TE Verg Bescheid 2009/11/16 N/0077-BVA/08/2008-259

1. BVergG 2006 § 318 gültig von 01.01.2014 bis 20.08.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 65/2018
2. BVergG 2006 § 318 gültig von 01.04.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2012
3. BVergG 2006 § 318 gültig von 05.03.2010 bis 31.03.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 15/2010
4. BVergG 2006 § 318 gültig von 01.01.2008 bis 04.03.2010 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 86/2007
5. BVergG 2006 § 318 gültig von 20.11.2007 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 84/2007
6. BVergG 2006 § 318 gültig von 01.02.2006 bis 19.11.2007

1. BVergG 2006 § 319 gültig von 01.01.2014 bis 20.08.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 65/2018
2. BVergG 2006 § 319 gültig von 01.01.2008 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 86/2007
3. BVergG 2006 § 319 gültig von 01.02.2006 bis 31.12.2007

1. BVergG 2006 § 349 gültig von 01.01.2014 bis 20.08.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 65/2018
2. BVergG 2006 § 349 gültig von 01.04.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2012
3. BVergG 2006 § 349 gültig von 05.03.2010 bis 31.03.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 15/2010
4. BVergG 2006 § 349 gültig von 01.01.2008 bis 04.03.2010 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 86/2007
5. BVergG 2006 § 349 gültig von 27.11.2007 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 86/2007
6. BVergG 2006 § 349 gültig von 01.02.2006 bis 26.11.2007

BESCHEID

Das Bundesvergabeamt hat durch den Senat 8 (Mag Reinhard Grasböck als Senatsvorsitzender; Dr Walter Fuchs als Beisitzer der Auftraggeberseite; Mag Alexander Piekniczek als Beisitzer der Auftragnehmerseite) gemäß § 303 Abs 1 BVergG 2006 betreffend den zu obiger Geschäftszahl für die A*** protokollierten Antrag auf Pauschalgebührenersatz gemäß § 319 BVergG 2006 durch die Bundesbeschaffung GmbH wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Senat 8 (Mag Reinhard Grasböck als Senatsvorsitzender; Dr Walter Fuchs als Beisitzer der Auftraggeberseite; Mag Alexander Piekniczek als Beisitzer der Auftragnehmerseite) gemäß Paragraph 303, Absatz eins, BVergG 2006 betreffend den zu obiger Geschäftszahl für die A*** protokollierten Antrag auf Pauschalgebührenersatz gemäß Paragraph 319, BVergG 2006 durch die Bundesbeschaffung GmbH wie folgt entschieden:

Spruch

Der am 3.7.2008 protokollierte Antrag auf Ersatz der für den Nachprüfungsantrag und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin gemäß § 319 BVergG 2006 wirdDer am 3.7.2008 protokollierte Antrag auf Ersatz der für den Nachprüfungsantrag und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin gemäß Paragraph 319, BVergG 2006 wird

zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage: §§ 318f BVergG 2006, BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2007/84 und weiters idF BGBl I 2007/86Rechtsgrundlage: Paragraphen 318 f, BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/84 und weiters in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86

Begründung

1. 1.Ziffer eins
   Verfahrensgang und Sachverhalt

1. 2.Ziffer 2
   Beweismittel und Beweiswürdigung

1. 3.Ziffer 3
   Rechtliche Beurteilung

Dem Bundesvergabeamt wurde am 15.10.2009 der Beschluss des VfGH v 21.9.2009, V 3/09-9 zugestellt, der in den hier interessierenden teilen lautet:Dem Bundesvergabeamt wurde am 15.10.2009 der Beschluss des VfGH v 21.9.2009, römisch fünf 3/09-9 zugestellt, der in den hier interessierenden teilen lautet:

[...]

II. Die maßgebliche Rechtslage stellt sich wie folgt dar:römisch zwei. Die maßgebliche Rechtslage stellt sich wie folgt dar:

1. 1.Ziffer eins
   Die Stammfassung des BVergG 2006, BGB1. I 17/2006, sah für die Vorschreibung der Gebühr für Verfahren vor dem BVA Folgendes vor:Die Stammfassung des BVergG 2006, BGB1. römisch eins 17 aus 2006,, sah für die Vorschreibung der Gebühr für Verfahren vor dem BVA Folgendes vor:

"Gebühren

§ 318. (1) Für Anträge gemäß den §§ 320 Abs. 1, 328 Abs. 1 und § 331 Abs. 1 und 2 hat der Antragsteller jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten. Für diese Anträge und die Verfahren vor dem Bundesvergabeamt fallen keine Gebühren nach dem Gebührengesetz an.Paragraph 318, (1) Für Anträge gemäß den Paragraphen 320, Absatz eins, 328, Absatz eins und Paragraph 331, Absatz eins und 2 hat der Antragsteller jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten. Für diese Anträge und die Verfahren vor dem Bundesvergabeamt fallen keine Gebühren nach dem Gebührengesetz an.

(2) Die Höhe der Pauschalgebühr gemäß Abs. 1 richtet sich nach dem vom Auftraggeber durchgeführten Verfahren. Bezieht sich der Antrag lediglich auf die Vergabe eines Loses, dessen geschätzter Auftragswert den jeweiligen Schwellenwert gemäß den §§ 12 und 180 nicht erreicht, so ist lediglich die Pauschalgebühr für das dem Los entsprechende Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich zu entrichten.(2) Die Höhe der Pauschalgebühr gemäß Absatz eins, richtet sich nach dem vom Auftraggeber durchgeführten Verfahren. Bezieht sich der Antrag lediglich auf die Vergabe eines Loses, dessen geschätzter Auftragswert den jeweiligen Schwellenwert gemäß den Paragraphen 12 und 180 nicht erreicht, so ist lediglich die Pauschalgebühr für das dem Los entsprechende Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich zu entrichten.

