Norm
BVergG 1997 §3 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 3, MR Dr. Sybill Huber-Matauschek sowie die Beisitzer Dkfm. Dr. Johann Hackl als Mitglied der Auftraggeberseite und Dr. Annemarie Mille als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß § 175 Abs 2 Bundesvergabegesetz 2002 BGBl I Nr. 99/2002 idF betreffend die Auftragsvergabe "Bedarfsflüge für die österreichische Bundesregierung und deren Delegationen mit Flugzeugen (Jets) mit einer Sitzplatzkapazität bis zu 80 Sitzplätzen " des Auftraggebers Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Finanzen, Hintere Zollamtsstraße 2b,1030 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, über Antrag der A*** GmbH & Co KG, vertreten durch Dr.X***, Rechtsanwalt, datiert 19.10.1998, eingelangt beim Bundesvergabeamt am 27.10.1998, im fortgesetzten Verfahren nach dem aufhebenden VwGH Erkenntnis vom 29.10.2008, Zl. 2005/04/0229, eingelangt beim Bundesvergabeamt am 2.12.2008, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 3, MR Dr. Sybill Huber-Matauschek sowie die Beisitzer Dkfm. Dr. Johann Hackl als Mitglied der Auftraggeberseite und Dr. Annemarie Mille als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 175, Absatz 2, Bundesvergabegesetz 2002 Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 99 aus 2002, in der Fassung betreffend die Auftragsvergabe "Bedarfsflüge für die österreichische Bundesregierung und deren Delegationen mit Flugzeugen (Jets) mit einer Sitzplatzkapazität bis zu 80 Sitzplätzen " des Auftraggebers Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Finanzen, Hintere Zollamtsstraße 2b,1030 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, über Antrag der A*** GmbH & Co KG, vertreten durch Dr.X***, Rechtsanwalt, datiert 19.10.1998, eingelangt beim Bundesvergabeamt am 27.10.1998, im fortgesetzten Verfahren nach dem aufhebenden VwGH Erkenntnis vom 29.10.2008, Zl. 2005/04/0229, eingelangt beim Bundesvergabeamt am 2.12.2008, wie folgt entschieden:
SPRUCH
Festgestellt wird, dass die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers vom 8.10.1998 - " die Vergabe der Flugleistung an die B***Luftfahrt AG " - nicht rechtswidrig war.
Rechtsgrundlage: § 175 Abs.2 BVergG 2002Rechtsgrundlage: Paragraph 175, Absatz 2, BVergG 2002
BEGRÜNDUNG
Begründend führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, die Entscheidung des Auftraggebers sei rechtswidrig, weil die Ausschreibung auf einen einzigen Anbieter, die B*** Air, zugeschnitten sei, Teilleistungen nicht gestattet seien und daher die Antragstellerin gehindert worden sei, die Leistungen der Kategorie III (bis 50 Sitzplätze) und IV ( bis 80 Sitzplätze) im Rahmen einer Kooperation anzubieten.Begründend führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, die Entscheidung des Auftraggebers sei rechtswidrig, weil die Ausschreibung auf einen einzigen Anbieter, die B*** Air, zugeschnitten sei, Teilleistungen nicht gestattet seien und daher die Antragstellerin gehindert worden sei, die Leistungen der Kategorie römisch drei (bis 50 Sitzplätze) und römisch vier ( bis 80 Sitzplätze) im Rahmen einer Kooperation anzubieten.
Erläuternd brachte die Antragstellerin vor, in ihrem Bedarfsluftfahrtunternehmen werde der Betrieb mit zwei Luftfahrzeugen der Gewichtsklasse D und E durchgeführt, wobei es sich um ein Luftfahrzeug der Type Challenger und ein Luftfahrzeug der Type Learjet 55 handle, der Betrieb hauptsächlich vom Flughafen Wien-Schwechat aus geführt werde und bisher bereits zahlreiche Flüge für die Republik Österreich, insbesondere für verschiedene Ministerien und das Bundeskanzleramt, ausgeführt worden seien.
