Norm
BVergG 2006 §306 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs 1 BVergG durch den ersten Vertreter des Vorsitzenden des Senates 12, Mag. Bernhard Ditz, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "Hauptbahnhof Wien, Baulos 2 - Anlage Süd, Baumeisterarbeiten" der Auftraggeberin ÖBB-Infrastruktur AG, (vormals: ÖBB-Infrastruktur Bau Aktiengesellschaft), Vivenotgasse 10, 1120 Wien, vertreten durch Y***, eingeleitet über Antrag der Bietergemeinschaft, bestehend aus A***, vertreten durch X***, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG durch den ersten Vertreter des Vorsitzenden des Senates 12, Mag. Bernhard Ditz, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "Hauptbahnhof Wien, Baulos 2 - Anlage Süd, Baumeisterarbeiten" der Auftraggeberin ÖBB-Infrastruktur AG, (vormals: ÖBB-Infrastruktur Bau Aktiengesellschaft), Vivenotgasse 10, 1120 Wien, vertreten durch Y***, eingeleitet über Antrag der Bietergemeinschaft, bestehend aus A***, vertreten durch X***, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag der Auftraggeberin vom 14. Dezember 2009, "die mit Bescheid vom 26.11.2009, N/0115-BVA/12/2009-EV7, erlassene einstweilige Verfügung gemäß § 329 Abs. 3 BVergG unverzüglich aufzuheben,"Dem Antrag der Auftraggeberin vom 14. Dezember 2009, "die mit Bescheid vom 26.11.2009, N/0115-BVA/12/2009-EV7, erlassene einstweilige Verfügung gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG unverzüglich aufzuheben,"
wird stattgegeben.
Die im Nachprüfungsverfahren N/0115-BVA/12/2009 des Bundesvergabeamtes zum Vergabeverfahren "Hauptbahnhof Wien, Baulos 2 - Anlage Süd, Baumeisterarbeiten" mit Bescheid vom 26. November 2009, N/0115-BVA/12/2009-EV7, erlassene einstweilige Verfügung, womit der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wurde, den Zuschlag im Vergabeverfahren "Hauptbahnhof Wien, Baulos 2 - Anlage Süd, Baumeisterarbeiten" zu erteilen, wird mit sofortiger Wirksamkeit aufgehoben.
Rechtsgrundlage: § 329 Abs 3 BVergG 2006Rechtsgrundlage: Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006
Begründung
Mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2009 stellte die ÖBB-Infrastruktur AG, Vivenotgasse 10, 1120 Wien, als Auftraggeberin im Vergabeverfahren "Hauptbahnhof Wien, Baulos 2 - Anlage Süd, Baumeisterarbeiten", vertreten durch Y*** den im Spruch dieses Bescheides wörtlich wiedergegebenen Antrag und begründete diesen folgendermaßen:
"Die Voraussetzungen, die zur Erteilung der EV geführt haben, sind weggefallen.
Gemäß § 329 Abs 3 BVergG hat das Bundesvergabeamt die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG hat das Bundesvergabeamt die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind.
Mit Bescheid vom 26.11.2009 hatte das Bundesvergabeamt dem Antrag der Antragstellerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben, die begehrte einstweilige Verfügung, mit der der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren "Hauptbahnhof Wien, Baulos 02 – Anlage Süd" untersagt wird, "für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens" erlassen und dazu im Rahmen der angestellten Interessensabwägung ausgeführt, dass eine lediglich 6-wöchige Verzögerung durch das anhängige Nachprüfungsverfahren vor dem BVA (vgl. die Entscheidungsfrist des § 326 BVergG) nicht automatisch dazu führen würde, dass der vertragliche Beginn der Bauarbeiten am 2. Februar 2010 nicht mehr einhaltbar wäre. Insbesondere hat das Bundesvergabeamt dazu auch festgehalten, dass das Vorbringen der Auftraggeberin, wonach damit gerechnet werden müsse, dass aufgrund des beantragten Sachverständigengutachtens die 6-wöchige Entscheidungsfrist des BVA nicht mehr einhaltbar wäre, auf den (noch nicht vorhersehbaren) weiteren Gang des Ermittlungsverfahrens abziele und daher im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht berücksichtigt werden könne.Mit Bescheid vom 26.11.2009 hatte das Bundesvergabeamt dem Antrag der Antragstellerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben, die begehrte einstweilige Verfügung, mit der der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren "Hauptbahnhof Wien, Baulos 02 – Anlage Süd" untersagt wird, "für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens" erlassen und dazu im Rahmen der angestellten Interessensabwägung ausgeführt, dass eine lediglich 6-wöchige Verzögerung durch das anhängige Nachprüfungsverfahren vor dem BVA vergleiche die Entscheidungsfrist des Paragraph 326, BVergG) nicht automatisch dazu führen würde, dass der vertragliche Beginn der Bauarbeiten am 2. Februar 2010 nicht mehr einhaltbar wäre. Insbesondere hat das Bundesvergabeamt dazu auch festgehalten, dass das Vorbringen der Auftraggeberin, wonach damit gerechnet werden müsse, dass aufgrund des beantragten Sachverständigengutachtens die 6-wöchige Entscheidungsfrist des BVA nicht mehr einhaltbar wäre, auf den (noch nicht vorhersehbaren) weiteren Gang des Ermittlungsverfahrens abziele und daher im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht berücksichtigt werden könne.
Das diesbezügliche Vorbringen der Antragsgegnerin hat sich jedoch durch den weiteren Gang des Ermittlungsverfahrens inzwischen bestätigt.
Mit Telefax vom 11.12.2009 wurde die Antragsgegnerin von der Anberaumung der mündlichen Verhandlung für 25. Jänner 2010, 14:00 Uhr, verständigt. Da somit feststeht, dass im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren eine mündliche Verhandlung erst am 25. Jänner 2010 stattfinden wird und daher die 6-wöchige Entscheidungsfrist, welche am 02.01.2010 enden würde und dadurch, zusätzlich zur zweiwöchigen Vorbereitungsfrist, auch der geplante Baubeginn keinesfalls mehr eingehalten werden kann, liegen die Voraussetzungen, die zur Erteilung der einstweiligen Verfügung geführt haben, nicht länger vor.
Die Antragsgegnerin erhebt ausdrücklich ihr Vorbringen in ihrer
Vorbringen Antragstellerin Vergabeakt und Aktenlage
Nachprüfungsantrag Ermittlungsverfahren
Ad 7.1. finanzielle und Erfüllt – der geforderte
wirtschaftliche Mindestumsatz wird sogar
Leistungsfähigkeit der bei weitem überstiegen, die
präsumtiven Bonität der präsumtiven
Zuschlagsempfängerin Zuschlagsempfängerin ist
gleich gut bzw. übertrifft
sogar jene der Mitglieder
der BIEGE.
Ad 7.2 Behauptete mangelnde Erfüllt – die geforderten
technische Leistungsfähigkeit Referenzen liegen umfassend
der präsumtiven dokumentiert vor.
Zuschlagsempfängerin
Ad 7.2.2 Personalstand der Als Eignungskriterium gar
präsumtiven nicht gefordert; der
Zuschlagsempfängerin Personalstand ist mehr als
ausreichend und wird der
behauptete Personaleinsatz
nicht einmal von der
Antragstellerin ihrem
Angebot zugrunde gelegt.
