die Pauschalgebühr für eine Auftragsvergabe im Oberschwellenbereich ordnungsgemäß entrichtet wurde und die weiteren sonstigen formalen Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 leg.cit. erfüllt sind, ist das Bundesvergabeamt zur Durchführung des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuständig.EV8; 10.4.2006,N/0017-BVA/04/2006-EV9; 12.4.2006, N/0021- BVA/14/2006-EV8). Von einem im Paragraph 328, Absatz eins, BVergG genannten offensichtlichen Fehlen der Voraussetzungen des Paragraph 320, Absatz eins, leg.cit ist nicht auszugehen. Da auch die Pauschalgebühr für eine Auftragsvergabe im Oberschwellenbereich ordnungsgemäß entrichtet wurde und die weiteren sonstigen formalen Voraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, leg.cit. erfüllt sind, ist das Bundesvergabeamt zur Durchführung des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuständig.
Gemäß § 328 Abs.1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offen-sichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offen-sichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegen einander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegen einander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs. 2 leg.cit können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt und sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, leg.cit können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt und sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme zu verfügen.
Gemäß § 329 Abs. 3 leg.cit ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag der Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, leg.cit ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag der Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Die Argumentation des Auftraggebers, sowohl ihm als auch der Volkswirtschaft entstehe, infolge eines nicht fristgerechten Starts des Weiterbildungsangebotes Anfang Oktober 2009, ein schwerwiegender Nachteil, nicht nur indem er an seinem gesetzlichen Auftrag zur Information und Aufklärung der Bevölkerung über Krankheiten gehindert werde, sondern es bestehe damit auch die Gefahr, dass infolge der dadurch bedingten Verschiebung von zahlreichen weiterer Folgeprojekten, Betriebe gezwungen wären, auf externes Personal zurückzugreifen bzw. Personen für die Projektleitung und Moderation zuzukaufen, vermag nicht zu überzeugen. Dies deshalb nicht, da es sich bei der verfahrensgegenständlich ausgeschriebenen Art von Dienstleistung (vgl. § 4 Z 1f. GÖGG Aufgaben der Gesellschaft) jedenfalls um eine der Kernaufgaben des Auftraggebers handelt. Diese hat der Auftraggeber - wie sich aus dem dem Bundesvergabeamt vorliegenden "Ausbildungsprogramm für Betriebliche Gesundheitsförderung des Fonds Gesundes Österreich, BGF-Projektleiter/innen, Gesundheitszirkelmoderatoren/innen, Gesundes Führen, Oktober 2008 - Juni 2009" - entnehmen lässt, zumindest in der Vorjahresperiode in vergleichbarer Form bereits erbracht. Auch dass - wie der Auftraggeber weiters angibt - für die ausschreibungsgegenständliche Periode ab Oktober 2009 bislang schon 50 Anfragen für reguläre Seminare und eine Anfrage nach einem Rufseminar für 10 Personen bei ihm eingelangt seien, unterstreicht, dass es sich offensichtlich um eine Dienstleistung des Auftraggebers handelt, die er schon über einen längeren Zeitraum den Bürgern anbietet. Die Fortsetzung dieser Art von Dienstleistung war somit für den Auftraggeber zumindest im zeitlichen Ablauf vorhersehbar und planbar.Die Argumentation des Auftraggebers, sowohl ihm als auch der Volkswirtschaft entstehe, infolge eines nicht fristgerechten Starts des Weiterbildungsangebotes Anfang Oktober 2009, ein schwerwiegender Nachteil, nicht nur indem er an seinem gesetzlichen Auftrag zur Information und Aufklärung der Bevölkerung über Krankheiten gehindert werde, sondern es bestehe damit auch die Gefahr, dass infolge der dadurch bedingten Verschiebung von zahlreichen weiterer Folgeprojekten, Betriebe gezwungen wären, auf externes Personal zurückzugreifen bzw. Personen für die Projektleitung und Moderation zuzukaufen, vermag nicht zu überzeugen. Dies deshalb nicht, da es sich bei der verfahrensgegenständlich ausgeschriebenen Art von Dienstleistung vergleiche Paragraph 4, Ziffer eins f, GÖGG Aufgaben der Gesellschaft) jedenfalls um eine der Kernaufgaben des Auftraggebers handelt. Diese hat der Auftraggeber - wie sich aus dem dem Bundesvergabeamt vorliegenden "Ausbildungsprogramm für Betriebliche Gesundheitsförderung des Fonds Gesundes Österreich, BGF-Projektleiter/innen, Gesundheitszirkelmoderatoren/innen, Gesundes Führen, Oktober 2008 - Juni 2009" - entnehmen lässt, zumindest in der Vorjahresperiode in vergleichbarer Form bereits erbracht. Auch dass - wie der Auftraggeber weiters angibt - für die ausschreibungsgegenständliche Periode ab Oktober 2009 bislang schon 50 Anfragen für reguläre Seminare und eine Anfrage nach einem Rufseminar für 10 Personen bei ihm eingelangt seien, unterstreicht, dass es sich offensichtlich um eine Dienstleistung des Auftraggebers handelt, die er schon über einen längeren Zeitraum den Bürgern anbietet. Die Fortsetzung dieser Art von Dienstleistung war somit für den Auftraggeber zumindest im zeitlichen Ablauf vorhersehbar und planbar.
