Norm
BVergG 2006 §306 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I Nr. 17/2006 idgF (BVergG), durch den Vorsitzenden des Senates 5, Mag. Bernhard Ditz, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Facility Services 2009" der Bundesrechenzentrum GmbH wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, idgF (BVergG), durch den Vorsitzenden des Senates 5, Mag. Bernhard Ditz, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Facility Services 2009" der Bundesrechenzentrum GmbH wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag vom 7. Oktober 2009 der Bietergemeinschaft A***, vertreten durch X*** auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung,
„der Auftraggeberin bis zur rechtskräftigen Entscheidung des BVA in gegenständlichem Nachprüfungsverfahren zu untersagen, im Vergabeverfahren "Facility Services 2009" die Einladung der 3 erstgereihten Bewerber zur zweiten Stufe vorzunehmen bzw. mit dem Vergabeverfahren weiter fortzufahren, insbesondere Angebote entgegenzunehmen, diese zu öffnen und zu bewerten bzw. den Zuschlag zu erteilen",
wird insofern stattgegeben,
als der Bundesrechenzentrum GmbH, Hintere Zollamtsstraße 4, 1030 Wien als Auftraggeberin im Vergabeverfahren "Facility Services 2009" in diesem Vergabeverfahren für die Dauer des beim Bundesvergabeamt zu N/0106-BVA/05/2009 geführten Nachprüfungsverfahrens untersagt ist Bewerber des Vergabeverfahrens zur Legung eines Angebotes einzuladen.
Ein darüber hinausgehendes Begehren hinsichtlich der Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird abgewiesen.
Rechtsgrundlage: §§ 312 Abs. 1 und 2 Z 1, 328 und 329 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 idgF (BVergG)Rechtsgrundlage: Paragraphen 312, Absatz eins und 2 Ziffer eins, 328 und 329 Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, idgF (BVergG)
Begründung
Mit Schriftsatz vom 7. Oktober 2009 (eingelangt im Bundesvergabeamt am selben Tag) beantragte die Bewerbergemeinschaft A*** (im Weiteren wird die Bewerbergemeinschaft auch als Antragstellerin bezeichnet), vertreten durch X***, unter Verweis auf das Vergabeverfahren "Facility Services 2009" neben einem Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Bundesrechenzentrum GmbH, Hintere Zollamtsstraße 4, 1030 Wien (im Weiteren: Auftraggeberin) die Antragstellerin nicht zur Teilnahme am weiteren Vergabeverfahren zuzulassen unter anderem auch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die im Spruch dieses Bescheides wörtlich wiedergegeben wurde.
Begründet wurde das Provisorialbegehren im Wesentlichsten zusammengefasst – sofern für das Provisorialverfahren von Relevanz – damit, dass die Auftraggeberin unter der Bezeichnung "Facility Services 2009" ein Vergabeverfahren in Form eines zweistufigen Verhandlungsverfahrens durchführe. Gegenstand dieses Beschaffungsvorganges sei die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages für die Leistung von Facility Services mit dem Schwerpunkt Betriebsführung und Instandhaltung der haustechnischen Anlagen für die Bereiche Heizung, Klima, Lüftung, Sanitär (HKLS) und Elektrotechnik (E) in den Betriebsobjekten der Auftraggeberin. Die Antragstellerin habe in der ersten Stufe dieses Vergabeverfahrens einen Teilnahmeantrag gestellt. Während des Vergabeverfahrens habe es eine Rückfrage der Auftraggeberin gegeben. Mit Schreiben vom 1. April 2009 habe die Antragstellerin - wie von der Auftraggeberin gefordert - jeweils 5 Referenzen für die Bereiche HLKS und Elektrotechnik namhaft gemacht. Mit Telefax der Auftraggeberin vom 23. September 2009 sei ihr mitgeteilt worden, dass sie nicht zu den zur Angebotslegung einzuladenden Bewerbern gehöre, "weil gemäß den nach den bekannt gemachten Auswahlkriterien vorgenommenen Bewertung und Reihung der Teilnahmeanträge die Anzahl der gemäß der Bekanntmachung einzuladenden Bewerber bereits erschöpft ist durch andere Bewerber, welche ihrem Unternehmen in dieser Reihung vorgehen". Diese Entscheidung der Auftraggeberin, die Antragstellerin nicht zum weiteren Vergabeverfahren zuzulassen sei nicht vergaberechtskonform und daher für nichtig zu erklären. Viel mehr habe die Antragstellerin ausreichende und zu berücksichtigende Referenzen beigebracht, die dazu führen müssten, dass der Teilnahmeantrag bei den gemäß den Ausschreibungsunterlagen anzuwendenden Auswahlkriterien so zu bewerten sei, dass die Antragstellerin bei der Auswahl für die zweite Stufe des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen sei und zur Abgabe eines Angebotes einzuladen sei. Ohne die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung sei es der Auftraggeberin möglich ohne Beiziehung der Antragstellerin das Vergabeverfahren mit der Einladung von drei anderen Bewerbern fortzusetzen, Verhandlungen zu führen und einem Angebot eines Mitbewerbers letztlich auch den Zuschlag zu erteilen. Daraus ergebe sich für die Antragstellerin eine unmittelbare Schädigung ihrer Interessen, da eine ex-post-Feststellung der Rechtswidrigkeit die Chance, unter die 3 besten Bewerber gereiht zu werden, die Ausschreibungsunterlagen zu erhalten und auf Basis dieser für die ausgeschriebenen Leistungen ein Angebot abzugeben, nicht aufwiegen könne. Darüberhinaus würde es durch frustrierte Aufwendungen bei der Teilnahme zu einem finanziellen Schaden und zum Verlust eines Referenzprojektes kommen. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, des Verfassungsgerichtshofes und des Bundesvergabeamtes sei die einstweilige Verfügung zu erlassen.