(3) Die Pauschalgebühr ist gemäß den in Anhang XIX ausgewiesenen Sätzen bei Antragstellung zu entrichten. Bieter- und Arbeitsgemeinschaften haben die Pauschalgebühr nur einmal zu entrichten.(3) Die Pauschalgebühr ist gemäß den in Anhang römisch neunzehn ausgewiesenen Sätzen bei Antragstellung zu entrichten. Bieter- und Arbeitsgemeinschaften haben die Pauschalgebühr nur einmal zu entrichten.

(4) Die Pauschalgebühren sind durch Barzahlung, durch Einzahlung mit Erlagschein, mittels Bankomatkarte oder Kreditkarte zu entrichten. Die über die Barzahlung und Einzahlung mit Erlagschein hinausgehenden zulässigen Entrichtungsarten sind durch das Bundesvergabeamt nach Maßgabe der vorhandenen technisch-organisatorischen Voraussetzungen festzulegen und entsprechend bekannt zu machen."

Anhang XIX sah vor, dass bei Verfahren betreffend Dienstleistungsaufträge eine Gebühr von Euro 1.600,-- zu entrichten ist.Anhang römisch neunzehn sah vor, dass bei Verfahren betreffend Dienstleistungsaufträge eine Gebühr von Euro 1.600,-- zu entrichten ist.

Ferner enthielt das BVergG 2006 in § 349 Abs. 3 in der Stammfassung eine Verordnungsermächtigung zur Anpassung der Gebühr, welche lautete:Ferner enthielt das BVergG 2006 in Paragraph 349, Absatz 3, in der Stammfassung eine Verordnungsermächtigung zur Anpassung der Gebühr, welche lautete:

"(3) Die Bundesregierung hat die Gebührensätze in Anhang XIX durch Verordnung entsprechend anzupassen, falls es der mit der Vollziehung dieses Bundesgesetzes verbundene Personal- und Sachaufwand zur Deckung der Kosten der Rechtsschutzeinrichtung erfordert.""(3) Die Bundesregierung hat die Gebührensätze in Anhang römisch neunzehn durch Verordnung entsprechend anzupassen, falls es der mit der Vollziehung dieses Bundesgesetzes verbundene Personal- und Sachaufwand zur Deckung der Kosten der Rechtsschutzeinrichtung erfordert."

1. 2.Ziffer 2
   Mit Erkenntnis vom 13. Oktober 2007, VfSlg. 18.248/2006, hatte der Verfassungsgerichtshof unter anderem die Wortfolge "Dienstleistungsaufträge ... 1600 Euro" in der letzten Zeile des Anhanges XIX des BVergG 2006 in seiner Stammfassung als verfassungswidrig aufgehoben. Die Aufhebung war vom Bundeskanzler am 19. November 2007, sohin mit Wirksamkeit ab 20. November 2007 mit BGBl. I 84/2007 kundgemacht worden.Mit Erkenntnis vom 13. Oktober 2007, VfSlg. 18.248 aus 2006,, hatte der Verfassungsgerichtshof unter anderem die Wortfolge "Dienstleistungsaufträge ... 1600 Euro" in der letzten Zeile des Anhanges römisch neunzehn des BVergG 2006 in seiner Stammfassung als verfassungswidrig aufgehoben. Die Aufhebung war vom Bundeskanzler am 19. November 2007, sohin mit Wirksamkeit ab 20. November 2007 mit Bundesgesetzblatt Teil eins, 84 aus 2007, kundgemacht worden.

1. 3.Ziffer 3
   Die Aufhebung von Bestimmungen des BVergG 2006 wurde nicht zum Anlass einer Änderung des Anhangs XIX des BVergG 2006 genommen. Vielmehr erließ die Bundesregierung am 13. Dezember 2007 unter Berufung auf § 349 Abs. 3 BVergG 2006 in seiner Stammfassung, BGBl. I 17/2006, die Verordnung BGBl. II 366/2007, deren teilweise Aufhebung das BVA nunmehr begehrt.Die Aufhebung von Bestimmungen des BVergG 2006 wurde nicht zum Anlass einer Änderung des Anhangs römisch neunzehn des BVergG 2006 genommen. Vielmehr erließ die Bundesregierung am 13. Dezember 2007 unter Berufung auf Paragraph 349, Absatz 3, BVergG 2006 in seiner Stammfassung, Bundesgesetzblatt Teil eins, 17 aus 2006,, die Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, 366 aus 2007,, deren teilweise Aufhebung das BVA nunmehr begehrt.

Die Verordnung lautet (die angefochtenen Wortfolgen sind hervorgehoben):

"Auf Grund des § 349 Abs. 3 des Bundesvergabegesetzes 2006, BGBl. I Nr. 17/2006, wird verordnet:"Auf Grund des Paragraph 349, Absatz 3, des Bundesvergabegesetzes 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006,, wird verordnet:

§ 1. Die Gebührensätze in Anhang XIX des Bundesvergabegesetzes 2006 werden wie folgt angepasst:Paragraph eins, Die Gebührensätze in Anhang römisch neunzehn des Bundesvergabegesetzes 2006 werden wie folgt angepasst:

Gebühren für die Inanspruchnahme des Bundesvergabeamtes

Direktvergaben                                                200 Euro

Direkte Zuschlagserteilungen (§ 132 Abs. 3, § 273 Abs. 3) im

Oberschwellenbereich                                          600 Euro

Direkte Zuschlagserteilungen (§ 132 Abs. 3, § 273 Abs. 3) im

Unterschwellenbereich                                         300 Euro

Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung im

Unterschwellenbereich

Bauaufträge                                                   400 Euro

Liefer- und Dienstleistungsaufträge                           300 Euro

Geistige Dienstleistungen                                     350 Euro

Nicht offene Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung im

Unterschwellenbereich

Bauaufträge                                                   600 Euro

Liefer- und Dienstleistungsaufträge                           350 Euro

Sonstige Verfahren im Unterschwellenbereich

Bauaufträge                                                 2.500 Euro

Liefer- und Dienstleistungsaufträge                           800 Euro

Sonstige Verfahren im Oberschwellenbereich

Bauaufträge                                                 5.000 Euro

Liefer- und Dienstleistungsaufträge                         1.600 Euro

Diese Verordnung tritt mit 1. Jänner 2008 in Kraft."