Ad 7.2.2 Feuerwerker Erfüllt – Nachweise wurden
vorgelegt und Verfügbarkeit
Subunternehmer nachgewiesen.
Ad 7.3 Befugnis der präsumtiven Erfüllt – aufgrund der
Zuschlagsempfängerin uneingeschränkten Befugnis
für das Baumeistergewerbe
eindeutig gegeben.
Ad. 7.4 Angebliche nicht Durch das Ergebnis der
plausible Zusammensetzung des vertieften Angebotsprüfung
Angebotspreises der präsumtiven eindeutig widerlegt.
Zuschlagsempfängerin
Ad 7.5 Bauzeitplan Erfüllt – wie gefordert mit
dem Angebot abgegeben.
1.1 Eine einstweilige Verfügung ist nur dann zu erlassen, wenn sämtliche der drei folgenden Voraussetzungen vorliegen:
1.2 Fallen die Voraussetzungen, die zum Erlass der einstweiligen Verfügung geführt haben, weg, ist diese unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben.
1.3 Im gegenständlichen Fall ist die erlassene einstweilige Verfügung aufzuheben, weil sämtliche der für ihren Erlass geforderten Voraussetzungen, falls sie je vorlagen, weggefallen sind:
2.1 Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Vergabekontrollbehörde den Nachprüfungsantrag eines Bieters, dessen Angebot auszuscheiden gewesen wäre, aber nicht ausgeschieden wurde, mangels Antragslegitimation zurückzuweisen, und zwar deshalb, weil diesem Bieter durch die bekämpfte Zuschlagsentscheidung kein Schaden entstehen kann. Bei der Prüfung der Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages hat die Vergabekontrollbehörde auch auf hinreichend konkrete Einwände einer Verfahrenspartei einzugehen und einen zwar vom Auftraggeber nicht aufgegriffenen, aber aus den Akten hinreichend ersichtlichen Ausscheidensgrund heranzuziehen.
2.2 Das Vergabeverfahren hat hervorgebracht, dass es für die Bildung der antragstellenden Bietergemeinschaft keine plausible und nachvollziehbare Begründung gibt. Selbst die Antragstellerin geht von einer "überdimensionierten" Bietergemeinschaft aus und bestätigt damit die Einwendungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin.
2.3 Die Antragstellerin wurde von der Antragsgegnerin am 03.12.2009 schriftlich aufgefordert, plausibel und nachvollziehbar darzulegen, weshalb die Bildung der Bietergemeinschaft in concreto notwendig war, um ein Erfolg versprechendes Angebot legen zu können. Der Antragstellerin wurde dafür eine Frist von einer Woche eingeräumt. Die Antragstellerin hat in ihrem Schreiben vom 10.12.2009 keinen einzigen konkreten Grund nennen können, der die Bildung der Bietergemeinschaft - abgesehen von der beabsichtigten Beschränkung des Wettbewerbs - wirtschaftlich und unternehmerisch rechtfertigen hätte können. Sie lieferte keinen einzigen (!) konkreten Anhaltspunkt dafür, weshalb eine Bündelung der Ressourcen unbedingt erforderlich war, um ein Angebot legen zu können. Die Antragstellerin unterlässt es darzustellen, welche Baugeräte für das ausgeschriebene Los von welchem ihrer Mitglieder abgestellt werden hätte sollen, welche Kapazitäten welches Mitgliedes zum Zeitpunkt der Angebotslegung anderweitig blockiert waren, welches Personal zur Abwicklung des Auftrages notwendig ist, über welches Personal welches Mitglied zum Zeitpunkt der Angebotslegung verfügte und welches Personal welches Mitglied für den Auftrag abstellen hätte sollen sowie überhaupt welche Aufgaben welches Mitglied im Zuge des Bauvorhabens eigentlich übernehmen hätte sollen. Den Nachweis, dass in concreto kein Mitglied der Bietergemeinschaft für sich alleine oder nur ein Zusammenschluss aller vier Mitglieder in der Lage gewesen war, ein Angebot zu legen und den Auftrag zu erfüllen, bleibt sie somit trotz ausdrücklicher Aufforderung schuldig.
2.4 Zum Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Verfügung war dieser Umstand nicht, jedenfalls nicht hinreichend offenkundig. Durch die begründeten Einwendungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und die nunmehr von der Antragsgegnerin vorgelegten Urkunden ist aber klar und zweifelsfrei dokumentiert, dass es sich bei der antragstellenden Bietergemeinschaft um ein Kartell im Sinne des Art 81 Abs 1 EGV sowie § 1 KartG handelt, welches den Ausscheidenstatbestand des § 269 Abs 1 Z 6 BVergG verwirklicht. Die Antragsgegnerin wird in concreto dadurch geschädigt, dass ihr eben nicht vier, drei oder zumindest zwei Angebote zur Auswahl stehen, sondern nur jenes "gebündelte" der Bietergemeinschaft. Durch den Zusammenschluss von vier überaus potenten und in Konkurrenz zueinander stehenden Bauunternehmen wird die Zahl der konkurrierenden Bieter stark reduziert und damit der Wettbewerbsdruck spürbar reduziert.2.4 Zum Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Verfügung war dieser Umstand nicht, jedenfalls nicht hinreichend offenkundig. Durch die begründeten Einwendungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und die nunmehr von der Antragsgegnerin vorgelegten Urkunden ist aber klar und zweifelsfrei dokumentiert, dass es sich bei der antragstellenden Bietergemeinschaft um ein Kartell im Sinne des Artikel 81, Absatz eins, EGV sowie Paragraph eins, KartG handelt, welches den Ausscheidenstatbestand des Paragraph 269, Absatz eins, Ziffer 6, BVergG verwirklicht. Die Antragsgegnerin wird in concreto dadurch geschädigt, dass ihr eben nicht vier, drei oder zumindest zwei Angebote zur Auswahl stehen, sondern nur jenes "gebündelte" der Bietergemeinschaft. Durch den Zusammenschluss von vier überaus potenten und in Konkurrenz zueinander stehenden Bauunternehmen wird die Zahl der konkurrierenden Bieter stark reduziert und damit der Wettbewerbsdruck spürbar reduziert.