Die Antragstellerin, nunmehr vertreten durch die Y*** übermittelte am 12. Oktober 2009 dem Bundesvergabeamt die Originalunterlagen des Vergabeverfahrens und hat mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2009 angeforderte allgemeine Informationen zum Vergabeverfahren gegeben. Insbesondere hat sie in dieser ersten Stellungnahme hingewiesen, dass im Vergabeverfahren die Bewerberauswahl abgeschlossen sei. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung teilte sie mit, dass ein prävalierendes Interesse der Auftraggeberin im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen zur Fortführung des Verfahrens nicht bestehe. Die Auftraggeberin könne nicht beurteilen, ob Interessen sonstiger Bieter durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung beeinträchtigt wären.
Auf der Grundlage der Stellungnahme der Antragstellerin vom 7. Oktober 2009 samt Beilagen (OZ 1) und der Stellungnahme der Auftraggeberin vom 9. Oktober 2009 (OZ 3) und den dem Bundesvergabeamt am 12. Oktober 2009 vorgelegten Originalunterlagen des Vergabeverfahrens (OZ 4) wird nachfolgender für den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Die Auftraggeberin hat am 22. Dezember 2008 durch Übermittlung an das Amt für amtliche Veröffentlichung der Europäischen Union das Beschaffungsvorhaben "Facility Services 2009" europaweit bekanntgemacht. Diese Bekanntmachung wurde im Supplement S zum Amtsblatt unter 2008/S 250-334587 am 24. Dezember 2008 veröffentlicht. Gegenstand gemäß Ausschreibungsbekanntmachung ist die Übernahme und Durchführung von Facility Services mit Schwerpunkt Betriebsführung und Instandhaltung der haustechnischen Anlagen für die Gewerke Heizung, Klima, Lüftung, Sanitär und Elektrotechnik an den Rechenzentrumsstandorten Bundesrechenzentrum Wien 3, Hintere Zollamtsstraße 4 samt Nebengebäuden und Parallelrechenzentrum, Wien 3. Als Verfahrensart wurde ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung gewählt. Als Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge wurde der 29. Jänner 2009, 12.00 Uhr gewählt. Die Öffnung der fristgerecht eingelangten Teilnahmeanträge fand am 29. Jänner 2009 statt. Die Antragstellerin hat einen Teilnahmeantrag abgegeben, der einer weiteren Prüfung durch die Auftraggeberin unterzogen wurde. Den dem Bundesvergabeamt vorgelegten Original-Verfahrensunterlagen kann ein umfassender Prüfbericht der eingelangten Teilnahmeanträge entnommen werden. Ergebnis dieser Prüfung durch die Auftraggeberin ist, dass der Teilnahmeantrag der Antragstellerin nicht zu den drei am besten bewerteten Teilnahmeanträgen gehört. Entsprechend dieser Bewertung wurden alle Bewerber bzw. Bewerbergemeinschaften mit Telefax vom 23. September 2009 in Kenntnis gesetzt, ob sie dem weiteren Vergabeverfahren hinzugezogen werden oder nicht. Eine Einladung von Bewerbern zur Legung eines Angebotes erfolgte bislang nicht.