1998 sei eine Ausschreibung im offenen Verfahren für Bedarfsflüge für die österreichische Bundesregierung und deren Delegationen mit Exekutivjets und Flugzeugen vorgenommen worden, an dem die Antragstellerin auch teilgenommen und ein entsprechendes Anbot gelegt habe sowie Best- und Billigstbieter im Bereich der Kategorien I (bis 9 Sitzplätze) und II (bis 20 Sitzplätze) gewesen sei. Gegen diese Ausschreibung habe die Antragstellerin jedoch im Zuge des Vergabeverfahrens remonstriert, da die Ausschreibung nur auf einen bestimmten Anbieter zugeschnitten gewesen sei, woraufhin diese Ausschreibung gemäß Mitteilung des Bundesministeriums für Finanzen mit Schreiben vom 3.4.1998 widerrufen worden sei.1998 sei eine Ausschreibung im offenen Verfahren für Bedarfsflüge für die österreichische Bundesregierung und deren Delegationen mit Exekutivjets und Flugzeugen vorgenommen worden, an dem die Antragstellerin auch teilgenommen und ein entsprechendes Anbot gelegt habe sowie Best- und Billigstbieter im Bereich der Kategorien römisch eins (bis 9 Sitzplätze) und römisch zwei (bis 20 Sitzplätze) gewesen sei. Gegen diese Ausschreibung habe die Antragstellerin jedoch im Zuge des Vergabeverfahrens remonstriert, da die Ausschreibung nur auf einen bestimmten Anbieter zugeschnitten gewesen sei, woraufhin diese Ausschreibung gemäß Mitteilung des Bundesministeriums für Finanzen mit Schreiben vom 3.4.1998 widerrufen worden sei.
Im Juli 1998 sei eine neuerliche EU-weite Ausschreibung der gleichen Leistungen, bekanntgemacht im Amtsblatt der Europäischen Union vom 11.8.1998, erfolgt. Diese Ausschreibung sei jedoch entgegen der Bestimmung des § 36 BVergG so umschrieben, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen und sei diese aus folgenden Gründen auf einen einzigen Anbieter, nämlich auf die B*** Air Luftfahrt AG, zugeschnitten:Im Juli 1998 sei eine neuerliche EU-weite Ausschreibung der gleichen Leistungen, bekanntgemacht im Amtsblatt der Europäischen Union vom 11.8.1998, erfolgt. Diese Ausschreibung sei jedoch entgegen der Bestimmung des Paragraph 36, BVergG so umschrieben, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen und sei diese aus folgenden Gründen auf einen einzigen Anbieter, nämlich auf die B*** Air Luftfahrt AG, zugeschnitten:
Als Ort der Leistungserbringung seien Flüge ab Wien angeführt. Auf Seite 17 der Ausschreibung sei normiert, der Auftragnehmer müsse garantieren, dass für Flugleistungen in der Kategorie I sowie in der Kategorie II (bis 20 Sitzplätze) binnen zwei Stunden ab Auftragserteilung die abgerufene Flugleistung so bereitgestellt werde, dass der Flug durchgeführt werden könne (Reaktionszeit), wobei zu den vorgenannten zwei Stunden jene Zeiten hinzuzurechnen seien, welche aus Gründen der Verfügbarkeit von Slots oder aus Gründen allfälliger Überflug- und Einfluggenehmigungen, die nicht vorab besorgt werden können, erforderlich würden.Als Ort der Leistungserbringung seien Flüge ab Wien angeführt. Auf Seite 17 der Ausschreibung sei normiert, der Auftragnehmer müsse garantieren, dass für Flugleistungen in der Kategorie römisch eins sowie in der Kategorie römisch zwei (bis 20 Sitzplätze) binnen zwei Stunden ab Auftragserteilung die abgerufene Flugleistung so bereitgestellt werde, dass der Flug durchgeführt werden könne (Reaktionszeit), wobei zu den vorgenannten zwei Stunden jene Zeiten hinzuzurechnen seien, welche aus Gründen der Verfügbarkeit von Slots oder aus Gründen allfälliger Überflug- und Einfluggenehmigungen, die nicht vorab besorgt werden können, erforderlich würden.
