Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** ,über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Heid Schiefer, Rechtsanwälte in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Auftrages zur „Lieferung, Aufstellung und Inbetriebnahme von Langzeitbeatmungsgeräten", Ausschreibungsnummer KAV-GED-A/17/2009/SE, durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien, Wiener Krankenanstaltenverbund, Thomas-Klestil-Platz 7/1, 1030 Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 13 Abs. 3, 18, 19, 20, 23 Abs. 1, 24 Abs. 2 Z 2, 25 Abs. 1, 31 Abs. 6, 39 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1 Z 2, 5, 12 Abs. 1 Z 2, 19 Abs. 1, 79 Abs. 3, 80 Abs. 3, 95 Abs. 3, 96, 98, 345 BVergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 13, Absatz 3, 18, 19, 20, 23, Absatz eins, 24, Absatz 2, Ziffer 2, 25, Absatz eins, 31, Absatz 6, 39, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer 2, 5, 12, Absatz eins, Ziffer 2, 19, Absatz eins, 79, Absatz 3, 80, Absatz 3, 95, Absatz 3, 96, 98, 345, BVergG 2006.
Begründung:
Die Stadt Wien, Wiener Krankenanstaltenverbund (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren zum Abschluss eines Rahmenvertrages betreffend die Lieferung, Aufstellung und Inbetriebnahme von 8 Stück Langzeitbeatmungsgeräten für das Wilhelminenspital. Es handelt sich um die Vergabe eines Lieferauftrages im Oberschwellenbereich. Die Kundmachung ist am 8.9.2009 im Amtsblatt der EU zur Zl. 2009/S 172 - 248573 ordnungsgemäß erfolgt. Die Zuschlagskriterien sind mit 55% für den Preis, 20% für den technischen Wert – Innovation und 25% für die kommissionelle Bewertung gewichtet. Die in der Ausschreibungsunterlage angegebenen Nutzerkriterien sollen durch eine Kommission bewertet werden. Die Angebotsabgabe war für den 16.10.2009, 10.00 Uhr vorgesehen.
Mit dem am 9.10.2009 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangten Antrag, begehrt die Antragstellerin die Ausschreibung für nichtig zu erklären, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie Kostenersatz.Mit dem am 9.10.2009 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangten Antrag, begehrt die Antragstellerin die Ausschreibung für nichtig zu erklären, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie Kostenersatz.
Im Wesentlichen führt sie aus, die Ausschreibung sei neuerlich in mehrfacher Hinsicht rechtswidrig. Entgegen der vergaberechtlich geltenden Verpflichtung zur Transparenz wären die Zuschlagskriterien weitgehend intransparent. Die Ausschreibung verstoße gegen diese Grundsätze, da sie keine nachvollziehbare Bestbieterermittlung ermögliche, da eine willkürliche Anwendbarkeit der Kriterien bei der Beurteilung der Angebote nicht ausgeschlossen werden könne. Die Ausschreibung lege zwar zum Zuschlagskriterium „kommissionelle Bewertung – Nutzerbewertung", die Nutzerkriterien schlagwortartig fest, enthalte aber keinerlei konkrete Beurteilungskriterien, nach denen die Erfüllung der Nutzerkriterien von den Kommissionsmitgliedern an Hand einer zehnstelligen Skala bewertet werden. Die Antragstellerin habe die Auftraggeberin auf diesen Umstand mit Schreiben vom 25.9.2009 aufmerksam gemacht und um nähere Angaben zu den einzelnen Nutzerkriterien ersucht. Diesem Ersuchen sei nicht entsprochen worden. Die Bestimmungen der Ausschreibung würden der Auftraggeberin bei der Wahl des Bestbieters nach wie vor einen unangemessen großen Beurteilungsspielraum offen lassen, wodurch eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht gewährleistet sei. So würde die Formulierung der Kriterien der Antragsgegnerin einen unangemessen großen Beurteilungsspielraum eröffnen. Beim Kriterium „praktische Handhabung Position 1 mit Position 2 (Aufsatz für Transporte)" sei in keiner Art und Weise spezifiziert, wann bei Position 1 bzw. Position 2 eine „praktische Handhabung" angenommen werden könne. Dazu komme, dass auch beim Nutzerkriterium „Bedienung, Handhabung, Einstellparameter" nach diesen Kriterien gefragt werde, womit es sich um eine unzulässige Doppelbewertung handelt, da die Einstellparameter bereits als Mindestanforderungen abgefragt wurden. Zum Nutzerkriterium „Übersichtlichkeit der Anzeigen" sei in den Ausschreibungsunterlagen nicht klargelegt, um welche Anzeigen es sich dabei handeln soll. Zum Nutzerkriterium „nichtinvasive Beatmung über Maske oder Helm" habe die Auftraggeberin über Rückfrage zwar klargestellt, dass die Möglichkeit der nichtinvasiven Beatmung über Maske oder Helm ein Mindestkriterium darstellt und die Form, in der diese Forderung erfüllt wird, von der Kommission bewertet werde. Weiterhin sei aber nicht ersichtlich, welche Funktionalitäten und Möglichkeiten innerhalb dieser Anwendung positiv bewertet werden. Beim Nutzerkriterium „Softwareunterstützung beim Entwöhnungsprozess (Weaning)" sei unklar, ob die Verfügbarkeit einer solchen Option gefragt ist oder eine gewisse Funktionalität. Dazu sei anzumerken, dass diese Funktionalität nicht anzubieten sei, also offensichtlich den Nutzern schlussendlich auch nicht zur Verfügung steht und daher nicht bewertungsrelevant sein könne. Sollte sich dieses Kriterium auf den Punkt „unterstützte Beatmungsformen (automatischer Wechsel in kontrollierte Beatmung muss möglich sein)" auf Seite 9/77 beziehen, würde es sich um eine unzulässige Doppelbewertung handeln: Auf Grund der unbestimmten Festlegungen in der Ausschreibung zur Bestbieterermittlung sei nicht zu erwarten, dass die Auftraggeberentscheidung überprüft werden könnte.
Obwohl der VKS Wien in einer Vorentscheidung über eine gleichartige Ausschreibung ausgesprochen habe, dass die Heranziehung von Mindestkriterien als Bewertungskriterien klar dem Verbot der Doppelbewertung widersprechen würde, enthalte die gegenständliche Ausschreibung abermals Doppelbewertungen. Dazu verweist die Antragstellerin auf Punkt 14.1.3., sowie auf die Mindestanforderungen auf der Seite 9/77.
Entgegen der Entscheidung des VKS-Wien vom 10.11.2008 zu VKS-6968/08, die auf Grund eines vergleichbaren Sachverhaltes ergangen ist, seien die Mindestkriterien in den Ausschreibungsunterlagen abermals nicht eindeutig definiert. Zunächst bestünden keine deutlichen Angaben, welche der Anforderungen in der Ausschreibung überhaupt zu einem Mindestkriterium zählen. So werde auf Seite 9 von 77 (Auflistung der Mindestanforderungen) die „jederzeitige Aufrüstbarkeit mit Position 2" vorgeschrieben. Durch diese Verknüpfung eines Mindestkriteriums mit der Position 2 (Aufsatz für Transporte, Seite 13 von 77) sei nicht deutlich gemacht, ob die Auftraggeberin auch die Position 2 als Mindestkriterium ansieht. Erst auf Rückfrage durch die Antragstellerin habe sich herausgestellt, dass die Positionen 2 und 3 (!) auch Mindestanforderungen seien. Die Positionen 2 und 3 seien jedoch auf Seite 13 von 77 der Ausschreibungsunterlagen aufgelistet und damit eindeutig außerhalb der Aufzählung von „Mindestanforderungen" die auf Seite 10 von 77 mit dem Vermerk „Ende Mindestanforderungen" abgeschlossen wird. Für Bieter sei daher nicht klar erkennbar, welche Kriterien der Ausschreibung unbedingt erfüllt werden müssen.
Zu Position 2 seien mehrere unklare Festlegungen gegeben, die auch durch Rückfragen nicht aufgeklärt hätten werden können. Zur Mindestanforderung „Eignung für Kinder und Erwachsene von 1 bis 250 kg" wurde auf Rückfrage von der Antragsgegnerin erläutert, dass es sich hiebei um das tatsächliche Körpergewicht und nicht um das ideale Körpergewicht handle. Es bestehe jedoch weiterhin Unklarheit in Bezug auf diese Anforderung, da bei der maschinellen Beatmung grundsätzlich vom idealen Körpergewicht ausgegangen werde, da die Lunge eines übergewichtigen Patienten nicht größer sei als die eines nicht übergewichtigen. Sollte das Atemzugsvolumen an das tatsächliche Körpergewicht angepasst werden, würde dies vermutlich zu schweren Lungenschädigungen führen.
Als Mindestanforderung sei weiters vorgesehen „kontrollierte Beatmungsformen:
volumskontrolliert, druckkontrolliert, volumskontrolliert-druckreguliert-drucklimitiert", wozu die Auftraggeberin auf Rückfrage, welche Beatmungsform erwartet wird, geantwortet habe „eine Kombination mehrerer Beatmungsformen ist hier nicht ausgeschlossen". Diese Antwort sei in keiner Weise geeignet eine Klärung hinsichtlich dieses Mindestkriteriums zu geben. Auch zum Mindestkriterium „unterstützte Beatmungsformen (automatischer Wechsel in kontrollierte Beatmung muss möglich sein): - CPAP (Continus Positiv Airway Pressure); druckunterstützte Spontanatmung – volumsunterstützte Spontanatmung" sei die Anfrage der Antragstellerin, ob es detaillierte Anforderungen an den automatischen Wechsel gebe, damit beantwortet worden, dass es keine detaillierten Anforderungen gibt. Diese Mindestanforderung sei somit weiterhin nicht eindeutig und nachvollziehbar spezifiziert. Beim Mindestkriterium „nichtinvasive Beatmung über Maske/Helm mit separatem Menü und Leckagekompensation" bleibe auch nach Antwort der Auftraggeberin unklar, ob mit dem Hinweis auf die nichtinvasive Beatmungsform „Maske/Helm" gemeint sei, dass der Anbieter über einen Modus mit einer solchen Bezeichnung verfügen muss oder für „und/oder" steht. Die Antragstellerin habe das Mindestkriterium Wartungsinvall gemäß Herstellerangaben: 12 Monate oder länger hinterfragt, weil in diesem Zeitraum eine stark unterschiedliche Anzahl von Betriebsstunden gegeben sein kann und daher auf die Intensität der Nutzung des Gerätes abzustellen wäre und nicht auf einen Zeitablauf. Auf Rückfrage habe dazu die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass sie die Anforderungen bei einem Wartungsintervall von „12 Monaten oder 5.000 Betriebsstunden" trotzdem als erfüllt ansieht, obwohl es zu Wartungsintervallen von weniger als 12 Monaten kommen könne. Daraus werde ersichtlich, dass die Mindestanforderungen so undeutlich formuliert seien, dass sie von seiten der Auftraggeberin beliebig interpretiert werden könnten. Auf Seite 10 von 77 werde als Mindestkriterium unter der Überschrift „Messungen und Anzeigen" eine Anzeige für den O2-Sensorabgleichvorgang und eine Anzeige für den Flow-Sensorabgleich-Vorgang gefordert. Da eine weiter oben beschriebene Mindestanforderung den automatischen Sensorabgleich fordert, habe die Antragstellerin nachgefragt, welche Anzeigen hier gefordert würden. Dazu habe die Antragsgegnerin lediglich geantwortet „es ist die Anzeige des Vorganges (inklusive Ergebnis) gefordert". Diese Mindestanforderung sei nicht nachzuvollziehen, da bei dem geforderten automatischen Sensorabgleich kein Mitarbeiter das Gerät beobachte. Entsprechende Anzeigen seien nur dann sinnvoll, wenn Störungen der automatischen Sensorkalibrierungen unverzüglich alarmiert werden. Hier bestehe die Vermutung, dass sich die Antragsgegnerin an bestimmten Funktionalitäten des Gerätes eines Mitbewerbers orientiert habe.