Zudem hat der Auftraggeber grundsätzlich bei der Erstellung des Zeitplanes eines Vergabeverfahrens auch die Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bzw. eines Nachprüfungsverfahrens zu berücksichtigen und auf mögliche Zeitverzögerungen Bedacht zu nehmen hat (vgl. VfGH 1.8.2002, B 1194/04; BVA 2.10.2007, N/0089-BVA/11/2007-7EV; 24.10.2006, N/0085-BVA/04/2006-EV8; 18.4.2006, N/0022- BVA/15/2006-EV8; 19.5.2006, N/0034-BVA/14/2006-EV4 u.v.a.). Eine Verzögerung des Vergabeverfahrens um voraussichtlich sechs Wochen im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes ist unter diesem Aspekt durchaus zumutbar.Zudem hat der Auftraggeber grundsätzlich bei der Erstellung des Zeitplanes eines Vergabeverfahrens auch die Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bzw. eines Nachprüfungsverfahrens zu berücksichtigen und auf mögliche Zeitverzögerungen Bedacht zu nehmen hat vergleiche VfGH 1.8.2002, B 1194/04; BVA 2.10.2007, N/0089-BVA/11/2007-7EV; 24.10.2006, N/0085-BVA/04/2006-EV8; 18.4.2006, N/0022- BVA/15/2006-EV8; 19.5.2006, N/0034-BVA/14/2006-EV4 u.v.a.). Eine Verzögerung des Vergabeverfahrens um voraussichtlich sechs Wochen im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes ist unter diesem Aspekt durchaus zumutbar.
Dem Hinweis des Auftraggebers, auf den gleichfalls schwerwiegenden Nachteil der präsumtiven Bestbieterin, der bei einer Verzögerung des Projektbeginnes, im Falle der Genehmigung einer einstweiligen Verfügung, darin liege, dass sie in ihrer wirtschaftlichen Disposition maßgeblich beeinträchtigt wäre, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ihre Ressourcen freihalten müsse, keine anderen wirtschaftlich vergleichbaren Angebote annehmen könne, und so einen erheblichen wirtschaftlichen Schaden erleide, ist entgegen zu halten, dass sich durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung ein finanzieller Mehraufwand ergeben kann, der in der Natur der Sache liegt. Als Begründung für eine Abweisung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung würde dies eine einstweilige Verfügung in Vergabeverfahren fast immer verhindern und dieses Rechtschutzinstrumentarium gänzlich ausschalten (vgl. BVA 2.10.2007, N/0089-BVA/11/2007-7EV; 29.8.2006, N/0071- BVA/04/2006-EV15; BVA 11.10.2004, 07N-95/04-10 u.v.a.). Zudem sind alle Bieter des Vergabeverfahrens, zu denen auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin zählt - wie in der Ausschreibung festgelegt - ohnehin nach Ablauf der Angebotsfrist am 17.7.2009, bis zu 5 Monaten an ihr Angebot gebunden (vgl. Ausschreibungsunterlagen Pkt. 1.8 iVm 1.9). Diese müssen daher bereits entsprechende Dispositionen getroffen haben.Dem Hinweis des Auftraggebers, auf den gleichfalls schwerwiegenden Nachteil der präsumtiven Bestbieterin, der bei einer Verzögerung des Projektbeginnes, im Falle der Genehmigung einer einstweiligen Verfügung, darin liege, dass sie in ihrer wirtschaftlichen Disposition maßgeblich beeinträchtigt wäre, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ihre Ressourcen freihalten müsse, keine anderen wirtschaftlich vergleichbaren Angebote annehmen könne, und so einen erheblichen wirtschaftlichen Schaden erleide, ist entgegen zu halten, dass sich durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung ein finanzieller Mehraufwand ergeben kann, der in der Natur der Sache liegt. Als Begründung für eine Abweisung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung würde dies eine einstweilige Verfügung in Vergabeverfahren fast immer verhindern und dieses Rechtschutzinstrumentarium gänzlich ausschalten vergleiche BVA 2.10.2007, N/0089-BVA/11/2007-7EV; 29.8.2006, N/0071- BVA/04/2006-EV15; BVA 11.10.2004, 07N-95/04-10 u.v.a.). Zudem sind alle Bieter des Vergabeverfahrens, zu denen auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin zählt - wie in der Ausschreibung festgelegt - ohnehin nach Ablauf der Angebotsfrist am 17.7.2009, bis zu 5 Monaten an ihr Angebot gebunden vergleiche Ausschreibungsunterlagen Pkt. 1.8 in Verbindung mit 1.9). Diese müssen daher bereits entsprechende Dispositionen getroffen haben.