Darunter sei eine "Dauerbereitschaft zu verstehen und könne diese Verpflichtung nur ein Unternehmen eingehen, welches seine Luftfahrzeuge auf dem Flughafen Wien stationiert habe. Ein Luftfahrtunternehmen, welches etwa seine Luftfahrzeuge in Innsbruck, Graz oder Salzburg stationiert habe, sei nicht in der Lage, diese Verpflichtung einzuhalten, da diese Flughäfen in der Nacht geschlossen seien. Ebenso seien Luftfahrtunternehmungen ausgeschlossen, die ihre Luftfahrzeuge auf deutschen Flughäfen stationiert haben, da sogar der Flughafen Frankfurt am Main für Zubringerflüge in der Nacht gesperrt sei. Es sei somit die Stellung eines Luftfahrzeuges von einem anderen Flughafen als von Wien aus innerhalb dieser Frist praktisch unmöglich.
Weiter müssen laut Ausschreibung auch Leistungen mit Luftfahrzeugen der Kategorien III und IV angeboten werden. Aufgrund der Ausschreibung sei es nicht gestattet, Teilleistungen, also nur jene Kategorien anzubieten, für die die Antragstellerin Luftfahrzeuge betreibe. Luftfahrzeuge mit 80 Passagierplätzen würden von reinen Bedarfsluftfahrtunternehmungen tatsächlich nicht betrieben. Derartige Luftfahrzeuge würden nur von Linienunternehmungen operiert. Wenn Linienunternehmungen im Charterverkehr tätig seien, so würden diese zumeist die Berechtigung haben, im Bedarfsluftverkehr, also als Lufttaxi, tätig zu werden. In Österreich gebe es drei Linienunternehmungen, die Luftfahrzeuge für die Kategorie IV zur Verfügung stellen können, nämlich die C***Luftverkehrsgesellschaft AG, die B***Luftfahrt AG und die D***. Diese Linienunternehmen seien gesellschaftsrechtlich untereinander verflochten, sodass diese als ein Anbieter anzusehen seien. Einem anderen Anbieter außer der B*** Air sei es daher nicht möglich, für dieses Anbot mit diesen Gesellschaften eine Kooperation einzugehen, weshalb wieder nur ein Anbieter, nämlich die B*** Air, übrig bleibe.Weiter müssen laut Ausschreibung auch Leistungen mit Luftfahrzeugen der Kategorien römisch drei und römisch vier angeboten werden. Aufgrund der Ausschreibung sei es nicht gestattet, Teilleistungen, also nur jene Kategorien anzubieten, für die die Antragstellerin Luftfahrzeuge betreibe. Luftfahrzeuge mit 80 Passagierplätzen würden von reinen Bedarfsluftfahrtunternehmungen tatsächlich nicht betrieben. Derartige Luftfahrzeuge würden nur von Linienunternehmungen operiert. Wenn Linienunternehmungen im Charterverkehr tätig seien, so würden diese zumeist die Berechtigung haben, im Bedarfsluftverkehr, also als Lufttaxi, tätig zu werden. In Österreich gebe es drei Linienunternehmungen, die Luftfahrzeuge für die Kategorie römisch vier zur Verfügung stellen können, nämlich die C***Luftverkehrsgesellschaft AG, die B***Luftfahrt AG und die D***. Diese Linienunternehmen seien gesellschaftsrechtlich untereinander verflochten, sodass diese als ein Anbieter anzusehen seien. Einem anderen Anbieter außer der B*** Air sei es daher nicht möglich, für dieses Anbot mit diesen Gesellschaften eine Kooperation einzugehen, weshalb wieder nur ein Anbieter, nämlich die B*** Air, übrig bleibe.
Darüber hinaus sei auf S.23 der Ausschreibung folgende Bedingung angeführt:
"Handelt es sich bei den zugemieteten Flugzeugen um Flugzeuge, die nicht in Österreich registriert sind, so hat der Auftragnehmer insbesondere nachzuweisen, dass alle erforderlichen Bewilligungen vorliegen und Vorkehrungen getroffen worden sind, damit auch diese Flugzeuge im Falle ihres Einsatzes unter diesem Vertrag an deutlich sichtbarer Stelle die österreichischen Staatsfarben und das österreichische Staatswappen tragen, wobei insbesondere dafür zu sorgen ist, dass das österreichische Staatswappen und die österreichische Staatsfarben so plaziert sind, dass sie jedenfalls gut sichtbar sind, wenn Bildaufnahmen des Ein- und Aussteigens von Passagieren erfolgen, ohne dass in solchen Fällen fremde Staatsfarben, Staatswappen oder sonstige fremde Hoheitszeichen den Bildausschnitt im Ein- und Ausstiegbereich dominieren".