Die Mindestanforderung „Alarmeinstellungen für Einstellgrößen 1 bis 7" wurde von der Antragsgegnerin auf Rückfrage gänzlich abgeändert. Es wurde erklärt, dass die Einstellgröße 4 PEEP gar keine Alarmgrenze fordere, die Alarmeinstellung auch über den Atemwegsdruck erfolgen könne. Unter der Mindestanforderung „Sicherheitsvorkehrung/Alarme" sei die „Leckage- und O2- Versorgungskompensation" und „Unterdrückung akustischer Alarme" vorgesehen. Auf Rückfrage der Antragstellerin sei mitgeteilt worden, dass jede Art von Kompensation den Mindestanforderungen entsprechen würde. Zur Rückfrage der Antragstellerin welche Sicherheitsvorkehrungen zur Unterdrückung der Alarme erwartet werden bzw. gewährleistet sein müssten, habe die Antragsgegnerin geantwortet, dass keine bestimmten Erwartungen bestehen. Damit sei die Mindestanforderung weiterhin unklar definiert.
Letztlich macht die Antragstellerin geltend, dass es der Ausschreibung an der notwendigen Produktneutralität fehlen würde. So sei auf Seite 8 von 77 die Forderung, „Übertragung/Einbindung (Einstell- und Messgrößen) in das PDMS" enthalten. Auf Rückfrage sei der Antragstellerin dazu mitgeteilt worden, dass bei einer Probestellung die Übertragung/Einbindung in das PDMS des Wilhelminenspitals gegebenenfalls zu demonstrieren sei. Die Einbindung eines medizin-technischen Gerätes in ein Patientendatenmanagement könne nur durch den Hersteller des PDMS oder von dazu autorisierten Personen erfolgen, sodass dem Hersteller des Langzeitbeatmungsgerätes die Einbindung seines Gerätes in das PDMS eines Fremdherstellers technisch nicht möglich sei, da er über keine entsprechenden Source-Codes des PDMS-Programmes verfüge. Diese Forderung der in der Ausschreibung verlangten Einbindung in das PDMS der Auftraggeberin begünstige den Anbieter der Firma ***, vertreten durch den Händler „***" und deren Langzeitbeatmungsgerät, weil es vom selben Hersteller stamme. Aus all diesen Gründen wäre die Ausschreibung zu widerrufen, da eine objektive und neutrale Bewertung der Angebote auf Grund der Ausschreibungsbedingungen nicht erwartet werden könne.
Sollte das Vergabeverfahren auf Grundlage der rechtswidrigen Ausschreibungsunterlage fortgeführt werden, würde der Antragstellerin ein beträchtlicher finanzieller Schaden drohen. Dieser Schade bestehe einerseits aus den bisher aufgewendeten Kosten der Rechtsverfolgung sowie der Teilnahme am Verfahren, andererseits im Verlust eines branchenüblichen Gewinnes von rund 3 % des Auftragswertes. Letztlich würde die Antragstellerin die Chance auf die Erlangung eines für sie wichtigen Referenzprojektes für künftige Vergabeverfahren verlieren.
Durch die rechtswidrig gestalteten Ausschreibungsunterlagen wäre die Antragstellerin in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter und Einhaltung eines fairen Wettbewerbes, auf Sicherstellung der Vergleichbarkeit der Angebote sowie auf ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens verletzt. Die Antragsgegnerin sei rechtzeitig und vollständig von der beabsichtigten Antragstellung unterrichtet worden, die Pauschalgebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich seien beigebracht worden.
Dem zur Sicherung ihrer Rechtsstellung gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Bescheid vom 15.10.2009 entsprochen. Diesbezüglich kann auf den Inhalt dieses beiden Teilen zugegangenen Bescheides verwiesen werden, um Wiederholungen zu vermeiden.
Mit Schriftsatz vom 19.10.2009 hat die Antragsgegnerin die Abweisung der gestellten Anträge begehrt und in der Sache ausgeführt, dass durch die Festlegungen in der Ausschreibung die Verhinderung eines dem Stand der Technik entsprechenden Angebotes in keiner Weise gegeben sei. Sämtliche Punkte würden keine, den Regeln der Technik widersprechende Forderungen definieren. Die Zuschlagskriterien seien branchenüblich, kein anderer präsumtiver Bieter habe bis dato auch nur eine Nachfrage insbesondere bezüglich Unklarheiten oder Gleichbehandlung, Vergleichbarkeit und dgl. gestellt. Im Übrigen habe die Antragsgegnerin versucht, dem vorangegangenen Vergabeverfahren bzw. den Ergebnissen des darauf erfolgten Nachprüfungsverfahrens Rechnung zu tragen. Letztere habe die Antragsgegnerin insoweit berücksichtigt, als in der gegenständlichen Ausschreibung weniger detaillierte, allgemeinere Formulierungen gewählt wurden. Die Nutzerkriterien seien im üblichen Rahmen festgelegt worden, eine objektive Nachvollziehbarkeit der subjektiven Kriterien findet durch die übliche kommissionelle Bewertung statt. Die behauptete Willkür könne daher nicht gegeben sein. Im Ergebnis sei die Gleichbehandlung der Angebote auf Grund „nach oben offener Formulierungen" gegeben. Damit sei keiner der präsumtiven Bieter bevorzugt oder benachteiligt. Ein behaupteter Mangel der Vergleichbarkeit der Angebote sei nicht gegeben, die allgemein formulierten Mindestanforderungen seien eindeutig und vom Markt (natürlich in unterschiedlichster Ausführung und technischem Niveau) erfüllbar. Im gegenständlichen Leistungsverzeichnis seien die Mindestanforderungen entsprechend dem vorangegangenen Nachprüfungsverfahren allgemein („offen") formuliert worden. Die Zuschlagskriterien würden die Handhabung der Geräte, die durch eine Kommission bewertet werde, betreffen. Eine Feststellung der Antragstellerin sei jedenfalls richtig: In vielen Punkten wurden keine über die Mindestanforderungen hinausgehenden Spezifikationen erwartet – somit werde kein präsumtiver Bieter ausgeschlossen.
Dazu hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 12.11.2009 Stellung genommen und unter Aufrechterhaltung ihrer bereits bekannten Argumentation ausgeführt, dass die Antragsgegnerin mit ihrer vorliegenden Ausschreibung nicht den Ausführungen im vorangegangenen Nachprüfungsverfahren entsprechen würde. Auf Grund der mangelnden Konkretisierung der Zuschlagskriterien sei eine nachvollziehbare Bestbieterermittlung nicht möglich. Die Mindestkriterien seien undeutlich und unpräzise formuliert, eine Vergleichbarkeit der Angebote dadurch nicht gegeben, für Bieter nicht klar erkennbar, welche Kriterien der Ausschreibung unbedingt erfüllt werden müssen, da die Ausschreibungsunterlage auch außerhalb der Aufzählung von Mindestanforderungen weitere „versteckte" Mindestanforderungen enthalte, bzw. von der Antragsgegnerin zu mehreren Mindestanforderungen keine klaren Angaben gemacht worden seien. Auf Grund der undeutlichen Formulierung der Mindestanforderungen sei ein Spielraum für eine beliebige Interpretation bei Bewertung der Angebote gegeben. Eine Klärung zur Frage des „Gerätetreibers", der nun nach Mitteilung der Auftraggeberin entgegen der Beantwortung der Fragen der Antragstellerin nicht mehr gefordert werde, sei weiterhin unklar.
Mit Schriftsatz vom 20.11.2009 hat die Antragsgegnerin diese Ausführungen bestritten und auf ihr bisheriges Vorbringen verwiesen. Es sei im gegenständlichen Verfahren darauf geachtet worden, alle Anforderungen möglichst allgemein, technisch eindeutig und unter Verwendung marktüblicher Bezeichnungen zu formulieren, um eine „Bevorzugung bzw. Benachteiligung präsumtiver Bieter zu vermeiden". Zur Doppelbewertung führt die Antragsgegnerin aus, „dass hier das Vorhandensein einer Funktion als Mindestkriterium anzusehen ist, während die Art der Lösung bzw. die qualitative Ausführung dieser Funktion als Zuschlagskriterium herangezogen wird".
Vorauszuschicken ist, dass die Antragsgegnerin im Jahre 2008 ein Verfahren zur Beschaffung von insgesamt 18 Langzeitbeatmungsgeräten ausgeschrieben hat. Die damals ausgeschriebenen Leistungen waren in drei Lose geteilt, wobei der Bedarf einzelner Krankenanstalten jeweils ein Los gebildet hat. Diese damals zusammengefasste Ausschreibung wurde mit ähnlichen Argumenten wie vorliegend von der Antragstellerin rechtzeitig bekämpft. Ihrem Antrag auf Nichtigerklärung dieser Ausschreibung wurde im Verfahren VKS-6968/08 mit Bescheid vom 16.10.2008 stattgegeben und die Ausschreibung damals für nichtig erklärt. Zum Inhalt des Aufhebungsbescheides kann auf die den Parteien zugekommenen Ausfertigungen verwiesen werden.