1. 4.Ziffer 4
   Mit dem BG BGBl. I 86/2007 wurde das BVergG 2006 geändert. Von der Änderung betroffen sind auch die Bestimmungen über die Gebühr.Mit dem BG Bundesgesetzblatt Teil eins, 86 aus 2007, wurde das BVergG 2006 geändert. Von der Änderung betroffen sind auch die Bestimmungen über die Gebühr.

4.1. § 318 lautet nunmehr:4.1. Paragraph 318, lautet nunmehr:

"§ 318. (1) Für Anträge gemäß den §§ 320 Abs. 1, 328 Abs. 1 und § 331 Abs. 1 und 2 hat der Antragsteller nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:"§ 318. (1) Für Anträge gemäß den Paragraphen 320, Absatz eins, 328, Absatz eins und Paragraph 331, Absatz eins und 2 hat der Antragsteller nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:

1. 1.Ziffer eins
   Die Pauschalgebühr ist gemäß den in Anhang XIX festgesetzten Gebührensätzen bei Antragstellung zu entrichten. Bieter- und Arbeitsgemeinschaften haben die Pauschalgebühr nur einmal zu entrichten. Die Gebührensätze können nach objektiven Merkmalen abgestuft sein. Als objektive Merkmale können insbesondere der Auftragsgegenstand, die Art des durchgeführten Verfahrens sowie die Tatsache, ob es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich oder im Unterschwellenbereich handelt, herangezogen werden.Die Pauschalgebühr ist gemäß den in Anhang römisch neunzehn festgesetzten Gebührensätzen bei Antragstellung zu entrichten. Bieter- und Arbeitsgemeinschaften haben die Pauschalgebühr nur einmal zu entrichten. Die Gebührensätze können nach objektiven Merkmalen abgestuft sein. Als objektive Merkmale können insbesondere der Auftragsgegenstand, die Art des durchgeführten Verfahrens sowie die Tatsache, ob es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich oder im Unterschwellenbereich handelt, herangezogen werden.
2. 2.Ziffer 2
   Die in Anhang XIX festgesetzten Gebührensätze vermindern oder erhöhen sich jährlich in dem Maß, das sich aus der Veränderung des von der Bundesanstalt Statistik Österreich verlautbarten Verbraucherpreisindex 2005 oder des an seine Stelle tretenden Index gegenüber der für Juni 2007 verlautbarten und in der Folge gegenüber der der letzten Festsetzung zugrunde gelegten Indexzahl ergibt. Der Bundeskanzler hat nach Verlautbarung der für Juni des laufenden Jahres maßgeblichen Indexzahl die neu festgesetzten Gebührensätze im Bundesgesetzblatt kundzumachen. Die neu festgesetzten Gebührensätze gelten ab dem der Kundmachung folgenden Monatsersten. Die Gebührensätze sind auf ganze Euro ab- oder aufzurunden.Die in Anhang römisch neunzehn festgesetzten Gebührensätze vermindern oder erhöhen sich jährlich in dem Maß, das sich aus der Veränderung des von der Bundesanstalt Statistik Österreich verlautbarten Verbraucherpreisindex 2005 oder des an seine Stelle tretenden Index gegenüber der für Juni 2007 verlautbarten und in der Folge gegenüber der der letzten Festsetzung zugrunde gelegten Indexzahl ergibt. Der Bundeskanzler hat nach Verlautbarung der für Juni des laufenden Jahres maßgeblichen Indexzahl die neu festgesetzten Gebührensätze im Bundesgesetzblatt kundzumachen. Die neu festgesetzten Gebührensätze gelten ab dem der Kundmachung folgenden Monatsersten. Die Gebührensätze sind auf ganze Euro ab- oder aufzurunden.
3. 3.Ziffer 3
   Die Pauschalgebühren sind durch Barzahlung, durch Einzahlung mit Erlagschein, mittels Bankomatkarte oder Kreditkarte zu entrichten. Die über die Barzahlung und Einzahlung mit Erlagschein hinausgehenden zulässigen Entrichtungsarten sind durch das Bundesvergabeamt nach Maßgabe der vorhandenen technisch-organisatorischen Voraussetzungen festzulegen und entsprechend bekannt zu machen.
4. 4.Ziffer 4
   Für Anträge gemäß § 328 Abs. 1 ist eine Gebühr in der Höhe von 50 vH der festgesetzten Gebühr zu entrichten.Für Anträge gemäß Paragraph 328, Absatz eins, ist eine Gebühr in der Höhe von 50 vH der festgesetzten Gebühr zu entrichten.
5. 5.Ziffer 5
   Hat ein Antragsteller zum selben Vergabeverfahren bereits einen Antrag gemäß § 320 Abs. 1 oder gemäß § 331 Abs. 1 oder 2 eingebracht, so ist von diesem Antragsteller für jeden weiteren Antrag gemäß § 320 Abs. 1 oder gemäß § 331 Abs. 1 oder 2 eine Gebühr in der Höhe von 80 vH der festgesetzten Gebühr zu entrichten.Hat ein Antragsteller zum selben Vergabeverfahren bereits einen Antrag gemäß Paragraph 320, Absatz eins, oder gemäß Paragraph 331, Absatz eins, oder 2 eingebracht, so ist von diesem Antragsteller für jeden weiteren Antrag gemäß Paragraph 320, Absatz eins, oder gemäß Paragraph 331, Absatz eins, oder 2 eine Gebühr in der Höhe von 80 vH der festgesetzten Gebühr zu entrichten.
6. 6.Ziffer 6
   Bezieht sich der Antrag lediglich auf die Vergabe eines Loses, dessen geschätzter Auftragswert den jeweiligen Schwellenwert gemäß den §§ 12 und 180 nicht erreicht, so ist lediglich die Pauschalgebühr für das dem Los entsprechende Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich zu entrichten.Bezieht sich der Antrag lediglich auf die Vergabe eines Loses, dessen geschätzter Auftragswert den jeweiligen Schwellenwert gemäß den Paragraphen 12 und 180 nicht erreicht, so ist lediglich die Pauschalgebühr für das dem Los entsprechende Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich zu entrichten.
7. 7.Ziffer 7
   Wird ein Antrag vor Kundmachung der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 323 Abs. 5 oder, wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, vor Erlassung des Bescheides zurückgezogen, so ist lediglich eine Gebühr in der Höhe von 50 vH der für den jeweiligen Antrag festgesetzten Gebühr zu entrichten. Wird ein Antrag nach Kundmachung der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 323 Abs. 5 aber vor Durchführung der mündlichen Verhandlung zurückgezogen, so ist lediglich eine Gebühr in der Höhe von 80 vH der für den jeweiligen Antrag festgesetzten Gebühr zu entrichten. Bereits entrichtete Mehrbeträge sind rückzuerstatten.Wird ein Antrag vor Kundmachung der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung gemäß Paragraph 323, Absatz 5, oder, wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, vor Erlassung des Bescheides zurückgezogen, so ist lediglich eine Gebühr in der Höhe von 50 vH der für den jeweiligen Antrag festgesetzten Gebühr zu entrichten. Wird ein Antrag nach Kundmachung der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung gemäß Paragraph 323, Absatz 5, aber vor Durchführung der mündlichen Verhandlung zurückgezogen, so ist lediglich eine Gebühr in der Höhe von 80 vH der für den jeweiligen Antrag festgesetzten Gebühr zu entrichten. Bereits entrichtete Mehrbeträge sind rückzuerstatten.