Ausländische Luftfahrzeuge dürfen jedoch kein österreichisches Staatswappen und keine österreichischen Staatsfarben aufgrund der ausländischen Zulassungsvorschriften tragen. Luftfahrzeuge müssen aufgrund der einschlägigen Vorschriften, insbesondere der ZLLV, die Staatsfarben ihres Eintragungsstaates tragen. Das Staatswappen dürfe auch nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen geführt werden. Durch diese Bestimmung sei daher der Antragstellerin das Zuchartern von Luftfahrzeugen mit Zulassung in einem anderen EU-Staat unmöglich.
Aufgrund dieser Ausschreibung sei die Antragstellerin daran gehindert worden, auch im Rahmen einer Kooperation an dieser Ausschreibung teilzunehmen, da diese aus den angeführten Gründen nicht in der Lage gewesen sei, die Leistungen der Kategorien III und IV im Rahmen einer Kooperation anzubieten. Dadurch, dass die Ausschreibung auf die B*** Air zugeschnitten worden sei, sei der Antragstellerin die Möglichkeit genommen worden, an dieser Ausschreibung teilzunehmen, wodurch der Antragstellerin ein entsprechender Schaden entstanden sei. Außerdem sei der Republik Österreich ein Schaden dadurch entstanden, dass die Leistungen nur auf einen Anbieter zugeschnitten worden seien und eine entsprechende Konkurrenzierung nicht eingetreten sei und somit die Preise von B*** Air ohne Konkurrenz geboten worden seien.Aufgrund dieser Ausschreibung sei die Antragstellerin daran gehindert worden, auch im Rahmen einer Kooperation an dieser Ausschreibung teilzunehmen, da diese aus den angeführten Gründen nicht in der Lage gewesen sei, die Leistungen der Kategorien römisch drei und römisch vier im Rahmen einer Kooperation anzubieten. Dadurch, dass die Ausschreibung auf die B*** Air zugeschnitten worden sei, sei der Antragstellerin die Möglichkeit genommen worden, an dieser Ausschreibung teilzunehmen, wodurch der Antragstellerin ein entsprechender Schaden entstanden sei. Außerdem sei der Republik Österreich ein Schaden dadurch entstanden, dass die Leistungen nur auf einen Anbieter zugeschnitten worden seien und eine entsprechende Konkurrenzierung nicht eingetreten sei und somit die Preise von B*** Air ohne Konkurrenz geboten worden seien.
Nach Wissen der Antragstellerin sei der Zuschlag für den gegenständlichen Dienstleistungsauftrag der B*** Air Luftfahrt AG am 8.10.1998 mit Ministerratsbeschluss erteilt worden.
Weiter sei auszuführen, dass in der Bekanntmachung vom 22.4.1998 als Auftraggeber das Bundesministerium für Finanzen angeführt sei und auch in der Ausschreibung als Auftraggeber das Bundesministerium für Finanzen aufscheine. Das Bundesministerium für Finanzen besitze jedoch keine Rechtspersönlichkeit und könne somit kein wirksamer Vertragspartner sein. Diese Ankündigung sei daher für einen Anbieter aus der Europäischen Union missverständlich.
In der Ausschreibung sei zudem unter B.3. "Eignung und Nachweise" angeführt, dass der Bieter einen Auszug aus dem Strafregister bzw. eine Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes des Unternehmens vorzulegen habe, aus welcher hervorgehe, dass die Anforderungen an die Eignungskriterien erfüllt seien. Ein Auszug aus dem Strafregister bzw. Strafregisterbescheinigungen könne für juristische Personen nicht erteilt werden. Im vorliegenden Fall sei der Bieter eine juristische Person, sodass das diesbezügliche Begehren gesetzeswidrig sei.