2.5 Wie wenig die Bildung einer Bietergemeinschaft notwendig war, zeigt nicht nur der Umstand, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin ganz allein und ohne Zusammenschluss mit einem weiteren Bauunternehmen in der Lage war, ein sehr attraktives Angebot zu legen. Wie die A*** via Presseaussendung zudem mitteilte, erhielt sie den Zuschlag für den Umbau des Salzburger Hauptbahnhofes mit einem Angebotspreis von netto EUR XXX, und dies ganz alleine ohne die Bildung einer Bietergemeinschaft. Das Angebot wurde am 16.04.2009 gelegt. Das Bauvorhaben ist laut Darstellung der Antragsgegnerin offenbar einiges komplexer als das gegenständliche Baulos 2 des Wiener Hauptbahnhofes. Die A*** hat zudem ihre Mitarbeiterzahl im heurigen Jahr von 50 auf 200 vervierfacht - von Fachkräftemangel keine Rede. Auch die A*** hat laut Darstellung der Antragsgegnerin als Einzelbieter ein Angebot für den Umbau des Salzburger Hauptbahnhofes gelegt. Während diese beiden Mitglieder bei der Vergabe des Auftrages für den Umbau des Salzburger Hauptbahnhofes noch als Wettbewerber gegeneinander angetreten sind, haben sie sich diesen Bieterwettstreit beim Los 2 für den Wiener Hauptbahnhof erspart. Dies verdeutlicht, dass es überhaupt keine sachliche Rechtfertigung für die Bildung einer derart potenten Bietergemeinschaft gegeben hat.2.5 Wie wenig die Bildung einer Bietergemeinschaft notwendig war, zeigt nicht nur der Umstand, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin ganz allein und ohne Zusammenschluss mit einem weiteren Bauunternehmen in der Lage war, ein sehr attraktives Angebot zu legen. Wie die A*** via Presseaussendung zudem mitteilte, erhielt sie den Zuschlag für den Umbau des Salzburger Hauptbahnhofes mit einem Angebotspreis von netto EUR römisch 30 , und dies ganz alleine ohne die Bildung einer Bietergemeinschaft. Das Angebot wurde am 16.04.2009 gelegt. Das Bauvorhaben ist laut Darstellung der Antragsgegnerin offenbar einiges komplexer als das gegenständliche Baulos 2 des Wiener Hauptbahnhofes. Die A*** hat zudem ihre Mitarbeiterzahl im heurigen Jahr von 50 auf 200 vervierfacht - von Fachkräftemangel keine Rede. Auch die A*** hat laut Darstellung der Antragsgegnerin als Einzelbieter ein Angebot für den Umbau des Salzburger Hauptbahnhofes gelegt. Während diese beiden Mitglieder bei der Vergabe des Auftrages für den Umbau des Salzburger Hauptbahnhofes noch als Wettbewerber gegeneinander angetreten sind, haben sie sich diesen Bieterwettstreit beim Los 2 für den Wiener Hauptbahnhof erspart. Dies verdeutlicht, dass es überhaupt keine sachliche Rechtfertigung für die Bildung einer derart potenten Bietergemeinschaft gegeben hat.
2.6 Die Antragstellerin wäre daher zwingend auszuscheiden gewesen.
3. Die behaupteten Rechtswidrigkeiten liegen ganz offenkundig nicht vor
3.1 Es ist mehr als bescheinigt, dass die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten allesamt nicht vorliegen.
3.2 Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat sämtliche in der Ausschreibung geforderte Eignungskriterien erfüllt. Der geforderte Mindestumsatz wird nicht nur erfüllt, sondern überschritten. Die geforderten Referenzen wurden allesamt ausreichend dokumentiert und ebenso erfüllt. Der geforderte Feuerwerker wurde namhaft gemacht und klar als Subunternehmer, wie von der Ausschreibung gefordert, benannt. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfügt über all jene Befugnisse, die für die Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen erforderlich sind. Der Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ist nicht nur plausibel zusammengesetzt, sondern jedenfalls mehr als bloß kostendeckend und berücksichtigt sämtliche unternehmerischen Risiken. Der Bauzeitplan wurde wie gefordert mit dem Angebot vorgelegt.
3.3 Es ergibt sich daher bereits aus der Aktenlage, dass alle behaupteten Rechtswidrigkeiten nicht vorliegen. Die Vergabesache ist daher aus Sicht der präsumtiven Zuschlagsempfängerin entscheidungsreif. Weitere Beweisaufnahmen führen lediglich zu einer unnötigen Verzögerung des Vergabeprozesses. Auch aus diesem Grund ist die einstweilige Verfügung aufzuheben.
4. Überwiegen des öffentlichen Interesses
4.1. Die einzelnen Mitglieder der Antragstellerin behaupten, im Bereich der ausgeschriebenen Leistungen über hinreichend Erfahrungen und damit konsequenterweise auch über hinreichende Referenzen zu verfügen. Sie haben entsprechende Referenzen zur Darstellung ihrer Eignung vorgelegt. Das Interesse an einer Nutzung eines Auftrages als Referenz für zukünftige Ausschreibungen stellt zwar grundsätzlich ein die Antragslegitimation rechtfertigender Umstand dar. Im gegenständlichen Fall liegt dieses Interesse an der Nutzung des Auftrages als Referenz für zukünftige Aufträge nicht vor, da die Mitglieder der Antragstellerin bereits über hinreichend einschlägige Referenzen verfügen.
4.2 Als einziges Interesse seitens der Antragstellerin verbleibt damit ein rein wirtschaftliches, welches darin gelegen ist, aus dem Auftrag einen Gewinn zu erzielen, Dieses rein monetäre Interesse bleibt aber in jedem Fall auch dadurch gewahrt, dass die Antragstellerin - sollten die behaupteten Rechtswidrigkeiten tatsächlich vorliegen - jederzeit nicht nur ihre Kosten, sondern auch das Erfüllungsinteresse aus dem Titel des Schadenersatzes gelten machen könnte. Der Antragstellerin droht somit kein unwiederbringlicher Schaden, falls die einstweilige Verfügung aufgehoben werden sollte.
4.3 Das rein wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin rechtfertigt es auch nicht, ein für die Öffentlichkeit derart bedeutsames Bauvorhaben noch länger zu verzögern. Das öffentliche Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens, wie von der Antragsgegnerin ausführlich dargestellt, überwiegt daher bei weitem das Interesse an der Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung.
4.4 Hinzuzufügen ist, dass allfällige Verzögerungen des gegenständlichen Vergabeverfahrens nicht von der Antragsgegnerin verursacht wurden. Ihr kann die Dauer des Vergabeverfahrens daher nicht vorgeworfen werden.
5. Antrag
5.1 Die präsumtive Zuschlagsempfängerin stellt den Antrag: Das Bundesvergabeamt möge die mit Bescheid vom 26.11.2009, N/0115-BVA/12-2009-EV7, erlassene einstweilige Verfügung aufheben."