(2) Für Anträge gemäß Abs. 1 und die Verfahren vor dem Bundesvergabeamt fallen keine Gebühren nach dem Gebührengesetz an."(2) Für Anträge gemäß Absatz eins und die Verfahren vor dem Bundesvergabeamt fallen keine Gebühren nach dem Gebührengesetz an."

4.2. Die Änderung des BVergG 2006, BGBl. I 86/2007, wurde am 26. November 2007 kundgemacht. Dem § 345 BVergG 2006 wurde als Übergangsbestimmung ein Absatz 13 angefügt, welcher lautet:4.2. Die Änderung des BVergG 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, 86 aus 2007,, wurde am 26. November 2007 kundgemacht. Dem Paragraph 345, BVergG 2006 wurde als Übergangsbestimmung ein Absatz 13 angefügt, welcher lautet:

"(13) Für das Inkrafttreten der durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 86/2007 neu gefassten Bestimmungen und für das Außerkrafttreten der durch dieses Bundesgesetz aufgehobenen Bestimmungen gilt Folgendes:"(13) Für das Inkrafttreten der durch das Bundesgesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2007, neu gefassten Bestimmungen und für das Außerkrafttreten der durch dieses Bundesgesetz aufgehobenen Bestimmungen gilt Folgendes:

...

2. Die Überschriften des 4. Teiles, § 292 Abs. 3, § 306 Abs. 2, § 307 Abs. 2 bis 7, § 312 Abs. 3 Z 2 und Z 3 lit. b sowie Abs. 4 Z 2, § 314 samt Überschrift, § 318, § 319 Abs. 3, § 320 Abs. 2 und 4, § 321 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2, § 322 Abs. 3, § 331 Abs. 2, § 332 sowie § 333 samt Überschrift treten mit dem zweiten der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 86/2007 folgenden Monatsersten in Kraft; gleichzeitig tritt § 349 Abs. 3 außer Kraft. Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 86/2007 beim Bundesvergabeamt anhängige Verfahren sind vom Bundesvergabeamt nach der bisherigen Rechtslage fortzuführen."2. Die Überschriften des 4. Teiles, Paragraph 292, Absatz 3,, Paragraph 306, Absatz 2,, Paragraph 307, Absatz 2 bis 7, Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer 2 und Ziffer 3, Litera b, sowie Absatz 4, Ziffer 2,, Paragraph 314, samt Überschrift, Paragraph 318,, Paragraph 319, Absatz 3,, Paragraph 320, Absatz 2 und 4, Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 2 und Absatz 2,, Paragraph 322, Absatz 3,, Paragraph 331, Absatz 2,, Paragraph 332, sowie Paragraph 333, samt Überschrift treten mit dem zweiten der Kundmachung des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2007, folgenden Monatsersten in Kraft; gleichzeitig tritt Paragraph 349, Absatz 3, außer Kraft. Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2007, beim Bundesvergabeamt anhängige Verfahren sind vom Bundesvergabeamt nach der bisherigen Rechtslage fortzuführen."

4.3. Die novellierte Fassung des § 318 BVergG 2006 trat am 1. Jänner 2008 und somit gleichzeitig mit der Gebührenverordnung BGBl. II 366/2007 in Kraft.4.3. Die novellierte Fassung des Paragraph 318, BVergG 2006 trat am 1. Jänner 2008 und somit gleichzeitig mit der Gebührenverordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, 366 aus 2007, in Kraft.

4.4. Das BG BGBl. I 86/2007 bestimmte ferner, dass die Verordnungsermächtigung der Stammfassung, nämlich § 349 Abs. 3 BVergG 2006 entfällt.4.4. Das BG Bundesgesetzblatt Teil eins, 86 aus 2007, bestimmte ferner, dass die Verordnungsermächtigung der Stammfassung, nämlich Paragraph 349, Absatz 3, BVergG 2006 entfällt.