Das Argument des Auftraggebers, die Antragstellerin selbst komme keinesfalls als Bestbieterin im gegenständlichen Vergabeverfahren in Betracht, da sie im Bewertungsverfahren lediglich an der 3. Stelle gereiht worden sei und auch die an der 2. Stelle gereihte Bieterin fristgerecht einen Nachprüfungsantrag eingebracht habe, ist für das Bundesvergabeamt nicht nachvollziehbar. Die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung und damit auch Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Auswahl- bzw. Bewertungsverfahrens des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters wird im Hauptverfahren zu klären sein.
Zu der vom Auftraggeber angesprochenen aus dem Informationsdefizit der Öffentlichkeit über die Herz-Kreislaufgesundheit resultierenden Verletzung des öffentlichen Interesses, ist darauf zu verweisen, dass nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes auch ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter besteht (vgl. VfGH 25.10.2002, B1369/01; ebenso BVA ebenso BVA 10.2.2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10; 24.5.2006, N/0038-BVA/04/2006-EV8; 19.5.2006, N/0034-BVA/14/2006-EV4, ua.). Im Übrigen ist im Rahmen der Interessensabwägung auch auf die Judikatur des Europäischen Gerichtshofes hinsichtlich des Vorranges des provisorischen - durch Nichtigerklärung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen zu gewährleistenden - Rechtschutzes zu verweisen (EuGH 28.10.1999, Rs C-81/89; Alcatel Austria AG u.a.; 18.6.2006, Rs C-92/00 Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs- Gesellschaft m.b.H.; BVA 25.9.2007, N/0086-BVA/07/2006-EV10; 29.8.2006, N/0071-BVA/04/2006- EV15).Zu der vom Auftraggeber angesprochenen aus dem Informationsdefizit der Öffentlichkeit über die Herz-Kreislaufgesundheit resultierenden Verletzung des öffentlichen Interesses, ist darauf zu verweisen, dass nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes auch ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter besteht vergleiche VfGH 25.10.2002, B1369/01; ebenso BVA ebenso BVA 10.2.2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10; 24.5.2006, N/0038-BVA/04/2006-EV8; 19.5.2006, N/0034-BVA/14/2006-EV4, ua.). Im Übrigen ist im Rahmen der Interessensabwägung auch auf die Judikatur des Europäischen Gerichtshofes hinsichtlich des Vorranges des provisorischen - durch Nichtigerklärung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen zu gewährleistenden - Rechtschutzes zu verweisen (EuGH 28.10.1999, Rs C-81/89; Alcatel Austria AG u.a.; 18.6.2006, Rs C-92/00 Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs- Gesellschaft m.b.H.; BVA 25.9.2007, N/0086-BVA/07/2006-EV10; 29.8.2006, N/0071-BVA/04/2006- EV15).
Wie sich aus den obigen Erwägungen ergibt, ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der Erlassung der einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs 1 BVergG nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung des Auftraggebers als überwiegend zu werten.Wie sich aus den obigen Erwägungen ergibt, ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der Erlassung der einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung des Auftraggebers als überwiegend zu werten.
Hinsichtlich der Abweisung des auf Aussetzung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens gerichteten Mehrbegehrens wird auf § 329 Abs 2 letzter Satz BVergG 2006 verwiesen, wonach bei der einstweiligen Verfügung jeweils die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme zu verfügen ist. Durch die angeordnete vorläufige Maßnahme wird die Handlungsfähigkeit des Auftraggebers nur in unbedingt notwendigem Ausmaß beschränkt. Es war daher anstelle der gleichfalls beantragten Aussetzung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung die bloße Untersagung der Erteilung des Zuschlages als gelindeste, noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Der weitergehende Antrag der Antragstellerin war abzuweisen (vgl. BVA 25.9.2007, N/0086- BVA/07/2007-EV10; 17.10.2007, N/0095-BVA/04/2007-EV6).Hinsichtlich der Abweisung des auf Aussetzung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens gerichteten Mehrbegehrens wird auf Paragraph 329, Absatz 2, letzter Satz BVergG 2006 verwiesen, wonach bei der einstweiligen Verfügung jeweils die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme zu verfügen ist. Durch die angeordnete vorläufige Maßnahme wird die Handlungsfähigkeit des Auftraggebers nur in unbedingt notwendigem Ausmaß beschränkt. Es war daher anstelle der gleichfalls beantragten Aussetzung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung die bloße Untersagung der Erteilung des Zuschlages als gelindeste, noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Der weitergehende Antrag der Antragstellerin war abzuweisen vergleiche BVA 25.9.2007, N/0086- BVA/07/2007-EV10; 17.10.2007, N/0095-BVA/04/2007-EV6).
Schlagworte
Einstweilige Verfügung, ZuschlagsentscheidungZuletzt aktualisiert am
01.12.2009