Die Antragstellerin führte zum Aufhebungsantrag der Auftraggeberin vom 14. Dezember 2009 in einem Schriftsatz vom 16. Dezember 2009 Folgendes aus:
Einleitend ist sogleich festzuhalten, dass das Vorbringen der Auftraggeberin bereits im Ansatz verfehlt ist. Denn die gesamte Argumentation baut darauf auf, dass der Baubeginn unbedingt und spätestens mit 2. Februar 2009 erfolgen und sodann das weitere, starre und nicht verschiebbare Ablaufkonzept eingehalten werden müsse. Unabhängig von der Richtigkeit dieser Behauptungen (siehe dazu unten) misslingt der schlüssige Nachweis (samt Bescheinigung), dass diese Umstände durch das vorliegende – auch länger als 6 Wochen dauernde – Nachprüfungsverfahren beeinträchtigt wären, schon aus folgendem Grund, der bei einem Blick in den von der Auftraggeberin vorgesehenen Bauablauf ersichtlich wird:
Laut den von der Auftraggeberin (Antragsgegnerin) im Rahmen des Vergabeverfahrens übergebenen Bauzeit- und Bauphasenplänen sollen die wesentlichen Arbeiten des Auftragnehmers des Bauloses 02, mit Ausnahme der auftragnehmereigenen Baustelleneinrichtung sowie Kanal- und Wasserleitungsarbeiten in einem örtlich sehr eng begrenzten Teil (nämlich der Kleingartenanlage Bereich Landgutgasse; Wert dieser speziellen Arbeiten lediglich EUR XXX) frühestens mit 6. April 2010 beginnen. Im Übrigen sind für den Zeitraum vom 2. Februar 2010 bis Anfang April 2010 seitens der Antragsgegnerin ausschließlich Arbeiten von ÖBB-Dienststellen und bereits beauftragten Dritten (konkret von den Auftragnehmern der Baulose 01 und 03) sowie Einbautenumlegungen durch die Stadt Wien vorgesehen. Alle diese "Fremd-Arbeiten" stehen aber insofern in keinerlei Zusammenhang mit den hier ausgeschriebenen Arbeiten, als diese ohne Beeinflussung durch den Verlauf des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens genau nach den terminlichen Vorgaben und damit ohne Behinderung abgewickelt werden können. Eine Gefährdung des Ablaufes des Gesamtbauvorhabens ist daher auch bei einem bis Jänner/Februar 2010 dauernden Nachprüfungsverfahrens nicht gegeben.Laut den von der Auftraggeberin (Antragsgegnerin) im Rahmen des Vergabeverfahrens übergebenen Bauzeit- und Bauphasenplänen sollen die wesentlichen Arbeiten des Auftragnehmers des Bauloses 02, mit Ausnahme der auftragnehmereigenen Baustelleneinrichtung sowie Kanal- und Wasserleitungsarbeiten in einem örtlich sehr eng begrenzten Teil (nämlich der Kleingartenanlage Bereich Landgutgasse; Wert dieser speziellen Arbeiten lediglich EUR römisch 30 ) frühestens mit 6. April 2010 beginnen. Im Übrigen sind für den Zeitraum vom 2. Februar 2010 bis Anfang April 2010 seitens der Antragsgegnerin ausschließlich Arbeiten von ÖBB-Dienststellen und bereits beauftragten Dritten (konkret von den Auftragnehmern der Baulose 01 und 03) sowie Einbautenumlegungen durch die Stadt Wien vorgesehen. Alle diese "Fremd-Arbeiten" stehen aber insofern in keinerlei Zusammenhang mit den hier ausgeschriebenen Arbeiten, als diese ohne Beeinflussung durch den Verlauf des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens genau nach den terminlichen Vorgaben und damit ohne Behinderung abgewickelt werden können. Eine Gefährdung des Ablaufes des Gesamtbauvorhabens ist daher auch bei einem bis Jänner/Februar 2010 dauernden Nachprüfungsverfahrens nicht gegeben.
Um in der Diktion der Auftraggeberin zu bleiben, versucht diese offenbar durch Verschleierung dieser Umstände eine für sie positive Position durchzusetzen.
Im Übrigen ist Folgendes anzuführen:
Gleichzeitig mit der Einbringung des Nachprüfungsantrages hat die Antragstellerin den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Dazu wurde dargelegt, dass sich für Antragstellerin eine unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen als eigentlicher Bestbieterin einerseits in Form des Entganges eines wichtigen Referenzprojektes und andererseits auch als entgangener kalkulierter Gewinn ergeben könnte, zumal eine bloße ex-post-Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung bzw -erteilung die Chance, den Auftrag zu erhalten, nicht aufwiegen kann. Nur die einstweilige Untersagung der Zuschlagserteilung ist als gelindestes Mittel geeignet, die unmittelbar drohende Schädigung der Interessen der Antragstellerin hintanzuhalten. Dies korrespondiert auch mit der ständigen Judikatur der Vergabekontrollbehörden.
Das Bundesvergabeamt hat nach Vornahme der gebotenen Interessensabwägung den Antrag der Antragstellerin auf Erlassung der einstweiligen Verfügung völlig zutreffend bewilligt.
Die Aufhebung der erlassenen einstweiligen Verfügung nach § 329 Abs 3 BVergG 2006 kann nach dem Gesetzeswortlaut (arg "Voraussetzungen [….] weggefallen sind") und nach einhelliger Judikatur nur dann in Betracht kommen, wenn zwischen Erlassung der einstweiligen Verfügung einerseits und dem Antrag auf Aufhebung derselben andererseits wesentliche Sachverhaltsänderungen eintreten (vgl BVA 27.7.2006, N/0054- BVA/09/2006-EV33).Die Aufhebung der erlassenen einstweiligen Verfügung nach Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 kann nach dem Gesetzeswortlaut (arg "Voraussetzungen [….] weggefallen sind") und nach einhelliger Judikatur nur dann in Betracht kommen, wenn zwischen Erlassung der einstweiligen Verfügung einerseits und dem Antrag auf Aufhebung derselben andererseits wesentliche Sachverhaltsänderungen eintreten vergleiche BVA 27.7.2006, N/0054- BVA/09/2006-EV33).
Den nunmehrigen Ausführungen der Auftraggeberin sind allerdings keinerlei neue Sachverhaltsaspekte, die zum Zeitpunkt der Erlassung der einstweiligen Verfügung noch nicht vorgelegen haben, zu entnehmen.
Unabhängig davon, dass nicht nachvollziehbar ist, weshalb der Beginn der Bauarbeiten exakt am 2. Februar 2010 und nicht etwa eine Woche danach erfolgen kann bzw weshalb an der Einhaltung genau dieses Termins an eben jenem Baubeginn ein besonderes öffentliches Interesse bestehe, ist dieses Vorbringen bereits in die Interessensabwägung des Bundesvergabeamtes, die letztendlich zur Stattgebung der einstweiligen Verfügung führte, eingeflossen.
Ebenso nicht neu bzw auch unzutreffend sind die seitens der Auftraggeberin dargestellten, unverschiebbaren, starren Ablaufkonzepte. Auch diesbezüglich hat das Bundesvergabeamt im Zusammenhang mit der Erlassung der einstweiligen Verfügung kein besonderes, durch die Verzögerung infolge der einstweiligen Verfügung gefährdetes Interesse gesehen.
Die angesprochene Vorlaufzeit von 14 Tagen, die durch die UVP-Auflagen vorgegeben sei, vermag – abgesehen davon, dass es sich hierbei ebenfalls um kein neues Sachverhaltselement handelt – kein überwiegendes Interesse der Auftraggeberin zu begründen. Da sich das gegenständliche Bauvorhaben über einen beträchtlichen Zeitraum, nämlich weit mehr als 4 Jahre erstreckt, vermag die kurzfristige Verzögerung durch die einstweilige Verfügung bzw die Dauer des Nachprüfungsverfahrens in Relation hiezu nicht ins Gewicht zu fallen (ua BVA vom 27.10.2008, N/0133-BVA/14/2008- EV7). Da die mündliche Verhandlung bereits für den 25. Jänner 2009 anberaumt ist, wäre – Obsiegen der Auftraggeberin vorausgesetzt – die Einhaltung des für die Zuschlagserteilung vorgesehenen Termins ohnedies nahezu haltbar.