Nunmehr hat die Antragsgegnerin zwei getrennte Ausschreibungen vorgenommen, wobei die gegenständlich angefochtene den Bedarf des Wilhelminenspitals mit 8 Stück betrifft, die dem Parallelverfahren zu VKS-8908/09 zu Grunde liegende Ausschreibung hingegen den Bedarf des SMZ-Floridsdorf mit 10 Stück Langzeitbeatmungsgeräten.
Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt trifft der Vergabekontrollsenat an Hand des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten, der Schriftsätze der am Verfahren Beteiligten, die auch jeweils der Gegenseite mit der Möglichkeit zur Äußerung zugestellt wurden und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 3.12.2009 folgende weitere, entscheidungserhebliche Feststellungen:
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Lieferauftrages (§ 5 BVergG 2006), nämlich zur Lieferung, Aufstellung und Inbetriebnahme von 8 Stück Langzeitbeatmungsgeräten für das Wilhelminenspital. Der Zuschlag soll auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden. Die Zuschlagskriterien sind mit 55 % für den Preis, 25 % für die kommissionelle Bewertung und 20 % für den technischen Wert gewichtet. Das Ende der Angebotsfrist war der 16.10.2009, 10.00 Uhr.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Lieferauftrages (Paragraph 5, BVergG 2006), nämlich zur Lieferung, Aufstellung und Inbetriebnahme von 8 Stück Langzeitbeatmungsgeräten für das Wilhelminenspital. Der Zuschlag soll auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden. Die Zuschlagskriterien sind mit 55 % für den Preis, 25 % für die kommissionelle Bewertung und 20 % für den technischen Wert gewichtet. Das Ende der Angebotsfrist war der 16.10.2009, 10.00 Uhr.
Die für das Nachprüfungsverfahren maßgeblichen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen werden nachstehend wie folgt wiedergegeben:
Position 1: LANGZEITBEATMUNGSGERÄTE
MINDESTKRITERIEN
Nachfolgend angeführte Mindestanforderungen, müssen erfüllt werden. Die Angebote die Mindestanforderungen in den einzelnen Komponenten nicht erfüllen, werden von der Bestbieterermittlung ausgeschlossen.
Eignung für Kinder und Erwachsene von 1 bis 250 kg
Geräteselbsttest beim Einschalten.
Kontrollierte Beatmungsformen:
volumskontrolliert
druckkontrolliert
volumskontrolliert – druckreguliert – drucklimitiert
Unterstützte Beatmungsformen (automatischer Wechsel in kontrollierte Beatmung muss möglich sein):
CPAP (Continuous Positive Airway Pressure)
druckunterstützte Spontanatmung
volumsunterstützte Spontanatmung
Nichtinvasive Beatmung über Maske / Helm mit separatem Menü und Leckagekompensation
Automatischer interner Sensorenabgleich (u.a. O2, Flow, Druckventile) ohne Beatmungsunterbrechung.
Jederzeitige Aufrüstbarkeit mit Position 2. muss gegeben sein.
Jederzeitige Aufrüstbarkeit mit Position 3. CO2 Konzentrationsmessung muss gegeben sein.
Inspektionsintervall (insbesondere wiederkehrende, sicherheitstechnische Prüfung / messtechnische Kontrolle) gemäß Herstellerangaben: 12 Monate oder länger.
Wartungsintervall gemäß Herstellerangaben: 12 Monate oder länger.
Einstellgrößen (je nach Beatmungsform):
Messungen und Anzeigen
Digital:
Einstellgrößen 1. bis 6.
Messwert für CO2 Messung (Aufrüstung Position 3.)
Anzeige für O2-Sensor Abgleichvorgang.
Anzeige für Flow-Sensor Abgleichvorgang.
Grafisch:
Druck / Zeitdiagramm
Flow / Zeitdiagramm
Volumen / Zeitdiagramm
Druck / Volumenschleifen zur Ermittlung von Compliance und Resistance Parameter zur PEEP Optimierung, auch nach atemmechanischen Kriterien.
Alarmeinstellungen
Für Einstellgrößen 1. bis 7.
Atemminutenvolumen.
CO2 Messung (Aufrüstung Position 3.)
Sicherheitsvorkehrungen / Alarme
Sicherheitsventil bei Drucküberschreitung im inspiratorischen Kanal Vorsorge bei Ausfall der Gasversorgung
Leckage- und O2 Versorgungskompensation.
Automatischer Batteriebetrieb bei Netzausfall kleiner 20 Sekunden.
Sensordefektanzeige und Alarmierung.
Akustischer Alarm parallel zu allen optischen Alarmen.
Speicherung der Alarmmeldungen.
Unterdrückung akustische Alarme.
=====================ENDE MINDESTKRITERIEN=====================
Besondere Angebotsbestimmungen:
Preis 55 %
Preis Instandhaltung 10 %
Kommissionelle Bewertung 35 %
Gesamt 100 %
Information:
Die Beilage 13.13 beinhaltet Mustertabellen, welche lediglich das nachfolgend beschriebene Bewertungssystem darstellen
14.1.1 Preis
Der jeweilige Billigstbieter erhält eine maximale Punkteanzahl von 55, die nächstgereihten erhalten aliquote Punkteabzüge. Demnach erhält beispielsweise ein Bieter dessen Angebote um 10 % teurer ist auch um 10 % weniger Punkte, ein Bieter dessen Angebot um 100 % teurer ist, demnach um 100 % weniger Punkte, also 0 Punkte, darüber hinaus erhalten auch alle über 100 % teureren Angebote 0 Punkte. Eine negative Punktevergabe ist daher nicht vorgesehen. Somit können bei diesem Kriterium maximal 55 Punkte (für das billigste Angebot) erreicht werden und schlechtestenfalls 0 Punkte (siehe Beilage 13.13).
14.1.3. Kommissionelle Bewertung – Nutzerbewertung
Jedes Kommissionsmitglied bewertet die nachfolgenden Nutzerkriterien für jedes Kriterium separat anhand einer zehnstelligen Skala von 1 – 10 UP. Die OP Zahl „1" steht für minderentsprechend, die UP Zahl „10" für sehr gut entsprechend.
Aus den von den Kommissionsmitgliedern vergebenen UP wird die Summe gebildet. Aus den Summen der Kommissionsmitglieder wird der Mittelwert gebildet und entsprechend den zugehörigen Mustertabellen (Beilage 13.13) gewichtet. Die so erzielten UP der einzelnen Kriterien werden summiert und ergeben die vom Bieter erreichten UP.
Aus den von den Bietern so erreichten UP ergibt sich eine Reihenfolge. Das Angebot mit der höchsten UP-Zahl nach dieser Bewertung erhält schließlich die maximale Punkteanzahl von 20. Die Nachfolgenden erhalten aliquot d.h. im Verhältnis des Abstandes zum Besten entsprechend weniger Punkte. Somit können bei diesem Kriterium maximal 20 Punkte erreicht werden.
Im Zuge der Angebotsprüfung wird das System von einem 3-köpfigen Team des Auftraggebers, anhand der unten angeführten Kriterien bewertet.
14.1.3.1 Nutzerkriterien (Langtext): Bedienung der Anlage
Die nachfolgend in diesem Punkt angeführten Gewichtungsprozente, gewichten nur die Nutzerkriterien zueinander.
Nutzerkriterien:
Praktische Handhabung Position 1. mit Position 2.
(Aufsatz für Transporte) 5%= 5 UP
Bedienung, Handhabung Einstellparameter 5%= 5 UP
Übersichtlichkeit der Anzeigen 5%= 5 UP
Nichtinvasive Beatmung über Maske oder Helm 10%= 10 UP
Softwareunterstützung beim Entwöhnungsprozess (Weaning) 10%= 10 UP
35% = 35 UP
14.2. Bestbieterermittlung
Die vom Bieter erreichten Punkte pro Kriterium werden in die Beilage 13.13 Seite 4 übertragen und dort summiert. Jener Bieter dessen Angebot die meisten Punkte erhalten hat, gilt als Bestbieter. Die maximal erreichbare Punkteanzahl beträgt 100 (Beilage 13.03, Seite 4).
Mit dem in den Vergabeakten erliegenden Schreiben vom 25.9.2009 hat die Antragstellerin auf 6 Seiten detaillierte Fragen an die Antragsgegnerin gerichtet. Insbesondere hat die Antragstellerin versucht Erläuterungen zu den unter Punkt
14.1.3 und 14.1.3.1 angeführten Nutzerkriterien zu erhalten. Die diesbezüglichen Anfragen werden nachstehend wiedergegeben:
„Übertragung/Einbindung (Einstell- und Messgrößen) in das PDMS (GE – Centricity Critical Care)"
Wie ersuchen um Klarstellung, ob diesem Punkt entsprochen ist, wenn der Hersteller über eine geräteseitige Schnittstelle und ein Schnittstellenprotokoll verfügt, welches auf Wunsch übergeben wird.
„Eignung für Kinder und Erwachsene von 1 bis 250 kg" Wir ersuchen um zusätzliche Bekanntgabe der als Mindestanforderungen geforderten Atemzugvolumina (Vt) bzw. genauerer Spezifikation, ob es sich bei den angegebenen 250 kg um das „ideale Körpergewicht" oder das „tatsächliche Körpergewicht" handelt.„Eignung für Kinder und Erwachsene von 1 bis 250 kg" Wir ersuchen um zusätzliche Bekanntgabe der als Mindestanforderungen geforderten Atemzugvolumina (römisch fünf t) bzw. genauerer Spezifikation, ob es sich bei den angegebenen 250 kg um das „ideale Körpergewicht" oder das „tatsächliche Körpergewicht" handelt.
„Geräteselbsttest beim Einschalten"
Wir ersuchen um Bekanntgabe, ob es bei dieser Mindestanforderung detailliertere Erwartungen gibt. Derzeit spezifiziert die Mindestanforderung nicht, in welcher Arte und Weise der Test nach Geräteinbetriebnahme zur Verfügung stehen muss.
„Kontrollierte Beatmungsformen" volumskontrolliert
druckkontrolliert
volumskontrolliert – druckreguliert – drucklimitiert Wir ersuchen um eine Detaillierung, welche Beatmungsform im Punkt „volumskontrolliert – druckreguliert - drucklimitiert" erwartet wird. Die oben angeführte Form könnte mehreren Beatmungsformen wie zum Beispiel „volumenkontrolliert – druckreguliert (natürlich mit entsprechender Druckbegrenzung) und / oder volumenkontrolliert drucklimitiert" entsprechen.