Der Antragstellerin wurde die nunmehr angefochtene Entscheidung, dass ihr Unternehmen nicht zu diesen Bewerbern gehöre, weil gemäß der nach bekannt gemachten Auswahlkriterien vorgenommenen Bewertung und Reihung der Teilnahmeanträge die Anzahl der gemäß der Bekanntmachung einzuladenden Bewerber bereits erschöpft sei durch andere Bewerber, welche ihrem Unternehmen in dieser Reihung vorgehen würden, mitgeteilt. Ob diese Entscheidung vergaberechtskonform getroffen wurde, ist die zentrale Frage, die vom zuständigen Senat des Bundesvergabeamtes im Hauptverfahren zu klären ist.
Von der Antragstellerin wurden Pauschalgebühren von insgesamt EUR 2.400.-- entrichtet.
Dem vorliegenden Sachverhalt liegt folgende Beweiswürdigung zugrunde:
Der Sachverhalt ergibt sich aus den bisherigen Angaben der Parteien samt der von diesen vorgelegten Dokumenten und den vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens. Eine Widersprüchlichkeit liegt nicht vor.
Der vorliegende Sachverhalt ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
Die Auftraggeberin ist öffentliche Aufraggeberin iSd § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG (vgl. BVA vom 28. Jänner 2005, 04N-131/04-38, BVA vom 27. April 2005, 03N-29/05-10, BVA vom 22. Juni 2005, 03N-29/05- 40 oder zuletzt BVA vom 30. Oktober 2008, N/0135-BVA/02/2008- EV4).Die Auftraggeberin ist öffentliche Aufraggeberin iSd Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG vergleiche BVA vom 28. Jänner 2005, 04N-131/04-38, BVA vom 27. April 2005, 03N-29/05-10, BVA vom 22. Juni 2005, 03N-29/05- 40 oder zuletzt BVA vom 30. Oktober 2008, N/0135-BVA/02/2008- EV4).
Die Antragstellerin hat am 7. Oktober 2009 die Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung zur Teilnahme am Vergabeverfahren "Facility Services 2009" beantragt. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. dd BVergG.Die Antragstellerin hat am 7. Oktober 2009 die Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung zur Teilnahme am Vergabeverfahren "Facility Services 2009" beantragt. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d, BVergG.
Im Hauptverfahren wird vom Senat 5 des Bundesvergabeamtes, dem der zu N/0106-BVA/05/2009 protokollierte Nachprüfungsantrag gemäß § 304 BVergG zugewiesen wurde, zu klären sein, ob diese Entscheidung vergaberechtskonform getroffen wurde.Im Hauptverfahren wird vom Senat 5 des Bundesvergabeamtes, dem der zu N/0106-BVA/05/2009 protokollierte Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 304, BVergG zugewiesen wurde, zu klären sein, ob diese Entscheidung vergaberechtskonform getroffen wurde.
Das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen. Ein Zuschlag wurde nicht erteilt. Das Bundesvergabeamt ist daher im noch nicht abgeschlossenen gegenständlichen Vergabeverfahren gemäß § 312 Abs. 2 Z 1 BVergG zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.Das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen. Ein Zuschlag wurde nicht erteilt. Das Bundesvergabeamt ist daher im noch nicht abgeschlossenen gegenständlichen Vergabeverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Die angefochtene gesondert anfechtbare Auftraggeberentscheidung wurde am 23. September 2009 mit Telefax von der Auftraggeberin der Antragstellerin mitgeteilt. Der Nachprüfungsantrag ist unter Berücksichtigung von § 321 Abs. 1 Z. 7 BVergG rechtzeitig und erfüllt auch alle anderen Antragsvoraussetzungen gemäß § 322 BVergG. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt alle Erfordernisse gemäß § 328 Abs. 2 BVergG.Die angefochtene gesondert anfechtbare Auftraggeberentscheidung wurde am 23. September 2009 mit Telefax von der Auftraggeberin der Antragstellerin mitgeteilt. Der Nachprüfungsantrag ist unter Berücksichtigung von Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG rechtzeitig und erfüllt auch alle anderen Antragsvoraussetzungen gemäß Paragraph 322, BVergG. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt alle Erfordernisse gemäß Paragraph 328, Absatz 2, BVergG.
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs 2 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Die Antragstellerin hat in ihrer Stellungnahme vom 7. Oktober sich nicht gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung ausgesprochen und ausgeführt, dass sie nicht beurteilen kann ob Interessen sonstiger Bieter durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung beeinträchtigt werden könnten. Dazu wird vom Bundesvergabeamt ausgeführt, dass das Bundesvergabeamt im gegenständlichen Vergabeverfahren keine Umstände zu erblicken vermag, die derzeit dazu führen würden, von einer Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzusehen. Diesbezüglich wird darauf hingewiesen, dass - sofern solche Umstände dem Bundesvergabeamt erst zu einem späteren Zeitpunkt bekannt werden würden - das Bundesvergabeamt jederzeit auch von Amts wegen eine erlassene einstweilige Verfügung widerrufen könnte.