Soweit die Auftraggeberin darüber hinaus in ihrer Stellungnahme lang und breit darzustellen versucht, dass die Verzögerung des gesamten Vergabeverfahrens ihre eigenen Interessen und jene der Öffentlichkeit gefährdet, übersieht sie, dass sie nach ständiger Judikatur verpflichtet ist, bei der Erstellung eines Projektzeitplanes die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und damit einhergehend der Verzögerungen zu berücksichtigen. Dabei hätte sie auch bedenken müssen, dass die Wahrscheinlichkeit von Nachprüfungsverfahren mit der Größe des Auftrages insbesonders auch mit jener des Auftragswertes erheblich ansteigt. Auf die besondere Dringlichkeit kann sich die Auftraggeberin sohin nicht berufen. Weiters besteht auch keineswegs eine Gefahr für Leib und Leben. Darüber hinaus wird nochmals darauf hingewiesen, dass die Auftraggeberin offensichtlich kein besonderes Interesse an einer raschen Abwicklung des Vergabeverfahrens hatte, da sie ansonsten von vornherein die Ausschreibung früher hätte durchführen müssen und anstelle der gewählten fünfmonatigen Zuschlagsfrist eine einmonatige vorgesehen hätte. In dem Zusammenhang ist auch zu bemerken, dass die Angebotsöffnung bereits am 15. September 2009, die Zuschlagsentscheidung hingegen erst am 6. November 2009 erfolgt ist. Die Auftraggeberin hat sich sohin nahezu 7 Wochen für die Angebotsprüfung Zeit gelassen. Das nunmehr dargestellte "Chaos-Szenario" hat sich die Auftraggeberin daher ausschließlich selbst zuzuschreiben.
Die Verzögerung des Beschaffungsvorganges hat die Auftraggeberin durch Zeitpunkt und Gestaltung der Ausschreibung selbst in Kauf genommen (ua BVA vom 21.8.2006, N/0069-BVA/04/2006-10, BVA vom 11.10.2004, 7N-95/04-10). Bemerkt sei an dieser Stelle auch, dass die von der Auftraggeberin nunmehr aufgestellte Behauptung, dass die Antragstellerin "auf Zeit spiele" (siehe Punkt 7., Seite 12 des Aufhebungsantrages), daher ein Umkehrung der Tatsachen ist.
Im Hinblick darauf, dass die Sicherstellung der Auftragserteilung an die Antragstellerin als tatsächlichem Bestbieter, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztendlich dienen soll, im öffentlichen Interesse liegt (VfGH vom 15.10.2001, B 1369/01), fällt die Interessensabwägung zugunsten der Antragstellerin aus, weshalb die Voraussetzungen für die erlassene einstweilige Verfügung auch weiterhin vorliegen. Von einem Wegfall der Voraussetzungen, die zum Zeitpunkt der Erlassung der einstweiligen Verfügung vorlagen, kann daher – zumal auch keine Sachverhaltsänderungen eingetreten sind – keine Rede sein.
Abschließend sei dazu noch angemerkt, dass die von der Auftraggeberin nunmehr breit ausgeführte unzulängliche Situation nach Sperre des Südbahnhofes beim Bahnhof Wien-Meidling einerseits nichts mit der Antragstellerin zu tun hat, sondern vielmehr in die alleinige Verantwortung der Auftraggeberin fällt. Andererseits fehlt es auch an einem nachvollziehbaren Vorbringen, welchen Einfluss eine – wenn überhaupt – kurzfristige Verzögerung durch eine im Jänner/Februar 2010 zu erwartende Entscheidung des BVA auf die weitere Bauentwicklung hätte. Denn die schlichte Behauptung, dass "Forcierungsarbeiten durch Nacht- und Wochenendarbeit praktisch unmöglich" seien (Aufhebungsantrag Punkt 3., Seite 5) und eine Koordination mit anderen Baulosen erforderlich sei (Aufhebungsantrag Punkt 3., Seiten 5 und 6), reicht dazu nicht aus. So liegt auch kein schlüssiges Vorbringen (und Bescheinigungen) darüber vor, dass mit anderen Losen koordinierte weitere Forcierungen (etwa durch verstärkten Personaleinsatz) oder geringfügig geänderte Bauabläufe gerade nicht möglich wären. Dies alles auch in Anbetracht einer Baudauer von mehr als 4 Jahren (!).Dabei ist auch zu beachten, dass ganz allgemein Anpassungen und Änderungen auch von zeitlichen Abläufen derartigen Bauvorhaben geradezu immanent ist, sodass auch schon aus diesem Grund kein nachteiliger Einfluss durch die Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung zu erwarten ist.
Im Übrigen ist im Sinne der einleitenden Ausführungen zu berücksichtigen, dass laut den von der Auftraggeberin (Antragsgegnerin) im Rahmen des Vergabeverfahrens übergebenen Bauzeit- und Bauphasenplänen die wesentlichen Arbeiten des Auftragnehmers des Bauloses 02 frühestens mit dem 6. April 2010 beginnen sollen. Eine Gefährdung des Ablaufes des Gesamtbauvorhabens "Hauptbahnhof" ist daher auch bei einem bis Jänner/Februar 2010 dauernden Nachprüfungsverfahrens nicht gegeben.
Nicht nachvollziehbar sind die Ausführungen der Auftraggeberin, wonach der geltend gemachte Nachprüfungsantrag als "konstruierte Bemühung aufzufassen ist, das Vergabeverfahren zu verzögern". Das nunmehrige Vorgehen der Auftraggeberin verdeutlicht vielmehr, dass die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag "ins Schwarze getroffen" hat.
Wie im Nachprüfungsantrag bereits dargestellt bzw in der replizierenden Stellungnahme noch ausführlich zu erörtern sein wird, ist die Zuschlagsentscheidung mit einer Fülle von Rechtswidrigkeiten behaftet, die zu deren Nichtigerklärung führen. So mangelt es der präsumtiven Zuschlagsempfängerin insbesondere auch an der aufgrund der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen finanziellen Leistungsfähigkeit. Darüber hinaus ist auch die technische Leistungsfähigkeit der Mitbewerberin nicht gegeben. Weiters weisen die von ihr angebotenen Preise eine Reihe von Spekulationen auf bzw sind nicht plausibel zusammengesetzt. Zu diesen Punkten wird die Antragstellerin noch detailliert (fristgerecht) Stellung nehmen.
Den Versuch der Auftraggeberin, den – offenbar – unliebsamen Nachprüfungsantrag durch den formularhaften Einwand abzuwenden, die Antragstellerin habe ein Kartell gebildet und sei aus diesem Grunde auszuscheiden, hat die Antragstellerin durch ein umfangreiches und klar nachvollziehbares Aufklärungsschreiben entkräftet (dieses Schreiben ist den Schriftsätzen der Auftraggeberin angeschlossen). Ohne auf die darin enthaltenen Ausführungen irgendwie einzugehen, wiederholt die Auftraggeberin schlicht die Vorwürfe, dass sich vier große Unternehmungen in concreto zusammengeschlossen hätten und damit bereits per se (und daher ohne Beachtung des Einzelfalles) gegen kartellrechtliche Vorschriften bzw gegen die Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbes vorstoßen worden sei.