Im Übrigen werde mit der Erteilung der Betriebsgenehmigung gemäß der Verordnung EWG 2407/92 ohnehin eine Verlässlichkeitsprüfung vorgenommen und eine Betriebsgenehmigung nur bei Vorliegen der Verlässlichkeit aufrecht erhalten.
Weiter sei in Punkt C.5. der Ausschreibung die Verpflichtung enthalten, wonach die arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften für sämtliche Dienstnehmer in Österreich eingehalten werden müssen. Diese Verpflichtung sei jedoch nicht erfüllbar, weil bei zugecharterten Luftfahrzeugen mit Besatzung die arbeitsrechtlichen Vorschriften des Registerstaates zur Anwendung gelangen. Diese Bedingung sei nur dann einzuhalten, wenn eine Zucharterung nicht notwendig sei, was wiederum nur die B*** Air erfüllen könne.
Darüberhinaus sei unter Punkt B.2. der Ausschreibung das Qualitätskriterium an den Erfüllungsgrad der JAR-OPS gebunden. Auch diese Bedingung sei nicht erfüllbar, da die JAR-OPS nicht dem Normenbestand angehöre. Es handle sich hierbei um eine Norm, die in Entwicklung stehe und die ständigen Abänderungen unterliege. Ein Qualitätskriterium, das hieran geknüpft sei, könne unmöglich erfüllt werden.
Weiter sei auszuführen dass sich die Bestimmungen der § 3 und § 4 des Leistungsverzeichnisses aus der Verordnung EWG 24/07/92 ergeben. Die Bestimmungen des § 4, die über diese Verordnung hinausgehen, seien für ein Lufttaxiunternehmen nicht einzuhalten und nicht zu garantieren. Diese Bestimmungen seien wieder nur auf die B***Air zugeschnitten.Weiter sei auszuführen dass sich die Bestimmungen der Paragraph 3 und Paragraph 4, des Leistungsverzeichnisses aus der Verordnung EWG 24/07/92 ergeben. Die Bestimmungen des Paragraph 4,, die über diese Verordnung hinausgehen, seien für ein Lufttaxiunternehmen nicht einzuhalten und nicht zu garantieren. Diese Bestimmungen seien wieder nur auf die B***Air zugeschnitten.
Insbesondere sei auch die Bestimmung, wonach der Auftragnehmer garantiere, dass auch am Ankunftsort ein Einsatz sicherndes Sofortservice nach JAR 145 vorhanden sei, unmöglich, da bei Bedarfsflügen die Ankunftsorte erst unmittelbar vor Abflug bekannt seien und ein derartiges Service daher nicht zu erbringen und die diesbezügliche Bedingung unerfüllbar sei.
Weiter sei in § 6 des Leistungsverzeichnisses eine Organisation vorgeschrieben, die nur von einem Linienunternehmen wie die Air, erbracht werden könne. Ein Lufttaxiunternehmen sei nicht in der Lage, 24 Stunden ein Büro offenzuhalten. Das Offenhalten eines Büros sei nur dann erforderlich, wenn Luftfahrzeuge unterwegs seien. In einem Lufttaxiunternehmen werde üblicherweise die telefonische Erreichbarkeit des Schlüsselpersonals mittels Handy sichergestellt. Ein 24-Stunden-Dispatch könne nur eine Airline sicherstellen, die Tag und Nacht ihre Linienflugzeuge, in Betrieb habe. Diese Bestimmung sei daher wieder nur auf die Air zugeschnitten und schließe Lufttaxiunternehmen als Anbieter aus.Weiter sei in Paragraph 6, des Leistungsverzeichnisses eine Organisation vorgeschrieben, die nur von einem Linienunternehmen wie die Air, erbracht werden könne. Ein Lufttaxiunternehmen sei nicht in der Lage, 24 Stunden ein Büro offenzuhalten. Das Offenhalten eines Büros sei nur dann erforderlich, wenn Luftfahrzeuge unterwegs seien. In einem Lufttaxiunternehmen werde üblicherweise die telefonische Erreichbarkeit des Schlüsselpersonals mittels Handy sichergestellt. Ein 24-Stunden-Dispatch könne nur eine Airline sicherstellen, die Tag und Nacht ihre Linienflugzeuge, in Betrieb habe. Diese Bestimmung sei daher wieder nur auf die Air zugeschnitten und schließe Lufttaxiunternehmen als Anbieter aus.