Es ist nicht gänzlich auszuschließen, dass die Antragstellerin mit ihrem Antragsbegehren im Hauptverfahren obsiegt. Wenn es der Auftraggeberin offen stehen würde das Vergabeverfahren ohne Einschränkungen fortzusetzen, könnte das im gegenständlichen Fall dazu führen, dass Bewerber eingeladen werden könnten, ein Angebot zu legen, worüber mit diesen verhandelt werden könnte. Im Extremfall könnte das auch dazu führen, dass einem Bieter der Zuschlag erteilt werden könnte. Dass sich daraus ein Wettbewerbsvorteil für solche Bieter und ein Wettbewerbsnachteil für Bewerber, die vergaberechtswidrig dem Vergabeverfahren nicht beigezogen werden, ergeben würde, kann nicht bezweifelt werden. Die vorläufige Untersagung Bewerber zur Legung von Angeboten einzuladen bringt es im gegenständlichen Vergabeverfahren mit sich, dass auch keine Angebote geöffnet, über keine Angebote verhandelt und keinen Angeboten der Zuschlag erteilt werden kann. Es ist daher aus Sicht des Bundesvergabeamtes unter Berücksichtigung des § 329 Abs. 2 BVergG im gegenständlichen Vergabeverfahren ausreichend im Rahmen einer einstweiligen Verfügung der Auftraggeberin zu untersagen Bewerber zur Legung von Angeboten einzuladen. Damit ist auch sichergestellt, dass der Auftraggeberin im Vergabeverfahren eine eingeschränkte Bewegungsfreiheit (beispielsweise unter anderem zu Gunsten der Antragstellerin, indem sie allenfalls die angefochtene Entscheidung zurücknimmt und der Antragstellerin mitteilt, dass sie ebenfalls zur zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens hinzugezogen wird) verbleibt.Es ist nicht gänzlich auszuschließen, dass die Antragstellerin mit ihrem Antragsbegehren im Hauptverfahren obsiegt. Wenn es der Auftraggeberin offen stehen würde das Vergabeverfahren ohne Einschränkungen fortzusetzen, könnte das im gegenständlichen Fall dazu führen, dass Bewerber eingeladen werden könnten, ein Angebot zu legen, worüber mit diesen verhandelt werden könnte. Im Extremfall könnte das auch dazu führen, dass einem Bieter der Zuschlag erteilt werden könnte. Dass sich daraus ein Wettbewerbsvorteil für solche Bieter und ein Wettbewerbsnachteil für Bewerber, die vergaberechtswidrig dem Vergabeverfahren nicht beigezogen werden, ergeben würde, kann nicht bezweifelt werden. Die vorläufige Untersagung Bewerber zur Legung von Angeboten einzuladen bringt es im gegenständlichen Vergabeverfahren mit sich, dass auch keine Angebote geöffnet, über keine Angebote verhandelt und keinen Angeboten der Zuschlag erteilt werden kann. Es ist daher aus Sicht des Bundesvergabeamtes unter Berücksichtigung des Paragraph 329, Absatz 2, BVergG im gegenständlichen Vergabeverfahren ausreichend im Rahmen einer einstweiligen Verfügung der Auftraggeberin zu untersagen Bewerber zur Legung von Angeboten einzuladen. Damit ist auch sichergestellt, dass der Auftraggeberin im Vergabeverfahren eine eingeschränkte Bewegungsfreiheit (beispielsweise unter anderem zu Gunsten der Antragstellerin, indem sie allenfalls die angefochtene Entscheidung zurücknimmt und der Antragstellerin mitteilt, dass sie ebenfalls zur zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens hinzugezogen wird) verbleibt.
Das Bundesvergabeamt beschränkte das erlassene Verbot der einstweiligen Verfügung nicht auf drei bestimmte Bewerber im Vergabeverfahren um sicher zu stellen, dass kein einziger Bewerber im Vergabeverfahren eingeladen wird im Vergabeverfahren ein Angebot zu legen.
Die gänzliche Untersagung der Fortführung des Vergabeverfahrens ist nicht die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme im Sinne des § 329 Abs. 2 BVergG. Daher war das diesbezügliche Antragsbegehren abzuweisen.Die gänzliche Untersagung der Fortführung des Vergabeverfahrens ist nicht die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme im Sinne des Paragraph 329, Absatz 2, BVergG. Daher war das diesbezügliche Antragsbegehren abzuweisen.
Zuletzt aktualisiert am
09.02.2010