Die Ausführungen der Antragstellerin, weshalb in concreto kein Mitglied der antragstellenden Bietergemeinschaft für sich allein in der Lage gewesen ist, im gegenständlichen Vergabeverfahren ein Angebot zu legen und den Auftrag selbständig zu erfüllen, werden von der Auftraggeberin vollständig ignoriert. Die Auftraggeberin wertet zB. die Argumente der Antragstellerin als Schutzbehauptung, weil sich die Bietergemeinschaft in der selben Konstellation für das Baulos 01 beworben hatte, und nach dem diese nicht zum Zuge gekommen war, ohnehin Kapazitäten für das Baulos 02 freigeworden wären. Die Auftraggeberin übersieht hierbei, dass zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe für das Baulos 02 das Vergabeverfahren für das Baulos 01 noch nicht abgeschlossen war, sich daher zu diesem Zeitpunkt berechtigte Hoffnungen für die Zuschlagserteilung für beide Bauvorhaben machen konnte und gerade auch deswegen es keinem Mitglied der Bietergemeinschaft möglich gewesen wäre, ein Angebot jeweils allein oder in einer kleineren Bietergemeinschaft abzugeben.
Im Übrigen ist die Antragslegitimation der Antragstellerin im Hinblick auf die Judikatur des VwGH (VwGH 18.3.2009, 2007/04/0095-7) jedenfalls zu bejahen, da der behauptete Ausscheidungsgrund dem Akteninhalt nicht zu entnehmen ist.
Abschließend ist daher anzuführen, dass – unbeschadet der weiteren Ausführungen der Auftraggeberin zu den Rahmenbedingungen der Errichtung des Hauptbahnhofes Wien – kein Zusammenhang zwischen einem länger als 6 Wochen dauernden Nachprüfungsverfahren und einer Beeinträchtigung des Zeitablaufes des Gesamtbauvorhabens "Hauptbahnhof" gegeben ist. Die "Voraussetzungen, die zur [Erlassung der einstweiligen Verfügung] geführt haben", sind daher unverändert aufrecht.
Zum Ablauf des Nachprüfungsverfahrens ist noch auf das Vorbringen der Auftraggeberin, dass sie die Verzögerung des Ermittlungsverfahrens nicht zu vertreten habe, Folgendes zu entgegnen. Es überrascht doch sehr, dass einer der größten öffentlichen Auftraggeber Österreichs erst durch die in einem Nachprüfungsverfahren vorgebrachten Einwendungen einer präsumtiven Zuschlagsempfängerin auf die Idee eines derartigen Ausscheidensgrundes gelangt, diesem dann aber "unverzüglich nachgegangen" sein will (Aufhebungsantrag Punkt 7. Seite 11). Gerade damit soll aber offenbar eine Komplexität und damit längere Dauer des Nachprüfungsverfahrens argumentiert werden (wobei diesem Vorbringen aber im Hinblick auf die oben zitierte Judikatur des VwGH, konkret mangels Schaffens der aktenkundigen Grundlagen durch die Auftraggeberin während des laufenden Vergabeverfahrens, für den Ausgang des Nachprüfungsverfahrens, ohnedies keine Bedeutung zukommt).
Die Antragstellerin stellt daher den Antrag, die mit Bescheid vom 26. November 2009, N/0115-BVA/12-2009-EV7, erlassene einstweilige Verfügung im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren unverändert aufrechtzuerhalten."
Aufgrund der im Bundesvergabeamt eingelangten Stellungnahmen im Nachprüfungsverfahren und der dem Bundesvergabeamt übermittelten Unterlagen des Vergabeverfahrens wird folgender für den gegenständlichen Antrag auf Aufhebung der mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 26. November 2009, N/0115-BVA/12/2009- EV7, erlassenen einstweiligen Verfügung, entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Beim Bundesvergabeamt wurde am 20. November 2009 auf der Grundlage eines Nachprüfungsantrages der Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren betreffend die allfällige Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren "Hauptbahnhof Wien, Baulos 2 - Anlage Süd, Baumeisterarbeiten" der Auftraggeberin eingeleitet. Der Nachprüfungsantrag vom 20. November 2009 wurde vom Vorsitzenden des Bundesvergabeamtes gemäß der Geschäftsverteilung des Bundesvergabeamtes dem Senat 12 zur Erledigung zugewiesen. Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 26. November 2009, N/0115-BVA/12/2009-EV7, wurde eine einstweilige Verfügung erlassen, womit der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Erteilung des Zuschlages untersagt wurde.
Der Vorsitzende des Senates 12 des Bundesvergabeamtes befindet sich krankheitsbedingt derzeit nicht im Dienst. Über Ersuchen des ersten Vertreters des Vorsitzenden des Senates 12 wurde vom Vorsitzenden des Bundesvergabeamtes mit dem Vorsitzenden des Senates 12 am 10. Dezember 2009 telefonisch Kontakt aufgenommen, wobei der Vorsitzende des Senates 12 mitteilte, dass er sich auf unbestimmte Zeit im Krankenstand befinde.
Unmittelbar nach Bekanntwerden des Krankenstandes auf unbestimmte Zeit des Senatsvorsitzenden des Senates 12 erfolgte von dessen erstem Vertreter im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren entsprechend seiner persönlichen Verfügbarkeit eine Anberaumung einer ersten Senatsberatung (14. Jänner 2010) und einer mündlichen Verhandlung (25. Jänner 2010). Diese mündliche Verhandlung wurde den Verfahrensparteien mitgeteilt und sowohl auf der Amtstafel als auch elektronisch bekannt gemacht.
Die sechswöchige Entscheidungsfrist gemäß § 326 BVergG im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren endet unter Berücksichtigung von § 56 Abs. 6 BVergG am 4. Jänner 2010. Zu diesem Zeitpunkt befinden sich der erste Vertreter sowie die zweite Vertreterin des Vorsitzenden des Senates 12 noch im Erholungsurlaub. Der Vorsitzende des Senates 12 wird daher zu diesem Zeitpunkt gemäß einer durchgeführten Recherche von seiner dritten Vertreterin vertreten.Die sechswöchige Entscheidungsfrist gemäß Paragraph 326, BVergG im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren endet unter Berücksichtigung von Paragraph 56, Absatz 6, BVergG am 4. Jänner 2010. Zu diesem Zeitpunkt befinden sich der erste Vertreter sowie die zweite Vertreterin des Vorsitzenden des Senates 12 noch im Erholungsurlaub. Der Vorsitzende des Senates 12 wird daher zu diesem Zeitpunkt gemäß einer durchgeführten Recherche von seiner dritten Vertreterin vertreten.