„Unterstützte Beatmungsformen (automatischer Wechsel in kontrollierte Beatmung muss möglich sein)":
CPAP (Continous Positive Airway Pressure)
Druckunterstützte Spontanatmung volumsunterstütze Spontanatmung"
Gibt es detailliertere Anforderungen an den automatischen Wechsel? (automatischer Wechsel in kontrollierte Beatmung muss möglich sein)
Ist die Mindestanforderung Druckunterstützte Spontanatmung – volumsunterstützte Spontanatmung eine Beatmungsform oder sind hier zwei Beatmungsformen gemeint oder steht der Bindestrich für en „und/oder"?
„Nichtinvasive Beatmung über Maske / Helm mit separatem Menü und Leckagekompensation"
Entspricht ein Gerät der Mindestanforderung, wenn es über ein eigenes Menü zur Nichtinvasiven Beatmung mit Leckagekompensation verfügt oder ist ein separates Menü zur Nutzung der Nichtinvasiven Beatmung mit „Helm" gefordert? Unter Punkt 14.1.3.1 Nutzerkriterien wird die „Nichtinvasive Beatmung über Maske / Helm" einer Bewertung unterzogen. Wir ersuchen um nähere Erläuterungen, worin die Mindestanforderung besteht und in welcher Hinsicht dieses Kriterium bewertet wird.
Automatischer interner Sensorabgleich (u.a. O2, Drucksensoren) ohne
Beatmungsunterbrechung
Nachdem es sich um eine Mindestanforderung handelt, ersuchen wir um genaue Angaben, was mit „u.a." gemeint ist.
„Jederzeitige Aufrüstbarkeit mit Position 2 muss gegeben sein" Ist hier die jederzeitige Aufrüstbarkeit mit dem „Aufsatz für Transporte" gemeint? Was wird unter „jederzeitig" verstanden?
Was ist mit „vom Anwender zusammenstellbares Transportsystem" (S. 13/77) gemeint? Was ist unter der „Akkugetriebene mobile Einheit für inner- und außerklinische Transporte, angepasst an die örtlichen Gegebenheiten..." (S. 13/77) zu verstehen? Wird diese Forderung den Mindestanforderungen zugerechnet?
Ist der Preis für diese „Akkugetriebene mobile Einheit..." auf der Seite 12/77 beim Punkt „Fahrgestell" als erforderliches Zubehör, welches bereits im Gerätepreis Position 1 zu berücksichtigen ist, auszupreisen?
Wie ist es zu erklären, dass alle Geräte bereits fahrbar auf einem Fahrgestell anzubieten sind, wodurch grundsätzlich eine Transportfähigkeit entsteht und zusätzlich eine Forderung nach einem „Aufsatz für Transporte" gestellt wird? Wir ersuchen um technische und konzeptionelle Klärung, was hiermit gemeint ist.
Jederzeitige Aufrüstbarkeit mit Position 3. CO2 Konzentrationsmessung muss gegeben sein.
Was wird unter „jederzeitige" verstanden?
„Wartungsintervall gemäß Herstellerangaben: 12 Monate oder länger"
Wie interpretiert die ausschreibende Stelle die Situation, wenn ein Anbieter ein Wartungsintervall von „12 Monaten oder 5000 Betriebsstunden" hat. „5000" Betriebsstunden können bei einer hohen Geräteauslastung bereits nach ca. 7 Monaten erreicht werden. In diesem Fall können auslastungsbedingt die 12 Monate Wartungsintervall nicht eingehalten werden. Ist die Mindestanforderung trotzdem erfüllt?
Einstellgrößen (je nach Beatmungsform)
....
„Praktische Handhabung Position 1 mit Position 2 (Aufsatz für Transporte)"
Dieses Kriterium ist in keiner Art und Weise so spezifiziert, dass eine objektive Bewertung möglich wäre. Es sind in der Position 1 keinerlei Abfragen oder Anforderungen an die praktische Handhabung gestellt. Die Position 2 ist grundsätzlich nicht eindeutig beschrieben, es ist vollkommen unklar welche Funktionalität oder technischen Möglichkeiten die ausschreibende Stelle anstrebt. Schlussendlich ist nicht nachvollziehbar, zu welchem Zweck und mit welchen Anforderungen eine Position 1 mit einer Position 2 verknüpft werden soll, da das Fahrgestell, welches bereits Bestandteil der Position 2 ist, für eine Transportfähigkeit des Beatmungsgerätes sorgt. Weiters sind keine Kriterien spezifiziert, welche hinterlegen unter welchen Aspekten eine entsprechende Handhabung als praktische zu bewerten ist.
„Bedienung, Handhabung, Einstellparameter"
Neben dem Umstand, dass es sich hier um eine unzulässige Doppelbewertung handelt, da die Einstellparameter bereits als Mindestanforderungen abgefragt wurden, ist grundsätzlich nicht ersichtlich, welche Anforderungen zusätzlich an die Einstellparameter gerichtet werden. Es ist auch nicht nachvollziehbar objektiviert, was unter den Begriffen „Handhabung" und „Bedienung" zu verstehen ist.
„Übersichtlichkeit der Anzeigen"
Es ist nicht klargelegt, um welche Anzeigen es sich hier handelt. Es ist anzunehmen, dass hier die Darstellung von Parametern, Kurven, Einstellungen, Alarmen etc. am Bildschirm des Beatmungsgerätes gemeint ist. „Übersichtlichkeit" ist kein objektiver Begriff, wir ersuchen um Mitteilung, unter welchen Voraussetzungen die Übersichtlichkeit optimal erfüll ist.
„Nichtinvasive Beatmung über Maske oder Helm"
Es handelt sich hier um eine mögliche Doppelbewertung, da diese Forderung bereits in erweiterter Form als Mindestkriterium aufscheint. Wir ersuchen diesbezüglich um Klarlegung. Weiters ist nicht ersichtlich, ob es um das Vorhandensein einer solchen Funktionalität geht oder, ob bestimmte Funktionalitäten und Möglichkeiten innerhalb dieser Anwendung abgefragt werden sollen. Das Nutzerkriterium ist in keiner Art und Weise mit objektiven Kriterien hinterlegt.
„Softwareunterstützung beim Entwöhnungsprozess (Weaning)"
Das Nutzerkriterium ist in keiner Art und Weise so spezifiziert, dass es objektiv nachvollziehbar wäre. Wir ersuchen um Klarstellung, ob die Verfügbarkeit einer solchen Option gefragt ist oder eine gewisse Funktionalität? Weiters ist anzumerken, dass diese Funktionalität in keiner Art und Weise anzubieten ist, also offensichtlich den Nutzern schlussendlich auch nicht zur Verfügung steht und daher nicht bewertungsrelevant ist. Sollte sich diese Abfrage auf den Punkt „Unterstützte Beatmungsformen (automatischer Wechsel in kontrollierte Beatmung muss möglich sein)" auf S. 9/77 beziehen, ist anzumerken, dass trotzdem keine beurteilungsrelevanten Kriterien vorliegen und dass es sich dabei um eine unzulässige Doppelbewertung handeln würde.
Dazu hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 5. Oktober 2009 wie folgt Stellung genommen:
Zu 2. S. 8/77:
„Übertragung/Einbindung (Einstell- und Messgrößen) in das PDMS (GE – Centricity Critical Care)"
Wir ersuchen um Klarstellung, ob diesem Punkt entsprochen ist, wenn der Hersteller über eine geräteseitige Schnittstelle und ein Schnittstellenprotokoll verfügt, welches auf Wunsch übergeben wird.
Damit ist diesem Punkt nicht vollständig entsprochen, bei einer Probestellung ist die Übertragung/Einbindung in das PDMS des Wilhelminenspitals ggfs. zu demonstrieren.
Zu 3. S. 9/77
„Eignung für Kinder und Erwachsene von 1 bis 250 kg" Wir ersuchen um zusätzliche Bekanntgabe der als Mindestanforderung geforderten Atemzugsvolumina (Vt) bzw genauerer Spezifikation, ob es sich bei den angegebenen 250 kg um das „ideale Körpergewicht" oder das „tatsächliche Körpergewicht" handelt.„Eignung für Kinder und Erwachsene von 1 bis 250 kg" Wir ersuchen um zusätzliche Bekanntgabe der als Mindestanforderung geforderten Atemzugsvolumina (römisch fünf t) bzw genauerer Spezifikation, ob es sich bei den angegebenen 250 kg um das „ideale Körpergewicht" oder das „tatsächliche Körpergewicht" handelt.
Es handelt sich um das tatsächliche Körpergewicht.
„Geräteselbsttest beim Einschalten"
Wir ersuchen um Bekanntgabe, ob es bei dieser Mindestanforderung detailliertere Erwartungen gibt. Derzeit spezifiziert die Mindestanforderung nicht, in welcher Art und Weise der Test nach Geräteinbetriebnahme zur Verfügung stehen muss.
Jede Art des Selbsttest erfüllt die Erwartungen.
„Kontrollierte Beatmungsformen"
volumskontrolliert
druckkontrolliert
volumskontrolliert – druckreguliert – drucklimitiert Wir ersuchen um eine Detaillierung, welche Beatmungsform im Punkt „volumskontrolliert – druckreguliert - drucklimitiert" erwartet wird. Die oben angeführte Form könnte mehreren Beatmungsformen wie zum Beispiel „volumenkontrolliert – druckreguliert (natürlich mit entsprechender Druckbegrenzung) und / oder volumenkontrolliert drucklimitiert" entsprechen. Eine Kombination mehrerer Beatmungsformen wird hier nicht ausgeschlossen.
„Unterstützte Beatmungsformen (automatischer Wechsel in kontrollierte Beatmung muss möglich sein)":
„CPAP (Continous Positive Airway Pressure)
Druckunterstützte Spontanatmung volumsunterstütze Spontanatmung"
Gibt es detailliertere Anforderungen an den automatischen Wechsel? (automatischer Wechsel in kontrollierte Beatmung muss möglich sein) Ist die Mindestanforderung Druckunterstützte Spontanat mung – volumsunterstützte Spontanatmung eine Beatmungsform oder sind hier zwei Beatmungsformen gemeint oder steht der Bindestrich für ein „und/oder"?