In den Gesetzesmaterialien (RV 127 BlgNR 23. GP) wird zur Novellierung des § 318 BVergG 2006 (Ziffer 89) und dem Entfall der Verordnungsermächtigung des § 349 Abs. 3 BVergG 2006 (Ziffer 102) Folgendes ausgeführt:In den Gesetzesmaterialien Regierungsvorlage 127 BlgNR 23. Gesetzgebungsperiode wird zur Novellierung des Paragraph 318, BVergG 2006 (Ziffer 89) und dem Entfall der Verordnungsermächtigung des Paragraph 349, Absatz 3, BVergG 2006 (Ziffer 102) Folgendes ausgeführt:

"Zu Z 89 (§ 318) und Z 102 (Entfall des § 349 Abs. 3):"Zu Ziffer 89, (Paragraph 318,) und Ziffer 102, (Entfall des Paragraph 349, Absatz 3,):

Aus Anlass des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes G 154/05, V 118/05 wird die Gebührenregelung des BVergG 2006 einer Neuregelung unterzogen. Die grundsätzliche Festlegung der gebührenpflichtigen Anträge (§§ 320 Abs. 1, 328 Abs. 1 und 331 Abs. 1 und 2 BVergG 2006) bleibt davon ebenso unberührt wie die Befreiung von einer Gebührenpflicht nach dem Gebührengesetz (Abs. 2).Aus Anlass des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes G 154/05, römisch fünf 118/05 wird die Gebührenregelung des BVergG 2006 einer Neuregelung unterzogen. Die grundsätzliche Festlegung der gebührenpflichtigen Anträge (Paragraphen 320, Absatz eins, 328, Absatz eins und 331 Absatz eins und 2 BVergG 2006) bleibt davon ebenso unberührt wie die Befreiung von einer Gebührenpflicht nach dem Gebührengesetz (Absatz 2,).

Gemäß den Vorgaben des Regierungsprogramms für die XXIII. Gesetzgebungsperiode im Kapitel Budgetpolitik sollen zur Abgeltung der Teuerung sämtliche Gebühren einer jährlichen Valorisierung unterzogen werden. Eine Valorisierung der Pauschalgebühren gemäß § 318 soll zweckmäßiger Weise im Wege einer Kundmachung des Bundeskanzlers erfolgen, da die Erlassung einer Verordnung für die bloße Neuberechnung der Gebührensätze nach einer im Gesetz vorgegebenen Methode einen unverhältnismäßigen Aufwand mit sich bringen würde (vgl. etwa die Regelung des § 16 Abs. 6 des Mietrechtsgesetzes [MRG], BGBl. Nr. 520/1981, wonach sich die in § 16 Abs. 5 MRG genannten Beträge entsprechend den Veränderungen des Verbraucherpreisindex vermindern oder erhöhen; die geänderten Beträge sind vom Bundesminister für Justiz kundzumachen). Da es im Sinne einer möglichst klaren und lesbaren Gebührenregelung nicht zweckmäßig ist, Gebührenvorschriften im Gesetz, in einer Kundmachung sowie zusätzlich in einer allenfalls zu erlassenden Verordnung zu treffen, soll die Verordnungsermächtigung entfallen. Es gelten somit weiterhin die in Anhang XIX festgesetzten Gebührensätze, wobei es basierend auf den Veränderungen des Verbraucherpreisindex zu einer jährlichen Anpassung kommen wird. Die neu festgesetzten Gebührensätze sind - nach vorheriger Befassung des Bundesministeriums für Finanzen - im Bundesgesetzblatt kundzumachen.Gemäß den Vorgaben des Regierungsprogramms für die römisch 23 . Gesetzgebungsperiode im Kapitel Budgetpolitik sollen zur Abgeltung der Teuerung sämtliche Gebühren einer jährlichen Valorisierung unterzogen werden. Eine Valorisierung der Pauschalgebühren gemäß Paragraph 318, soll zweckmäßiger Weise im Wege einer Kundmachung des Bundeskanzlers erfolgen, da die Erlassung einer Verordnung für die bloße Neuberechnung der Gebührensätze nach einer im Gesetz vorgegebenen Methode einen unverhältnismäßigen Aufwand mit sich bringen würde vergleiche etwa die Regelung des Paragraph 16, Absatz 6, des Mietrechtsgesetzes [MRG], Bundesgesetzblatt Nr. 520 aus 1981,, wonach sich die in Paragraph 16, Absatz 5, MRG genannten Beträge entsprechend den Veränderungen des Verbraucherpreisindex vermindern oder erhöhen; die geänderten Beträge sind vom Bundesminister für Justiz kundzumachen). Da es im Sinne einer möglichst klaren und lesbaren Gebührenregelung nicht zweckmäßig ist, Gebührenvorschriften im Gesetz, in einer Kundmachung sowie zusätzlich in einer allenfalls zu erlassenden Verordnung zu treffen, soll die Verordnungsermächtigung entfallen. Es gelten somit weiterhin die in Anhang römisch neunzehn festgesetzten Gebührensätze, wobei es basierend auf den Veränderungen des Verbraucherpreisindex zu einer jährlichen Anpassung kommen wird. Die neu festgesetzten Gebührensätze sind - nach vorheriger Befassung des Bundesministeriums für Finanzen - im Bundesgesetzblatt kundzumachen.