Im Schriftsatz der Auftraggeberin vom 14. Dezember 2009 erfolgte unter ausdrücklichem Hinweis auf ihren Schriftsatz vom 24. November 2009 eine nochmalige umfassende und nachvollziehbare Darlegung der volkswirtschaftlichen Interessen bzw. des besonderen öffentlichen Interesses, die gegen eine weitere Untersagung der Zuschlagserteilung sprechen. Es wurde darauf hingewiesen, dass eine Voraussetzung, die zur Erlassung der einstweiligen Verfügung geführt hat, nicht mehr gegeben sei, da das Nachprüfungsverfahren nicht innerhalb der sechswöchigen Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes abgeschlossen werden könnte, weshalb die einstweilige Verfügung gemäß § 329 Abs. 3 BVergG aufzuheben sei.Im Schriftsatz der Auftraggeberin vom 14. Dezember 2009 erfolgte unter ausdrücklichem Hinweis auf ihren Schriftsatz vom 24. November 2009 eine nochmalige umfassende und nachvollziehbare Darlegung der volkswirtschaftlichen Interessen bzw. des besonderen öffentlichen Interesses, die gegen eine weitere Untersagung der Zuschlagserteilung sprechen. Es wurde darauf hingewiesen, dass eine Voraussetzung, die zur Erlassung der einstweiligen Verfügung geführt hat, nicht mehr gegeben sei, da das Nachprüfungsverfahren nicht innerhalb der sechswöchigen Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes abgeschlossen werden könnte, weshalb die einstweilige Verfügung gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG aufzuheben sei.
Dem gegenüber wird im Nachprüfungsantrag vom 20. November 2009 von der Antragstellerin auf den Entgang eines wichtigen Referenzprojektes für die Antragstellerin, den Entgang des kalkulierten Gewinnes bei Auftragserteilung sowie die frustrierten Kosten der Angebotslegung und die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung im Nachprüfungsverfahren hingewiesen. Im Schriftsatz vom 16. Dezember 2009 führt die Antragstellerin aus, dass die Voraussetzungen für die einstweilige Verfügung weiterhin vorlägen und behauptet im Wesentlichsten zusammengefasst, dass mit den wesentlichen Arbeiten des Auftragnehmers des ausgeschriebenen Bauauftrages erst am 6. April 2010 begonnen werden soll, und dass keine wesentlichen Sachverhaltsänderungen im Sinne des § 329 Abs. 3 BVergG vorliegen würden, die eine Aufhebung der erlassenen einstweiligen Verfügung rechtfertigen würden.Dem gegenüber wird im Nachprüfungsantrag vom 20. November 2009 von der Antragstellerin auf den Entgang eines wichtigen Referenzprojektes für die Antragstellerin, den Entgang des kalkulierten Gewinnes bei Auftragserteilung sowie die frustrierten Kosten der Angebotslegung und die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung im Nachprüfungsverfahren hingewiesen. Im Schriftsatz vom 16. Dezember 2009 führt die Antragstellerin aus, dass die Voraussetzungen für die einstweilige Verfügung weiterhin vorlägen und behauptet im Wesentlichsten zusammengefasst, dass mit den wesentlichen Arbeiten des Auftragnehmers des ausgeschriebenen Bauauftrages erst am 6. April 2010 begonnen werden soll, und dass keine wesentlichen Sachverhaltsänderungen im Sinne des Paragraph 329, Absatz 3, BVergG vorliegen würden, die eine Aufhebung der erlassenen einstweiligen Verfügung rechtfertigen würden.
Der vorliegende Antrag ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Nach § 329 Abs 3 BVergG hat das Bundesvergabeamt die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind.Nach Paragraph 329, Absatz 3, BVergG hat das Bundesvergabeamt die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind.
Im Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 26. November 2009, N/0115-BVA/12/2009-EV7, wird ausgeführt, dass es durch das Nachprüfungsverfahren lediglich zu einer sechswöchigen Verzögerung des Vergabeverfahrens komme. Diese Annahme als Entscheidungsvoraussetzung ist jedoch widerlegt, zumal im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren eine mündliche Verhandlung im Bundesvergabeamt - unter Berücksichtigung der Verfügbarkeit der Vertreter des Vorsitzenden des Senates 12 - erst für
25. Jänner 2010 anberaumt werden konnte. Die im Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 26. November 2009, N/0115-BVA/12/2009- EV7, angesprochene sechswöchige Entscheidungsfrist endet jedoch am
4. Jänner 2010. Das bedeutet, dass eine Voraussetzung (nämlich, dass über das Nachprüfungsbegehren innerhalb von sechs Wochen entschieden wird, so dass es zu keiner Beeinträchtigung des besonderen öffentlichen Interesses kommt), die zur Erlassung der einstweiligen Verfügung geführt hat, weggefallen ist. Da das Bundesvergabeamt unter Hinweis auf die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes in § 312 BVergG auch nicht zur Beurteilung und zur Entscheidung in Kartellrechtsangelegenheiten befugt ist (diese Frage ist vorweg im Rahmen der Antragslegitimation der antragstellenden Bietergemeinschaft zu klären), sind voraussichtlich auch diesbezügliche weitere Ermittlungsschritte erforderlich, sodass bereits jetzt absehbar ist, dass mit einer Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren jedenfalls nicht innerhalb von nur wenigen Tagen oder wenigen Wochen nach der mündlichen Verhandlung am 25. Jänner 2010 gerechnet werden kann. Dies umso mehr als die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren selbst die Einholung von Sachverständigengutachten beantragt hat und in ihrer Stellungnahme vom 16. Dezember 2009 neuerlich auf das Erfordernis zur Einholung von Sachverständigengutachten anspielt. Selbst wenn im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren kein Vertretungsfall des Senatsvorsitzenden eingetreten wäre, wäre eine Entscheidung des Bundesvergabeamtes innerhalb der sechswöchigen Entscheidungsfrist, die im aufgehobenen Bescheid angesprochen wurde, aufgrund der Komplexität des anhängig gemachten Nachprüfungsverfahrens (kartellrechtliche Abklärung im Hinblick auf die Klärung der Antragslegitimation sowie Sachverhaltsfragen, die durch externe Sachverständige in der Weihnachtszeit abgeklärt werden sollten) nicht einhaltbar.4. Jänner 2010. Das bedeutet, dass eine Voraussetzung (nämlich, dass über das Nachprüfungsbegehren innerhalb von sechs Wochen entschieden wird, so dass es zu keiner Beeinträchtigung des besonderen öffentlichen Interesses kommt), die zur Erlassung der einstweiligen Verfügung geführt hat, weggefallen ist. Da das Bundesvergabeamt unter Hinweis auf die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes in Paragraph 312, BVergG auch nicht zur Beurteilung und zur Entscheidung in Kartellrechtsangelegenheiten befugt ist (diese Frage ist vorweg im Rahmen der Antragslegitimation der antragstellenden Bietergemeinschaft zu klären), sind voraussichtlich auch diesbezügliche weitere Ermittlungsschritte erforderlich, sodass bereits jetzt absehbar ist, dass mit einer Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren jedenfalls nicht innerhalb von nur wenigen Tagen oder wenigen Wochen nach der mündlichen Verhandlung am 25. Jänner 2010 gerechnet werden kann. Dies umso mehr als die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren selbst die Einholung von Sachverständigengutachten beantragt hat und in ihrer Stellungnahme vom 16. Dezember 2009 neuerlich auf das Erfordernis zur Einholung von Sachverständigengutachten anspielt. Selbst wenn im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren kein Vertretungsfall des Senatsvorsitzenden eingetreten wäre, wäre eine Entscheidung des Bundesvergabeamtes innerhalb der sechswöchigen Entscheidungsfrist, die im aufgehobenen Bescheid angesprochen wurde, aufgrund der Komplexität des anhängig gemachten Nachprüfungsverfahrens (kartellrechtliche Abklärung im Hinblick auf die Klärung der Antragslegitimation sowie Sachverhaltsfragen, die durch externe Sachverständige in der Weihnachtszeit abgeklärt werden sollten) nicht einhaltbar.