Es gibt keine detaillierten Anforderungen an den automatischen Wechsel. Der Bindestrich steht für „und/oder".
„Nichtinvasive Beatmung über Maske / Helm mit separatem Menü und Leckagekompensation"
Entspricht ein Gerät der Mindestanforderung, wenn es über ein eigenes Menü zur Nichtinvasiven Beatmung mit Leckagekompensation verfügt oder ist ein separates Menü zur Nutzung der Nichtinvasiven Beatmung mit „Helm" gefordert? Unter Punkt 14.1.3.1 Nutzerkriterien wird die „Nichtinvasive Beatmung über Maske / Helm" einer Bewertung unterzogen. Wir ersuchen um nähere Erläuterungen, worin die Mindestanforderung besteht und in welcher Hinsicht dieses Kriterium bewertet wird.
Beide angeführten Formen (eigenes oder separates Menü) entsprechen. Mit der Möglichkeit der nichtinvasive Beatmung „Maske/Helm" ist die Mindestanforderung erfüllt (Bewertungskriterium siehe Frage 6)
Automatischer interner Sensorabgleich (u.a. O2, Drucksensoren) ohne
Beatmungsunterbrechung
Nachdem es sich um eine Mindestanforderung handelt, ersuchen wir um genaue Angaben, was mit „u.a." gemeint ist.
In jedem Fall eines automatischen Sensorabgleiches ist der Weiterbetrieb ohne Beatmungsunterbrechung zu gewährleisten.
Jederzeitige Aufrüstbarkeit mit Position 2 muss gegeben sein Ist hier die jederzeitige Aufrüstbarkeit mit dem „Aufsatz für Transporte" gemeint?
Ja, mit Pos. 2.
Was wird unter „jederzeitig" verstanden?
Gemeint ist jederzeit während der Anwendung.
Was ist mit „vom Anwender zusammenstellbares Transportsystem" (S. 13/77) gemeint?
Gefordert ist, dass die Zusammenstellung vom Anwender selbst vorgenommen werden kann.
Was ist unter der „Akkugetriebene mobile Einheit für inner- und außerklinische Transporte, angepasst an die örtlichen Gegebenheiten..." (S. 13/77) zu verstehen? Wird diese Forderung den Mindestanforderungen zugerechnet?
Es wird verlangt, dass der Betrieb akkubetrieben erfolgen kann. Dies stellt eine Mindestanforderung dar.
Ist der Preis für diese „Akkugetriebene mobile Einheit..." auf der Seite 12/77 beim Punkt „Fahrgestell" als erforderliches Zubehör, welches bereits im Gerätepreis Position 1 zu berücksichtigen ist, auszupreisen?
Die Pos.2 definiert einen Aufsatz, der mit Pos.1 angewendet wird und einen medienunabhängigen Betrieb ermöglich. Mitverwendete Systemkomponenten von Pos.1 sind nicht extra auszupreisen.
Wie ist es zu erklären, dass alle Geräte bereits fahrbar auf einem Fahrgestell anzubieten sind, wodurch grundsätzlich eine Transportfähigkeit entsteht und zusätzlich eine Forderung nach einem „Aufsatz für Transporte" gestellt wird? Wir ersuchen um technische und konzeptionelle Klärung, was hiermit gemeint ist.
In dieser Position ist explizit kein Fahrgestell gefordert, sondern ein Transportsystem für den beatmeten Patienten. Dieses kann auch mit dem Fahrgestell aus Pos.1 kombinierbar sein.
Jederzeitige Aufrüstbarkeit mit Position 3. CO2 Konzentrationsmessung muss gegeben sein.
Was wird unter „jederzeitige" verstanden?
Gemeint ist jederzeit während der Anwendung.
Wartungsintervall gemäß Herstellerangaben: 12 Monate oder länger"
Wie interpretiert die ausschreibende Stelle die Situation, wenn ein Anbieter ein Wartungsintervall von „12 Monaten oder 5000 Betriebsstunden" hat. „5000" Betriebsstunden können bei einer hohen Geräteauslastung bereits nach ca. 7 Monaten erreicht werden. In diesem Fall können auslastungsbedingt die 12 Monate Wartungsintervall nicht eingehalten werden. Ist die Mindestanforderung trotzdem erfüllt?
Ja, die Mindestanforderung ist trotzdem erfüllt.
Einstellgrößen (je nach Beatmungsform)
...
„Praktische Handhabung Position 1 mit Position 2 (Aufsatz für Transporte)"
Dieses Kriterium ist in keiner Art und Weise so spezifiziert, dass eine objektive Bewertung möglich wäre. Es sind in der Position 1 keinerlei Abfragen oder Anforderungen an die praktische Handhabung gestellt. Die Position 2 ist grundsätzlich nicht eindeutig beschrieben, es ist vollkommen unklar welche Funktionalität oder technischen Möglichkeiten die ausschreibende Stelle anstrebt. Schlussendlich ist nicht nachvollziehbar, zu welchem Zweck und mit welchen Anforderungen eine Position 1 mit einer Position 2 verknüpft werden soll, da das Fahrgestell, welches bereits Bestandteil der Position 2 ist, für eine Transportfähigkeit des Beatmungsgerätes sorgt. Weiters sind keine Kriterien spezifiziert, welche hinterlegen unter welchen Aspekten eine entsprechende Handhabung als praktische zu bewerten ist.
„Bedienung, Handhabung, Einstellparameter"
Neben dem Umstand, dass es sich hier um eine unzulässige Doppelbewertung handelt, da die Einstellparameter bereits als Mindestanforderungen abgefragt wurden, ist grundsätzlich nicht ersichtlich, welche Anforderungen zusätzlich an die Einstellparameter gerichtet werden. Es ist auch nicht nachvollziehbar objektiviert, was unter den Begriffen „Handhabung" und „Bedienung" zu verstehen ist.
„Übersichtlichkeit der Anzeigen"
Es ist nicht klargelegt, um welche Anzeigen es sich hier handelt. Es ist anzunehmen, dass hier die Darstellung von Parametern, Kurven, Einstellungen, Alarmen etc. Am Bildschirm des Beatmungsgerätes gemeint ist. „Übersichtlichkeit" ist kein objektiver Begriff, wir ersuchen um Mitteilung, unter welchen Voraussetzungen die Übersichtlichkeit optimal erfüllt ist.
„Nichtinvasive Beatmung über Maske oder Helm"
Es handelt sich hier um eine mögliche Doppelbewertung, da diese Forderung bereits in erweiterter Form als Mindestkriterium aufscheint. Wir ersuchen diesbezüglich um Klarlegung. Weiters ist nicht ersichtlich, ob es um das Vorhandensein einer solchen Funktionalität geht oder, ob bestimmte Funktionalitäten und Möglichkeiten innerhalb dieser Anwendung abgefragt werden sollen. Das Nutzerkriterium ist in keiner Art und Weise mit objektiven Kriterien hinterlegt.
„Softwareunterstützung beim Entwöhnungsprozess (Weaning)"
Das Nutzerkriterium ist in keiner Art und Weise so spezifiziert, dass es objektiv nachvollziehbar wäre. Wir ersuchen um Klarstellung, ob die Verfügbarkeit einer solchen Option gefragt ist oder eine gewisse Funktionalität? Weiters ist anzumerken, dass diese Funktionalität in keiner Art und Weise anzubieten ist, also offensichtlich den Nutzern schlussendlich auch nicht zur Verfügung steht und daher nicht bewertungsrelevant ist. Sollte sich diese Abfrage auf den Punkt „Unterstützte Beatmungsformen (automatischer Wechsel in kontrollierte Beatmung muss möglich sein)" auf S. 9/77 beziehen, ist anzumerken, dass trotzdem keine beurteilungsrelevanten Kriterien vorliegen und dass es sich dabei um eine unzulässige Doppelbewertung handeln würde.
Die angeführten Kriterien werden von einer – aus unabhängigen Nutzern bestehenden – Kommission bewertet, diese Bewertungen sind ausführlich in schriftlicher Form zu begründen.
Bezüglich der Ausformulierung der Nutzerkriterien (14.1.3.1) wird angemerkt, dass eine kommissionelle Nutzerbewertung der praktischen Handhabung, Bedienung, Übersichtlichkeit etc. stattfindet, um diese Aspekte in nachvollziehbarer Form berücksichtigen zu können.
Würde man zB die praktische Handhabung näher spezifizieren, wäre dies als Mindestkriterium anzuführen – was allerdings eher zu einer Firmenlastigkeit führen würde als dies durch eine kommissionelle Bewertung von mehreren unabhängigen Nutzern erfolgen kann.
Die Möglichkeit der „Nichtinvasiven Beatmung über Maske oder Helm" stellt ein Mindestkriterium dar, die Form, in der diese Forderung erfüllt wird, wird von der Kommission bewertet und stellt ein Beurteilungskriterium dar.
Zur Anfrage der Antragstellerin vom 25.9.2009 hat die Antragsgegnerin unter Anderem auf die Frage: „Was ist unter „akkugetriebene mobile Einheit für inner- und außerklinische Transporte", angepasst an die örtlichen Gegebenheiten (S. 13/77) zu verstehen? Wird diese Forderung den Mindestanforderungen zugerechnet?" mit Schreiben vom 5.10.2009 dahingehend geantwortet, dass verlangt werde, dass der Betrieb akkubetrieben erfolgen kann. Dazu hat die Antragstellerin festgestellt, dass es sich dabei um „eine Mindestanforderung" handelt. Diese Erklärung steht im Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen, wonach in der Beilage 13.01.2 auf Seite 4 von 8 ausdrücklich das „Ende Mindestanforderungen" vermerkt ist, ohne dass ein Hinweis auf die Position 2 und 3 auf Seite 7 von 8 derselben Beilage enthalten wäre.