Die Gebührensätze des Anhangs XIX können nach objektiven Merkmalen gestaffelt werden, einzelne mögliche Merkmale, die für eine Abstufung herangezogen werden können, werden in § 318 demonstrativ genannt. Zu diesen Merkmalen ist anzumerken, dass Anträge im Zusammenhang mit Bauaufträgen zumindest im Regelfall einen komplexeren Verfahrensgegenstand nach sich ziehen als dies bei Lieferungen oder Dienstleistungen der Fall ist, wobei geistige Dienstleistungen wiederum als komplexer anzusehen sind als 'sonstige' Dienstleistungen. Weiters kann man bei einer Durchschnittsbetrachtung davon ausgehen, dass so genannte beschränkte Verfahren mit weniger Teilnehmern und daher weniger umfangreichen Unterlagen einen geringeren Verfahrensaufwand mit sich bringen als offene Verfahren. Schließlich ist zu beachten, dass der Nutzen eines Rechtsschutzverfahrens bei einem Verfahren im Oberschwellenbereich (auf Grund der regelmäßig höheren Gewinne bzw. Deckungsbeiträge) für den Antragsteller größer ist als bei einem Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich.Die Gebührensätze des Anhangs römisch neunzehn können nach objektiven Merkmalen gestaffelt werden, einzelne mögliche Merkmale, die für eine Abstufung herangezogen werden können, werden in Paragraph 318, demonstrativ genannt. Zu diesen Merkmalen ist anzumerken, dass Anträge im Zusammenhang mit Bauaufträgen zumindest im Regelfall einen komplexeren Verfahrensgegenstand nach sich ziehen als dies bei Lieferungen oder Dienstleistungen der Fall ist, wobei geistige Dienstleistungen wiederum als komplexer anzusehen sind als 'sonstige' Dienstleistungen. Weiters kann man bei einer Durchschnittsbetrachtung davon ausgehen, dass so genannte beschränkte Verfahren mit weniger Teilnehmern und daher weniger umfangreichen Unterlagen einen geringeren Verfahrensaufwand mit sich bringen als offene Verfahren. Schließlich ist zu beachten, dass der Nutzen eines Rechtsschutzverfahrens bei einem Verfahren im Oberschwellenbereich (auf Grund der regelmäßig höheren Gewinne bzw. Deckungsbeiträge) für den Antragsteller größer ist als bei einem Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich.

Die Z 3 des § 318 Abs. 1 entspricht dem bisherigen Abs. 4 des § 318 BVergG 2006; die Z 6 entspricht dem bisherigen § 318 Abs. 2 zweiter Satz BVergG 2006.Die Ziffer 3, des Paragraph 318, Absatz eins, entspricht dem bisherigen Absatz 4, des Paragraph 318, BVergG 2006; die Ziffer 6, entspricht dem bisherigen Paragraph 318, Absatz 2, zweiter Satz BVergG 2006.

Die Z 4, 5 und 7 des § 318 Abs. 1 stellen die Reaktion auf die bezogene Judikatur des Verfassungsgerichtshofes dar: Demnach ist für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten, für jeden weiteren Nachprüfungs- oder Feststellungsantrag eines Antragstellers, der zu diesem Vergabeverfahren bereits einen Nachprüfungs- oder Feststellungsantrag eingebracht hat, eine Gebühr in der Höhe von 80% der festgesetzten Gebühr. Gemäß Z 7 besteht bei einer rechtzeitigen Zurückziehung des Antrags ein Rückerstattungsanspruch in der Höhe von 50 bzw. 80% der festgesetzten Gebühr. Die Zurückziehung eines Antrages erfolgt 'vor Durchführung einer mündlichen Verhandlung', wenn die Zurückziehung vor dem tatsächlichen Beginn der mündlichen Verhandlung (Aufruf des Verfahrens) beim Bundesvergabeamt eingelangt ist."Die Ziffer 4, 5 und 7 des Paragraph 318, Absatz eins, stellen die Reaktion auf die bezogene Judikatur des Verfassungsgerichtshofes dar: Demnach ist für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten, für jeden weiteren Nachprüfungs- oder Feststellungsantrag eines Antragstellers, der zu diesem Vergabeverfahren bereits einen Nachprüfungs- oder Feststellungsantrag eingebracht hat, eine Gebühr in der Höhe von 80% der festgesetzten Gebühr. Gemäß Ziffer 7, besteht bei einer rechtzeitigen Zurückziehung des Antrags ein Rückerstattungsanspruch in der Höhe von 50 bzw. 80% der festgesetzten Gebühr. Die Zurückziehung eines Antrages erfolgt 'vor Durchführung einer mündlichen Verhandlung', wenn die Zurückziehung vor dem tatsächlichen Beginn der mündlichen Verhandlung (Aufruf des Verfahrens) beim Bundesvergabeamt eingelangt ist."

III. Der Verfassungsgerichtshof hat zur Zulässigkeit des Antrags erwogen:römisch drei. Der Verfassungsgerichtshof hat zur Zulässigkeit des Antrags erwogen:

[...]

1. 3.Ziffer 3
   Im zweiten Anlassfall, Z N/0158-BVA/08/2008, beabsichtigt das BVA eine Gebühr gemäß § 318 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006, idF BGBl. I 86/2007, zu den Gebührensätzen der VO BGBl. II 366/2007 vorzuschreiben. Die angefochtene Bestimmung ist daher präjudiziell.Im zweiten Anlassfall, Z N/0158-BVA/08/2008, beabsichtigt das BVA eine Gebühr gemäß Paragraph 318, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 86 aus 2007,, zu den Gebührensätzen der VO Bundesgesetzblatt Teil 2, 366 aus 2007, vorzuschreiben. Die angefochtene Bestimmung ist daher präjudiziell.

Das BVA hegt allerdings Zweifel, ob diese Verordnung noch dem Rechtsbestand angehört.