Nach Auffassung des über den gegenständlichen Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung zur Entscheidung berufenen Senatsvorsitzenden ist jedenfalls das besondere öffentliche Interesse spätestens mit den Ausführungen der Auftraggeberin im Schriftsatz vom 14. Dezember 2009 hinreichend substantiiert dargelegt worden. Es ist auch aus diesem Vorbringen klar ersichtlich, warum und auch in welchem Ausmaß durch eine weitere Verzögerung im Vergabeverfahren das besondere öffentliche Interesse beeinträchtigt ist.
Wesentlich für den gegenständlichen Antrag auf Aufhebung der bestehenden Untersagung der Zuschlagserteilung ist der Umstand, dass die Voraussetzung, dass über das Nachprüfungsbegehren im Hauptverfahren vom Bundesvergabeamt innerhalb von sechs Wochen entschieden wird, weggefallen ist und somit eine der Voraussetzungen, die zur Erlassung der einstweiligen Verfügung geführt hat, nicht mehr gegeben ist. Warum diese Voraussetzung nicht mehr gegeben ist, ist bei einer Beurteilung im Sinne des § 329 Abs. 3 vorletzter Satz BVergG nicht zu berücksichtigen. Wäre bereits bei Erlassung der einstweiligen Verfügung am 26. November 2009 festgestanden, dass die sechswöchige Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes nicht eingehalten werden kann und es daher durch ein Verbot der vorläufigen Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des besonderen öffentlichen Interesses kommen könnte, wäre jedenfalls bei der anzustellenden Interessenabwägung bereits zu diesem Zeitpunkt gemäß § 329 Abs. 1 BVergG zum Wohle des von der Auftraggeberin bereits im Schriftsatz vom 24. November 2009 sehr ausführlich dargestellten und nachvollziehbaren bzw. bescheinigten besonderen öffentlichen Interesses von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung untersagt wird, Abstand zu nehmen gewesen.Wesentlich für den gegenständlichen Antrag auf Aufhebung der bestehenden Untersagung der Zuschlagserteilung ist der Umstand, dass die Voraussetzung, dass über das Nachprüfungsbegehren im Hauptverfahren vom Bundesvergabeamt innerhalb von sechs Wochen entschieden wird, weggefallen ist und somit eine der Voraussetzungen, die zur Erlassung der einstweiligen Verfügung geführt hat, nicht mehr gegeben ist. Warum diese Voraussetzung nicht mehr gegeben ist, ist bei einer Beurteilung im Sinne des Paragraph 329, Absatz 3, vorletzter Satz BVergG nicht zu berücksichtigen. Wäre bereits bei Erlassung der einstweiligen Verfügung am 26. November 2009 festgestanden, dass die sechswöchige Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes nicht eingehalten werden kann und es daher durch ein Verbot der vorläufigen Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des besonderen öffentlichen Interesses kommen könnte, wäre jedenfalls bei der anzustellenden Interessenabwägung bereits zu diesem Zeitpunkt gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG zum Wohle des von der Auftraggeberin bereits im Schriftsatz vom 24. November 2009 sehr ausführlich dargestellten und nachvollziehbaren bzw. bescheinigten besonderen öffentlichen Interesses von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung untersagt wird, Abstand zu nehmen gewesen.
Sofern die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 16. Dezember 2009 ausführt, dass keine Sachverhaltsänderungen eingetreten wären, wird vom zur Entscheidung berufenen Senatsvorsitzenden auf den Wortlaut des § 329 Abs. 3 vorletzter Satz BVergG hingewiesen. In dieser Bestimmung wird nicht von einer Änderung des Sachverhaltes sondern von einem Wegfall der Voraussetzungen gesprochen und diesbezüglich gefordert, dass in einem solchen Fall die einstweilige Verfügung unverzüglich aufzuheben ist. Eine der Voraussetzungen die zum stattgebenden Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 26. November 2009, N/0115-BVA/12/2009, geführt hat, war, dass das besondere öffentliche Interesse in einem Zeitraum von sechs Wochen (gerechnet ab Antragstellung im Nachprüfungsverfahren) die sicherlich vorhandenen und berechtigten Interessen der Antragstellerin nicht überwogen hat und daher im Glauben, das Nachprüfungsverfahren innerhalb von sechs Wochen beenden zu können, der damals zuständige Senatsvorsitzende dem Provisorialbegehren stattgegeben hat. Dies stellt sich nunmehr jedoch unter Berücksichtigung des tatsächlichen Verfahrensablaufes im Nachprüfungsverfahren N/0115-BVA/12/2009 geändert dar.Sofern die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 16. Dezember 2009 ausführt, dass keine Sachverhaltsänderungen eingetreten wären, wird vom zur Entscheidung berufenen Senatsvorsitzenden auf den Wortlaut des Paragraph 329, Absatz 3, vorletzter Satz BVergG hingewiesen. In dieser Bestimmung wird nicht von einer Änderung des Sachverhaltes sondern von einem Wegfall der Voraussetzungen gesprochen und diesbezüglich gefordert, dass in einem solchen Fall die einstweilige Verfügung unverzüglich aufzuheben ist. Eine der Voraussetzungen die zum stattgebenden Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 26. November 2009, N/0115-BVA/12/2009, geführt hat, war, dass das besondere öffentliche Interesse in einem Zeitraum von sechs Wochen (gerechnet ab Antragstellung im Nachprüfungsverfahren) die sicherlich vorhandenen und berechtigten Interessen der Antragstellerin nicht überwogen hat und daher im Glauben, das Nachprüfungsverfahren innerhalb von sechs Wochen beenden zu können, der damals zuständige Senatsvorsitzende dem Provisorialbegehren stattgegeben hat. Dies stellt sich nunmehr jedoch unter Berücksichtigung des tatsächlichen Verfahrensablaufes im Nachprüfungsverfahren N/0115-BVA/12/2009 geändert dar.
Das darüberhinausgehende Vorbringen im Schriftsatz der Antragstellerin vom 16. Dezember 2009 vermag am Umstand, dass eine Voraussetzung, die zur Erlassung der einstweiligen Verfügung vom 26. November 2009, N/0115-BVA/12/2009, geführt hat, weggefallen ist, nichts mehr zu ändern, sodass unter Berücksichtigung von
§ 329 Abs. 3 BVergG dem Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 26. November 2009, N/0115-BVA/12/2009, stattzugeben war.Paragraph 329, Absatz 3, BVergG dem Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 26. November 2009, N/0115-BVA/12/2009, stattzugeben war.
Hingewiesen wird, dass es der Auftraggeberin im gegenständlichen Vergabeverfahren mit sofortiger Wirksamkeit erlaubt ist, den Zuschlag zu erteilen.
Schlagworte
Aufhebung einer einstweiligen Verfügung wegen Wegfall von einer Voraussetzung, die zu ihrer Erlassung geführt hatZuletzt aktualisiert am
10.05.2010