Zur Anfrage der Antragstellerin hinsichtlich des Wartungsintervalls „12 Monate oder länger" hat die Antragsgegnerin ausgeführt, dass diese Mindestanforderung „trotzdem erfüllt" ist, wenn ein Anbieter ein Wartungsintervall von „12 Monaten oder 5000 Betriebsstunden" hat. Obwohl es sich hier einerseits um eine Erweiterung der Mindestkriterien handelt, andererseits um eine Klarstellung des Mindestkriteriums, hat es die Antragsgegnerin unterlassen, diesbezüglich eine Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen vorzunehmen, um allen möglichen Interessenten vor allem ihren Standpunkt mitzuteilen, dass es sich bei dem Verlangen nach einer akkubetriebenen mobilen Einheit für inner- und außerklinische Transporte, um eine weitere, auf den Seiten 3 und 4 von 8 der Ausschreibungsunterlagen nicht angeführte Mindestanforderung handelt. Die von der Antragstellerin bekämpften Festlegungen in der Ausschreibung sind dem Text derselben entnommen und im Rahmen des Sachverhaltes wiedergegeben. Dass eine Berichtigung der Ausschreibung durch die Antragsgegnerin nicht erfolgt ist, obwohl sie in manchen Punkten angezeigt gewesen wäre, ergibt sich aus dem Inhalt der Vergabeakten. Aus den Vergabeakten ist auch nicht ersichtlich, ob im konkreten Fall von anderen präsumtiven Bietern Anfragen gestellt wurden bzw. wenn solche Anfragen erfolgt sein sollten, welche Erledigung sie erfahren haben.
Aus einem in den Vergabeakten erliegenden Informationsblatt für die kommissionelle Bewertung ergibt sich im Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen, dass „im
Anwenderbewertungsprotokoll ... pro Kriterium Punkte von 2 bis 10 ankreuzbar" sind.
„Die Wertung 2 steht für sehr schlecht verwendbar. Die Wertung 10 steht für sehr gut verwendbar. Eine Punktevergabe ist nur im Rahmen des vorgegebenen Systems möglich". Demgegenüber wird in Punkt 14.1.3 der Beilage 13.03 „kommissionelle Bewertung – Nutzerbewertung" eine Punkteskala von 1 bis 10 UP angeführt, wobei die UP-Zahl 1 für minder entsprechend, die UP-Zahl 10 für sehr gut entsprechend steht.
In den Vergabeakten findet sich sodann ein mit 27.12.2007 datiertes Schreiben des Wiener Krankenanstaltenverbundes – Generaldirektion, wonach im Rahmen des Investitionsplanes 2008 Investitionsmittel für insgesamt 16 Beatmungsgeräte für 3 Krankenanstalten berücksichtigt wurden. Weiters sind in den Vergabeakten namentlich festgehalten die Kommissionsmitglieder sowie die Projektverantwortlichen für das Wilhelminenspital.
In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter der Antragsgegnerin die Trennung der beiden Ausschreibungen damit begründet, dass eine gemeinsame Ausschreibung für die Krankenanstalt SMZ-Floridsdorf und Wilhelminenspital nicht möglich gewesen sei, weil „es sich dabei um die Erfüllung zweier völlig unterschiedlicher Anforderungen handelt" (***).
Die von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten beinhalten die Ausschreibungsunterlagen, Ausdrucke der Vorinformation und der Bekanntmachung im EU-Amtsblatt. Im Akt enthalten ist eine Unterlage über die Schätzung des Auftragswertes, jedoch nicht Ausführungen über die Gründe der getrennten Ausschreibung der 18 Stück Langzeitbeatmungsgeräte für zwei Krankenanstalten, wohl aber eine knapp gefasste Zusammenstellung über Nutzerwünsche und – wie oben dargestellt – die Zusammensetzung der Bewertungskommission.
Diese Feststellungen gründen sich vornehmlich auf den Inhalt der Vergabeakten, dessen Richtigkeit nicht bestritten wurde sowie auf die Ergebnisse der mündlichen Verhandlung. Die Feststellung, dass es sich bei der Aufrüstbarkeit Position 2 und Position 3 um einen weiteres Mindestkriterium handelt, gründet sich vor allem auf die Erklärung der Antragsgegnerin in der Verhandlung (Seite 3 des Protokolls).
In seiner rechtlichen Beurteilung hat der Senat erwogen:
Bei der Antragstellerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z. 2 BVergG 2006. Die Vergabe der gegenständlichen Leistungen wurden als Lieferauftrag im Sinne des § 5 BVergG 2006 ordnungsgemäß europaweit bekannt gemacht. Es handelt sich um die Vergabe eines Auftrags im Oberschwellenbereich. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.Bei der Antragstellerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Die Vergabe der gegenständlichen Leistungen wurden als Lieferauftrag im Sinne des Paragraph 5, BVergG 2006 ordnungsgemäß europaweit bekannt gemacht. Es handelt sich um die Vergabe eines Auftrags im Oberschwellenbereich. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.
Gemäß § 20 Abs. 1 WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrags behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat ihr Interesse an der Teilnahme am Vergabeverfahren, die behaupteten Rechtswidrigkeiten der Ausschreibungsunterlagen wie auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006. Die Entrichtung der nach § 18 WVRG 2007 geforderten Gebühren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 WVRG 2007, wie bereits anlässlich der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde. Da das ursprünglich festgelegte Ende der Angebotsfrist auf den 16.10.2009 gefallen ist, ist der am 9.10.2009 eingelangte Nachprüfungsantrag rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007.Gemäß Paragraph 20, Absatz eins, WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrags behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat ihr Interesse an der Teilnahme am Vergabeverfahren, die behaupteten Rechtswidrigkeiten der Ausschreibungsunterlagen wie auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006. Die Entrichtung der nach Paragraph 18, WVRG 2007 geforderten Gebühren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz eins, WVRG 2007, wie bereits anlässlich der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde. Da das ursprünglich festgelegte Ende der Angebotsfrist auf den 16.10.2009 gefallen ist, ist der am 9.10.2009 eingelangte Nachprüfungsantrag rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007.
Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung der Antragsgegnerin ist im Ergebnis auch berechtigt.
Gegenüber dem Vorverfahren VKS – 6968/08 enthalten die Vergabeakten nunmehr als Grundlage der Leistungsbeschreibung „eine Anforderung von ärztlicher Seite". Ebenso ist den Vergabeakten ein geschätzter Auftragswert sowie Unterlagen zur Ermittlung des Bedarfes zu entnehmen. Insoweit hat die Antragsgegnerin offenbar den Ausführungen des Vergabekontrollsenates Wien bezüglich der Verpflichtung des Auftraggebers zur Transparenz im Vorbescheid vom 16.10.2008 Rechnung getragen.
Ungeachtet dessen erweist sich die angefochtene Ausschreibung abermals als mangelhaft.
Nach § 79 Abs. 3 BVergG 2006 sind die Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken, ohne umfangreiche Vorarbeiten von den Bietern ermittelt werden können. Der gegenständlichen Ausschreibung liegt eine funktionale Leistungsbeschreibung im Sinne des § 95 Abs. 3 BVergG 2006 zugrunde. Nach § 96 Abs. 2 BVergG 2006 haben bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung die technischen Spezifikationen gemäß § 98 BVergG 2006 das Leistungsziel so hinreichend genau und neutral zu beschreiben, dass alle für die Erstellung des Angebotes maßgebenden Bedingungen und Umstände erkennbar sind. Aus der Beschreibung der Leistung muss sowohl der Zweck der fertigen Leistung als auch die an die Leistung gestellten Anforderungen in technischer, wirtschaftlicher, gestalterischer und funktionsbedingter Hinsicht soweit erkennbar sein, dass die Vergleichbarkeit der Angebote im Hinblick auf die vom Auftraggeber vorgegebenen Leistungs- oder Funktionsanforderung gewährleistet ist. Leistungs- und Funktionsanforderungen müssen so ausreichend definiert werden, dass sie den Bewerbern und Bietern eine klare Vorstellung über den Auftragsgegenstand vermitteln und dem Auftraggeber die Vergabe des Auftrages ermöglichen. Nach Abs. 3 leg. cit. darf die Leistung und die Aufgabenstellung nicht so umschrieben werden, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen (vgl. VKS Wien vom 16.10.2008, VKS – 6968/08 u.a.).Nach Paragraph 79, Absatz 3, BVergG 2006 sind die Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken, ohne umfangreiche Vorarbeiten von den Bietern ermittelt werden können. Der gegenständlichen Ausschreibung liegt eine funktionale Leistungsbeschreibung im Sinne des Paragraph 95, Absatz 3, BVergG 2006 zugrunde. Nach Paragraph 96, Absatz 2, BVergG 2006 haben bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung die technischen Spezifikationen gemäß Paragraph 98, BVergG 2006 das Leistungsziel so hinreichend genau und neutral zu beschreiben, dass alle für die Erstellung des Angebotes maßgebenden Bedingungen und Umstände erkennbar sind. Aus der Beschreibung der Leistung muss sowohl der Zweck der fertigen Leistung als auch die an die Leistung gestellten Anforderungen in technischer, wirtschaftlicher, gestalterischer und funktionsbedingter Hinsicht soweit erkennbar sein, dass die Vergleichbarkeit der Angebote im Hinblick auf die vom Auftraggeber vorgegebenen Leistungs- oder Funktionsanforderung gewährleistet ist. Leistungs- und Funktionsanforderungen müssen so ausreichend definiert werden, dass sie den Bewerbern und Bietern eine klare Vorstellung über den Auftragsgegenstand vermitteln und dem Auftraggeber die Vergabe des Auftrages ermöglichen. Nach Absatz 3, leg. cit. darf die Leistung und die Aufgabenstellung nicht so umschrieben werden, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen vergleiche VKS Wien vom 16.10.2008, VKS – 6968/08 u.a.).
Diesen Anforderungen wird die gegenständliche Ausschreibung weitgehend nicht gerecht, weil tatsächlich sowohl Teile der Mindestanforderungen als auch der festgelegten Nutzerkriterien so wenig präzisiert sind, dass eine willkürliche Anwendbarkeit bei der Beurteilung der Angebote nicht ausgeschlossen werden kann.
Zutreffend verweist die Antragstellerin darauf, dass die Ausschreibung zum Zuschlagskriterium „kommissionelle Bewertung – Nutzerbewertung" die Nutzerkriterien ausschließlich schlagwortartig festlegt, ohne darzustellen nach welchen konkreten Beurteilungskriterien die Erfüllung der Nutzerkriterien von den Kommissionsmitgliedern anhand der 10-stelligen Skala bewertet werden sollen.