1. 4.Ziffer 4
   Wenngleich die Gesetzestechnik der Änderung des BVergG 2006, BGBl. I 86/2007, hinsichtlich der Gebührenbestimmungen an Klarheit zu wünschen übrig lässt, ist sie doch gerade noch auslegbar:Wenngleich die Gesetzestechnik der Änderung des BVergG 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, 86 aus 2007,, hinsichtlich der Gebührenbestimmungen an Klarheit zu wünschen übrig lässt, ist sie doch gerade noch auslegbar:

Angesichts der Bezugnahme in § 318 Abs. 1 BVergG 2006 auf die Gebührensätze des Anhangs XIX der Stammfassung als Ausgangswert für zukünftige Anpassungen muss davon ausgegangen werden, dass diese Gebührensätze auch nach dem 1. Jänner 2008 bis zur ersten weiteren Anpassung weiter gelten sollen. Das Gesetz bezieht sich bloß auf die gesetzlichen Gebührensätze in Anhang XIX der Stammfassung des BVergG 2006 und erwähnt mögliche "Anpassungen" wie sie § 349 Abs. 3 BVergG ermöglicht, nicht, sondern hebt im Gegenteil § 349 Abs. 3 BVergG auf. Daraus ist zu schließen, dass der Gesetzgeber die Anpassungen bis zum In-Kraft-Treten der Änderungen durch das BG BGB1. I 86/2007 unbeachtet lassen will. Weitere Anpassungen auf Grund des nunmehrigen § 318 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 idF BGBl. I 86/2007 sollen auf den gesetzlichen Gebührensätzen des Anhanges XIX und nicht auf allfälligen zwischenzeitig erlassenen Anpassungsverordnungen aufbauen. Auch die Gesetzesmaterialien bestätigen diese Auslegung. Es heißt dort:Angesichts der Bezugnahme in Paragraph 318, Absatz eins, BVergG 2006 auf die Gebührensätze des Anhangs römisch neunzehn der Stammfassung als Ausgangswert für zukünftige Anpassungen muss davon ausgegangen werden, dass diese Gebührensätze auch nach dem 1. Jänner 2008 bis zur ersten weiteren Anpassung weiter gelten sollen. Das Gesetz bezieht sich bloß auf die gesetzlichen Gebührensätze in Anhang römisch neunzehn der Stammfassung des BVergG 2006 und erwähnt mögliche "Anpassungen" wie sie Paragraph 349, Absatz 3, BVergG ermöglicht, nicht, sondern hebt im Gegenteil Paragraph 349, Absatz 3, BVergG auf. Daraus ist zu schließen, dass der Gesetzgeber die Anpassungen bis zum In-Kraft-Treten der Änderungen durch das BG BGB1. römisch eins 86 aus 2007, unbeachtet lassen will. Weitere Anpassungen auf Grund des nunmehrigen Paragraph 318, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 86 aus 2007, sollen auf den gesetzlichen Gebührensätzen des Anhanges römisch neunzehn und nicht auf allfälligen zwischenzeitig erlassenen Anpassungsverordnungen aufbauen. Auch die Gesetzesmaterialien bestätigen diese Auslegung. Es heißt dort:

"Es gelten weiterhin die in Anhang XIX festgesetzten Gebührensätze.""Es gelten weiterhin die in Anhang römisch neunzehn festgesetzten Gebührensätze."

Die Berücksichtigung allfälliger Anpassungen wird nicht erwähnt.

Durch das BG BGBl. I 86/2007 hat der Gesetzgeber bezüglich der Gebühren ein auf die Ansätze des Anhanges XIX aufbauendes neues Anpassungssystem und kein Mischsystem gewählt, sodass zwischenzeitige Anpassungsverordnungen mit dem 1. Jänner 2008 außer Kraft getreten sind.Durch das BG Bundesgesetzblatt Teil eins, 86 aus 2007, hat der Gesetzgeber bezüglich der Gebühren ein auf die Ansätze des Anhanges römisch neunzehn aufbauendes neues Anpassungssystem und kein Mischsystem gewählt, sodass zwischenzeitige Anpassungsverordnungen mit dem 1. Jänner 2008 außer Kraft getreten sind.

Dies bedeutet für den vorliegenden Antrag des BVA, dass nach dem 1. Jänner 2008 bis auf weiteres die Gebührensätze des Anhanges XIX, nicht aber jene der VO BGBl. II 366/2007, gelten. Diese Verordnung ist daher nicht präjudiziell, sodass der Antrag des BVA zur Gänze zurückzuweisen ist.Dies bedeutet für den vorliegenden Antrag des BVA, dass nach dem 1. Jänner 2008 bis auf weiteres die Gebührensätze des Anhanges römisch neunzehn, nicht aber jene der VO Bundesgesetzblatt Teil 2, 366 aus 2007,, gelten. Diese Verordnung ist daher nicht präjudiziell, sodass der Antrag des BVA zur Gänze zurückzuweisen ist.

Ergänzend ist zu bemerken, dass auf Grund des Erkenntnisses des VfGH VfSlg. 18.248/2006 und des Umstandes, dass der Gesetzgeber dieses Erkenntnis nicht zum Anlass genommen hat, in Anhang XIX eine Gebühr für Dienstleistungsaufträge vorzusehen, auch nach dem 1. Jänner 2008 keine solche Gebühr zu entrichten ist. Sollte dies ein Versehen des Gesetzgebers sein, so kann es dennoch auch in Zukunft nicht durch "Anpassung" des nicht vorhandenen Gebührensatzes bereinigt werden (vgl. VfSlg. 17.970/2006).Ergänzend ist zu bemerken, dass auf Grund des Erkenntnisses des VfGH VfSlg. 18.248 aus 2006, und des Umstandes, dass der Gesetzgeber dieses Erkenntnis nicht zum Anlass genommen hat, in Anhang römisch neunzehn eine Gebühr für Dienstleistungsaufträge vorzusehen, auch nach dem 1. Jänner 2008 keine solche Gebühr zu entrichten ist. Sollte dies ein Versehen des Gesetzgebers sein, so kann es dennoch auch in Zukunft nicht durch "Anpassung" des nicht vorhandenen Gebührensatzes bereinigt werden vergleiche VfSlg. 17.970 aus 2006,).