Dazu kommt, dass im Gegensatz zu dieser Festlegung das in den Vergabeakten erliegende Informationsblatt für die kommissionelle Bewertung überhaupt nur eine Punkteskala von 2 bis 10 vorsieht. Selbst wenn man dieses Informationsblatt unberücksichtigt lässt, ist den Ausschreibungsunterlagen nicht eindeutig zu entnehmen, unter welchen Voraussetzungen ein Bieter die höchste Punkteanzahl erhalten kann und auf welche konkreten Umstände es der Antragsgegnerin bei der Bewertung der Angebote ankommt. Wenn die Auftraggeberin in diesem Zusammenhang anführt, dass eine Bewertung „der praktischen Handhabung, Bedienung, Übersichtlichkeit etc." durch die Kommission stattfindet, ergibt sich daraus, dass die einzelnen Bewertungskriterien nicht vollständig wiedergegeben werden, sondern durchaus weitere Kriterien (arg. „etc.") möglich sind. Damit sind die Bewertungskriterien nicht als eindeutig abgeschlossen anzusehen, womit der Bewertungskommission ein unangemessen großer Beurteilungsspielraum bleibt, aber auch bei der Angebotslegung durch einzelne Bieter eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht gewährleistet wird.
Zutreffend verweist die Antragstellerin darauf, dass bei dem Kriterium „praktische Handhabung Position 1. mit Position 2. (Aufsatz für Transporte)" in keiner Weise definiert ist, wie die „praktische Handhabung" durchgeführt werden soll. Vollkommen unklar ist, welche Art und Qualität der Transportfähigkeit des Beatmungsgerätes unter diesem Kriterium erwartet wird und unter welchen Voraussetzungen von einer praktischen Handhabung gesprochen werden kann. Dazu kommt aber auch, dass, wie die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vom 3.12.2009 ausgeführt hat, die „Aufrüstbarkeit der Position 2 und 3" ein Mindestkriterium darstellt, dessen Nicht- bzw. mangelhafte Erfüllung zum Ausscheiden der Angebote führen muss (***).
Da die Einstellparameter bereits als Mindestanforderungen abgefragt werden, stellt sich das Nutzerkriterium „Bedienung, Handhabung, Einstellparameter" als unzulässige Doppelbewertung dar. Es ist daher nicht ersichtlich, welche zusätzlichen Anforderungen die Antragsgegnerin an die Einstellparameter stellt. Weiters ist nicht klar definiert, was sie unter dem Begriff „Handhabung und Bedienung" versteht.
Zum Nutzerkriterium „Übersichtlichkeit der Anzeigen" ist in den Ausschreibungsunterlagen nicht festgelegt, um welche Anzeigen es sich dabei handelt. Obwohl die Antragstellerin vor Einbringung ihres Nachprüfungsantrages diesbezüglich eine Anfrage an die Antragsgegnerin gerichtet hat, hat diese dazu in ihrem Antwortschreiben vom 5.10.2009 in keiner Weise Stellung genommen. Ebenso wenig hat die Antragsgegnerin zu den Anfragen der Antragstellerin betreffend die Nutzerkriterien „Nichtinvasivbeatmung über Maske oder Helm" und „Softwareunterstützung beim Entwöhnungsprozess (Weaning)" geantwortet, sondern diesbezüglich allgemein dahingehend Stellung genommen, dass „bezüglich der Ausformulierung der Nutzerkriterien angemerkt (wird), dass eine kommissionelle Nutzerbewertung der praktischen Handhabung, Bedienung, Übersichtlichkeit etc. stattfindet, um diese Aspekte in nachvollziehbarer Form berücksichtigen zu können" (Schreiben vom 5.10.20009, Punkt 6). Auch hier trifft der Standpunkt der Antragstellerin zu, dass es sich beim Nutzerkriterium „Softwareunterstützung beim Entwöhnungsprozess (Weaning)" um eine Festlegung handelt, die der Mindestanforderung „unterstützte Beatmungsformen (automatischer Wechsel in kontrollierter Beatmung muss möglich sein)", auf Seite 9 von 77 der Beilage 13.01.2 entspricht. Damit liegt eine vergaberechtlich unzulässige Möglichkeit einer Doppelbewertung vor.
Wie der Senat bereits in seiner Entscheidung über die Vorgängerausschreibung betreffend die Anschaffung von 18 Stück Langzeitbeatmungsgeräten zu VKS – 6969/08 ausgesprochen hat, dürfen zur Vermeidung der Möglichkeit einer Doppelbewertung Mindestkriterien nicht als Bewertungskriterien verwendet werden. Grundsätzlich sind Kriterien als Zuschlagskriterien ausgeschlossen, die im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung zusammenhängen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung beinhaltet eine Verpflichtung der Auftraggeberin zur Transparenz. Alle Kriterien, die von der Auftraggeberin bei der Bestimmung der wirtschaftlich günstigsten Angebote berücksichtigt werden, müssen den potentiellen Bietern zum Zeitpunkt der Vorbereitung ihrer Angebote bereits bekannt sein (EuGH 24.1.2008, RsC-532/06, „Lianakis").
Zutreffend verweist die Antragstellerin darauf, dass in Punkt 14.1.3 der Ausschreibungsunterlagen Mindestkriterien für die Zuschlagsbewertung miteinbezogen werden, wie etwa die im Leistungsverzeichnis als Mindestanforderung „Einstellgrößen (je nach Beatmungsform)" angeführten neun Einstellgrößen, gleichzeitig bei Nutzerkriterium „Bedienung, Handhabung, Einstellparameter" diese Mindestanforderungen auch als Nutzerkriterium bewertet werden sollen. Obwohl die Antragstellerin die Antragsgegnerin auf diesen Umstand aufmerksam gemacht hat, hat diese in dem bereits zitierten Schreiben vom 5.10.2009 lediglich angeführt, dass
„jede Art der Triggersensibilität ... die Mindestanforderung" erfüllt. Damit werden die
verlangten Mindestkriterien auch zu Bewertungskriterien. Ein Angebot, das die geforderten Mindestkriterien nicht erfüllt, ist zwingend auszuscheiden und kann nicht bloß eine geringere Punktebewertung erhalten (vgl. BVA 9.2.2004, 10N-137/03-20).verlangten Mindestkriterien auch zu Bewertungskriterien. Ein Angebot, das die geforderten Mindestkriterien nicht erfüllt, ist zwingend auszuscheiden und kann nicht bloß eine geringere Punktebewertung erhalten vergleiche BVA 9.2.2004, 10N-137/03-20).
Bereits in seiner Vorentscheidung vom 16.10.2008, VKS – 6968/08, hat der Senat zur vergleichbaren Vorgängerausschreibung darauf hingewiesen, dass die Mindestkriterien in der damaligen Ausschreibung eindeutig zu definieren gewesen wären. Nur dann, wenn eindeutige Festlegungen gegeben sind, ist gewährleistet, dass verschiedene Bieter in möglichst vergleichbarer Art und Weise ihre Angebote legen und die Anforderungen entsprechend zielorientiert beantworten können.
Die Ausschreibung weist bereits insoweit einen wesentlichen Mangel auf, als sie in der Beilage 13.01.2 auf Seite 3 von 8 unter der Bezeichnung Position 1 - Langzeitbeatmungsgeräte Mindestanforderungen über 1 ½ Seiten festhält und diese Mindestanforderungen mit den Worten „Ende Mindestanforderungen" abschließt. Nun hat das Verfahren ergeben, dass die Antragsgegnerin die unter Position 2 (Aufsatz für Transporte) und Position 3 (Zusatzfunktionalität Modul – Sensor C02 Messung) ausgeschriebenen Leistungen als Mindestanforderungen verstanden wissen will, ohne dass dies in den Ausschreibungsunterlagen eindeutig zum Ausdruck kommt. Gerade hier wäre zu erwarten gewesen, dass die Antragsgegnerin diese offensichtliche Unklarheit im Wege einer Berichtigung (§ 90 BVergG 2006) ihrer Ausschreibung beseitigt, zumal sie von der Antragstellerin ausdrücklich darauf hingewiesen wurde und ihrerseits im Antwortschreiben vom 5.10.2009 erklärt hat, dass es sich bei der „jederzeitigen Aufrüstbarkeit mit Position 2 muss gegeben sein", um eine Mindestanforderung handelt. In der mündlichen Verhandlung vom 3.12.2009 hat die Antragsgegnerin überdies erklärt, dass auch die Erfüllung der Position 3 eine Mindestanforderung ist. Gerade im Hinblick darauf, dass die Antragstellerin die Erfüllung der Position 2 als Mindestanforderung ansieht, erweist sich der Einwand der Antragstellerin als berechtigt, dass diese „völlig unzulänglich beschrieben" ist. Welche genauen Anforderungen an das Produkt zur Erfüllung der Position 2 von der Antragsgegnerin erwartet werden, ist in keiner Weise definiert. Welche Bedeutung in diesem Zusammenhang die Antragsgegnerin bei Position 2, Aufsatz für Transporte, den von ihr aufgelisteten sechs Aufzügen zumisst, bleibt völlig unklar.Die Ausschreibung weist bereits insoweit einen wesentlichen Mangel auf, als sie in der Beilage 13.01.2 auf Seite 3 von 8 unter der Bezeichnung Position 1 - Langzeitbeatmungsgeräte Mindestanforderungen über 1 ½ Seiten festhält und diese Mindestanforderungen mit den Worten „Ende Mindestanforderungen" abschließt. Nun hat das Verfahren ergeben, dass die Antragsgegnerin die unter Position 2 (Aufsatz für Transporte) und Position 3 (Zusatzfunktionalität Modul – Sensor C02 Messung) ausgeschriebenen Leistungen als Mindestanforderungen verstanden wissen will, ohne dass dies in den Ausschreibungsunterlagen eindeutig zum Ausdruck kommt. Gerade hier wäre zu erwarten gewesen, dass die Antragsgegnerin diese offensichtliche Unklarheit im Wege einer Berichtigung (Paragraph 90, BVergG 2006) ihrer Ausschreibung beseitigt, zumal sie von der Antragstellerin ausdrücklich darauf hingewiesen wurde und ihrerseits im Antwortschreiben vom 5.10.2009 erklärt hat, dass es sich bei der „jederzeitigen Aufrüstbarkeit mit Position 2 muss gegeben sein", um eine Mindestanforderung handelt. In der mündlichen Verhandlung vom 3.12.2009 hat die Antragsgegnerin überdies erklärt, dass auch die Erfüllung der Position 3 eine Mindestanforderung ist. Gerade im Hinblick darauf, dass die Antragstellerin die Erfüllung der Position 2 als Mindestanforderung ansieht, erweist sich der Einwand der Antragstellerin als berechtigt, dass diese „völlig unzulänglich beschrieben" ist. Welche genauen Anforderungen an das Produkt zur Erfüllung der Position 2 von der Antragsgegnerin erwartet werden, ist in keiner Weise definiert. Welche Bedeutung in diesem Zusammenhang die Antragsgegnerin bei Position 2, Aufsatz für Transporte, den von ihr aufgelisteten sechs Aufzügen zumisst, bleibt völlig unklar.
Auch im Zuge des Nachprüfungsverfahren ist es der Antragsgegnerin nicht gelungen darzustellen, welche Bedeutung die Mindestanforderung „Eignung für Kinder und Erwachsene von 1 bis 250 kg" für den Einsatz der von ihr ausgeschriebenen Geräte haben soll. Wenn daher die Antragstellerin diesbezüglich vorbringt, die Mindestanforderung sei unklar und damit die Möglichkeit zu einer verschiedenen Auslegung gegeben, ist dies durchaus plausibel.
Auch zur Mindestanforderung „kontrollierte Beatmungsformen ..." ist – abgesehen davon, dass die Antragsgegnerin diesbezüglich eine Berichtigung ihrer Ausschreibung nicht vorgenommen hat – weiterhin unklar, welche der von den Bietern vorzuschlagenden Beatmungsformen von ihr wie und mit welcher Punkteanzahl bewertet wird. Diesbezüglich hat die Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom 5.10.2009 der Antragstellerin geantwortet, dass „eine Kombination
mehrerer Beatmungsformen ... hier nicht ausgeschlossen" ist.
Gleichfalls unklar und wenig spezifiziert, vor allem nicht in der Richtung, welche Ergebnisse bei der Anwendung die Antragsgegnerin erwartet oder wünscht, erweisen sich die Mindestkriterien „unterstützte Beatmungsformen ...", „nicht invasive Beatmung über Maske/Helm mit separatem Menü und Lekagekompensation".
Die Ausschreibungsunterlage enthält als Mindestkriterium „Wartungsintervall gemäß Herstellerangaben: 12 Monate oder länger". In diesem Zusammenhang weist die Antragstellerin zutreffend darauf hin, dass bei Wartungsintervallen in aller Regel auf die Häufigkeit der Verwendung des Gerätes, also die Einsatzzeit abgestellt wird und weniger auf Zeiträume. Die Antragstellerin hat deshalb die Antragsgegnerin um Aufklärung ersucht, ob dann, wenn das Wartungsintervall „12 Monate oder 5000 Betriebsstunden" beträgt, 5000 Betriebsstunden bereits nach sieben Monaten erreicht werden, sodass ein 12 Monate Wartungsintervall nicht eingehalten werden kann, diese Mindestanforderung dennoch erfüllt ist. Dazu hat die Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom 5.10.2009 mitgeteilt, dass sie die Anforderung bei einem Wartungsintervall von „12 Monaten oder 5000 Betriebsstunden" trotzdem als erfüllt ansieht, obwohl es zu Wartungsintervallen von weniger als 12 Monaten kommen kann. Dabei handelt es sich nach Ansicht des Senates um eine nicht unwesentliche Einschränkung dieses Mindestkriteriums, die nach Ansicht des Senates im Wege der Berichtigung – Gegenteiliges ist aus den Vergabeakten nicht ersichtlich – möglichst allen präsumtiven Interessenten offenzulegen gewesen wäre. Gleiches trifft für die Mindestanforderung „Alarmeinstellungen für Einstellgrößen 1 bis 7" zu, die nach Anfrage der Antragstellerin abweichend von der Ausschreibung derartig geändert wurde, dass für die Einstellgröße 4 PEEP gar keine Alarmgrenze erforderlich ist, die Alarmeinstellung auch über den Atemwegsdruck erfolgen kann. Richtig führt in diesem Zusammenhang die Antragstellerin aus, dass „die Auftraggeberin die Mindestanforderungen in den Ausschreibungsunterlagen revidiert", wobei nach der Aktenlage ersichtlich ist, dass diese Information nicht allen potentiellen Bietern etwa im Wege einer Berichtigung der Ausschreibung zugänglich gemacht worden ist. Zur Mindestanforderung „Sicherheitsvorkehrung/Alarme", die „Lekage und O2 Versorgungskompensation" und „Unterdrückung akustischer Alarme" sind die Festlegungen in der Ausschreibung derartig gehalten, dass jedenfalls eine verschiedenartige Auslegung durch präsumtive Bieter nicht auszuschließen ist. Dass offenbar die Antragsgegnerin sich dieser Problematik nicht bewusst ist, ergibt sich aus ihrem Antwortschreiben vom 5.10.2009, worin sie diesbezüglich ausführt, dass „keine bestimmten Erwartungen bestehen". Wenn daher die Antragstellerin diesbezüglich die Ansicht vertritt, dass diese Mindestanforderung weiterhin unklar definiert ist, ist dies verständlich.
Das Vorbringen der Antragstellerin, dass durch die Mindestanforderung der Übertragung/Einbindung in das PDMS des Wilhelminenspitals nur bestimmte Produkte in Frage kämen, ist von der Antragsgegnerin im Wesentlichen unbestritten geblieben. Obwohl die Problematik dieses Kriteriums von der Antragstellerin an die Antragsgegnerin herangetragen wurde, hat diese in ihrem Schreiben vom 5.10.2009 dazu lediglich geantwortet, dass dann, wenn der Hersteller über eine geräteseitige Schnittstelle und ein Schnittstellenprotokoll verfügt, welches auf Wunsch übergeben wird, dieser Anforderung nicht vollständig entsprochen wird. Damit ist die Vermutung der Antragstellerin, dass damit ein bestimmtes Produkt eines bestimmten Unternehmens, das als einziges diese Anforderungen erfüllt, für die Zuschlagserteilung in Frage käme, nicht von der Hand zu weisen. Damit ist aber eine produktneutrale Ausschreibung nicht mehr gegeben.
Der Vorwurf der Antragstellerin, dass die oben dargestellten Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen nur unzureichend beschrieben sind, trifft daher zu. Da es sich bei diesen Anforderungen teilweise um Mindestkriterien, teilweise um Zuschlagskriterien handelt, wären sie in den Ausschreibungsunterlagen möglichst eindeutig zu definieren gewesen, um eine einheitliche Auslegung dieser Anforderungen durch die Bieter zu gewährleisten. Da diese eindeutigen Festlegungen nicht gegeben sind, besteht durchaus die Möglichkeit, dass von verschiedenen Bietern diese Anforderungen verschieden beantwortet werden, was im Ergebnis zu einer Nichtvergleichbarkeit der Angebote führen muss. Dass sich die Antragsgegnerin dieser Problematik offenbar bewusst war, hat sie indirekt in der mündlichen Verhandlung im Verfahren VKS – 8908/09 vom 3.12.2009 zugestanden, als sie erklärte, „wir hätten sie (nämlich die Mindestkriterien) klarer formuliert, wenn wir der Ansicht gewesen wären, dass dies notwendig ist" (Seite 5). Es sind im Verfahren keinerlei Gründe hervorgekommen, die den Schluss zulassen würden, dass eine „klarere Formulierung" der Mindestkriterien sowie der Zuschlagskriterien der Antragsgegnerin nicht möglich wäre. Schon allein die Tatsache, dass sie über Vorhalt zu einzelnen Kriterien in der mündlichen Verhandlung entsprechende Ausführungen gemacht hat und ihre Vorstellungen definierte, zeigt, dass sie zu einer klaren, eindeutigen Fassung der von ihr gewählten Kriterien in der Lage wäre.
Abschließend ist daher festzuhalten, dass das Nachprüfungsverfahren neuerlich ergeben hat, dass die durch die Antragstellerin beeinspruchten Punkte der Ausschreibung tatsächlich nicht im Einklang mit dem Vergaberecht stehen, unklare Formulierungen und Festlegungen aufweisen, die es der Auftraggeberin letztlich ermöglichen könnten, in willkürlicher und nicht nachvollziehbarer und damit nicht transparenter Weise bei der Angebotsprüfung vorzugehen. Damit wird aber in der angebotenen Ausschreibung gegen den Grundsatz des § 19 Abs. 1 BVergG 2006, der den Auftraggeber im Sinne des Gleichbehandlungsgrundsatzes zur umfassenden Transparenz verpflichtet (vgl. EuGH 18.10.2001, RsC-19/00) in einem Umfang verstoßen, der zur Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibung führen musste (§ 26 Abs. 1 WVRG 2007). Es war daher die angefochtene Ausschreibung, da sie den Bestimmungen der § 79 BVergG 2006 nicht entspricht, für nichtig zu erklären.Abschließend ist daher festzuhalten, dass das Nachprüfungsverfahren neuerlich ergeben hat, dass die durch die Antragstellerin beeinspruchten Punkte der Ausschreibung tatsächlich nicht im Einklang mit dem Vergaberecht stehen, unklare Formulierungen und Festlegungen aufweisen, die es der Auftraggeberin letztlich ermöglichen könnten, in willkürlicher und nicht nachvollziehbarer und damit nicht transparenter Weise bei der Angebotsprüfung vorzugehen. Damit wird aber in der angebotenen Ausschreibung gegen den Grundsatz des Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006, der den Auftraggeber im Sinne des Gleichbehandlungsgrundsatzes zur umfassenden Transparenz verpflichtet vergleiche EuGH 18.10.2001, RsC-19/00) in einem Umfang verstoßen, der zur Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibung führen musste (Paragraph 26, Absatz eins, WVRG 2007). Es war daher die angefochtene Ausschreibung, da sie den Bestimmungen der Paragraph 79, BVergG 2006 nicht entspricht, für nichtig zu erklären.
Da mit dieser Entscheidung das Nachprüfungsverfahren beendet ist, war die mit Bescheid vom 15.10.2009 erlassene einstweilige Verfügung gemäß § 31 Abs. 6 WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben.Da mit dieser Entscheidung das Nachprüfungsverfahren beendet ist, war die mit Bescheid vom 15.10.2009 erlassene einstweilige Verfügung gemäß Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben.
Die Entscheidung über die Kostenersatzpflicht der Antragsgegnerin gründet sich auf § 19 Abs. 1 und 3 WVRG 2007; die in Abs. 1 angeführten Voraussetzungen liegen vor.Die Entscheidung über die Kostenersatzpflicht der Antragsgegnerin gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins und 3 WVRG 2007; die in Absatz eins, angeführten Voraussetzungen liegen vor.
Gemäß § 13 Abs. 3 WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.Gemäß Paragraph 13, Absatz 3, WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.
Schlagworte
Lieferauftrag; Oberschwellenbereich; Ausschreibung; Doppelbewertung (Eignungs - Zuschlagskriterien)Zuletzt aktualisiert am
25.05.2010