[...]

Aus den vorstehend wiedergegebenen Ausführungen des VfGH vom 21.9.2009 ergibt sich, dass die Pauschalgebührenanpassungsverordnung BGBl II 2007/366 zwar am 13.12.2007 im BGBl kundgemacht worden ist, jedoch am 1.1.2008 im Gefolge der Aufhebung der Verordnungsgrundlage, dem § 349 Abs 3 BVergG 2006 idF BGBl I 2006/17 durch das Bundesgesetz, BGBl I 2007/86, wiederum außer Geltung gesetzt wurde, siehe diesbezüglich einerseits § 345 Abs 13 BVergG 2006 idF BGBl I 2007/86 und andererseits die von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts judizierte sogenannte Herzog - Mantel - Theorie VfSlg 2344 und 12.634 bzw VwSlgNF 10.400 A und 10.802 A, wonach im Falle der Aufhebung der gesetzlichen Verordnungsgrundlage durch den Gesetzgeber die Durchführungsverordnung ipso iure gleichzeitig mit der gesetzlichen Grundlage außer Kraft tritt.Aus den vorstehend wiedergegebenen Ausführungen des VfGH vom 21.9.2009 ergibt sich, dass die Pauschalgebührenanpassungsverordnung BGBl römisch zwei 2007/366 zwar am 13.12.2007 im BGBl kundgemacht worden ist, jedoch am 1.1.2008 im Gefolge der Aufhebung der Verordnungsgrundlage, dem Paragraph 349, Absatz 3, BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2006/17 durch das Bundesgesetz, BGBl römisch eins 2007/86, wiederum außer Geltung gesetzt wurde, siehe diesbezüglich einerseits Paragraph 345, Absatz 13, BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86 und andererseits die von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts judizierte sogenannte Herzog - Mantel - Theorie VfSlg 2344 und 12.634 bzw VwSlgNF 10.400 A und 10.802 A, wonach im Falle der Aufhebung der gesetzlichen Verordnungsgrundlage durch den Gesetzgeber die Durchführungsverordnung ipso iure gleichzeitig mit der gesetzlichen Grundlage außer Kraft tritt.

Betrachtet man den im Gefolge der Gesetzeskassation durch den VfGH, BGBl I 2007/84, zurückgebliebenen Regelungsrest im Anhang XIX, ist zu konstatieren, dass, soweit hier interessierend, bei sonstigen Vergaben im Oberschwellenbereich abseits der Bauaufträge gesetzlich aufrecht nurmehr die Wortfolge "Liefer- und" im Anhang XIX enthalten ist. Da sohin für die hier interessierenden Lieferauftragsvergaben samt diesbezüglichen Rahmenvereinbarungen im Oberschwellenbereich für korrespondierende Nachprüfungs- und eV - Anträge im Gefolge der Kundmachung in BGBl I 2007/84 ab 20.11.2007 keine Pauschalgebühren mehr festgelegt sind, waren für die im Juli 2008 zu den Zahlen N/0076 bis 0081-BVA/08/2008 beim Bundesvergabeamt protokollierten Rechtsschutzverfahren keine Pauschalgebühren gemäß § 318 BVergG 2006 idF BGBl I 2007/86 zu entrichten. Mangels gesetzmäßig für die hier fraglichen Rechtsschutzanträge aus dem Juli 2008 gemäß § 318 BVergG 2006 zu entrichtender Gebühren konnte und kann aber die im Nachprüfungsverfahren allenfalls unterliegende Auftraggeberin recte mit keinem Pauschalgebührenersatz gemäß §§ 319 iVm 318 BVergG 2006 belastet werden.Betrachtet man den im Gefolge der Gesetzeskassation durch den VfGH, BGBl römisch eins 2007/84, zurückgebliebenen Regelungsrest im Anhang römisch neunzehn, ist zu konstatieren, dass, soweit hier interessierend, bei sonstigen Vergaben im Oberschwellenbereich abseits der Bauaufträge gesetzlich aufrecht nurmehr die Wortfolge "Liefer- und" im Anhang römisch neunzehn enthalten ist. Da sohin für die hier interessierenden Lieferauftragsvergaben samt diesbezüglichen Rahmenvereinbarungen im Oberschwellenbereich für korrespondierende Nachprüfungs- und eV - Anträge im Gefolge der Kundmachung in BGBl römisch eins 2007/84 ab 20.11.2007 keine Pauschalgebühren mehr festgelegt sind, waren für die im Juli 2008 zu den Zahlen N/0076 bis 0081-BVA/08/2008 beim Bundesvergabeamt protokollierten Rechtsschutzverfahren keine Pauschalgebühren gemäß Paragraph 318, BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86 zu entrichten. Mangels gesetzmäßig für die hier fraglichen Rechtsschutzanträge aus dem Juli 2008 gemäß Paragraph 318, BVergG 2006 zu entrichtender Gebühren konnte und kann aber die im Nachprüfungsverfahren allenfalls unterliegende Auftraggeberin recte mit keinem Pauschalgebührenersatz gemäß Paragraphen 319, in Verbindung mit 318 BVergG 2006 belastet werden.

Da sohin im vorliegenden Fall - ausweislich des zitierten VfGH-Beschlusses - ein Pauschalgebührenersatz gegenständlich nicht einmal abstrakt in der Rechtsordnung vorgesehen war und ist, waren die hier zu behandelnden Pauschalgebührenersatzanträge wider die streitverfangene Auftraggeberin unbeschadet des Ausgangs des Verfahrens über den Nichtigerklärungsantrag zu N/0077-BVA/08/2008 zurückzuweisen, siehe dazu zB Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht4, 86ff (89).