Zudem enthalte die Ausschreibung eine Bestimmung über das Legen eines Vadiums sowie Bestimmungen über Vertragsstrafen. Die in diesem Vertrag genannten Vertragsstrafen seien unüblich hoch und deshalb sittenwidrig, da die Vertragsbestimmungen zum Teil unerfüllbar seien und daher die Kaution jederzeit eingezogen werden könne. Die Republik Österreich sei über die C*** an der B*** Air beteiligt. Die B*** Air habe zudem ein Luftfahrzeug angeschafft, das den Bestimmungen dieser Ausschreibung entspreche. Die Anschaffung dieses Luftfahrzeuges sei geraume Zeit vor dieser Ausschreibung erfolgt. Aus den angeführten Gründen sei daher die Entscheidung des Auftraggebers, die Vergabe an die B*** Air vorzunehmen, rechtswidrig und für nichtig zu erklären.
1.2.Auftraggeber
Der Auftraggeber teilte in der Stellungnahme vom 6.11.1998 mit, dass am 8. 10 1998 nach Beschluss im Ministerrat entschieden worden sei, den Auftrag an die B*** Air zu vergeben. Dies sei mit Schreiben vom 8.10.1998 sämtlichen Bewerbern und auch der A*** Air nachweislich mitgeteilt worden, obwohl diese kein Angebot gelegt habe. Der Vertragsabschluss sei am 29.10.1998 erfolgt.
Mit Schriftsatz vom 12.11.1998 legte der Auftraggeber dem Bundesvergabeamt die Originalunterlagen vor.
Mit Schriftsatz, datiert 4.12.1998, protokolliert 7.12.1998, bestritt der Auftraggeber das Vorbringen und führte aus, richtig sei zwar, dass die Antragstellerin an der ersten Ausschreibung im Jänner 1998 teilgenommen, jedoch ein ausschreibungswidriges Anbot gelegt habe, sodass dieses auszuscheiden gewesen sei. Richtig sei auch, dass diese erste Ausschreibung gemäß § 55 Abs.2 BVergG 1997 widerrufen worden sei, jedoch nicht deshalb, weil die Antragstellerin remonstriert habe, sondern weil nach dem Ausscheiden der übrigen zwei Bieter nur ein Angebot, nämlich jenes der B*** Air, übrig geblieben sei.Mit Schriftsatz, datiert 4.12.1998, protokolliert 7.12.1998, bestritt der Auftraggeber das Vorbringen und führte aus, richtig sei zwar, dass die Antragstellerin an der ersten Ausschreibung im Jänner 1998 teilgenommen, jedoch ein ausschreibungswidriges Anbot gelegt habe, sodass dieses auszuscheiden gewesen sei. Richtig sei auch, dass diese erste Ausschreibung gemäß Paragraph 55, Absatz 2, BVergG 1997 widerrufen worden sei, jedoch nicht deshalb, weil die Antragstellerin remonstriert habe, sondern weil nach dem Ausscheiden der übrigen zwei Bieter nur ein Angebot, nämlich jenes der B*** Air, übrig geblieben sei.
Nach eigenem Vorbringen verfüge die Antragstellerin lediglich über zwei kleinere Flugzeuge und könne daher Flugleistungen in den geforderten Kategorien III und IV nach eigenen Angaben weder mit eigenem Fluggerät erbringen noch durch entsprechendes Zuchartern. Auch Flugleistungen der Kategorie II könne die Antragstellerin nicht erbringen, da die für diese Kategorie genannten Flugzeuge lediglich über 14 Sitze verfüge statt über die geforderten "bis zu 20" Sitzen und seien daher die Ausschreibungsbedingungen nicht erfüllt. Bei den Kategorien III und IV habe die Antragstellerin in der ersten Ausschreibung nicht einmal Preise für diese Flugleistungen, die sie durch "ergänzende Anmietung" erbringen hätte wollen, genannt. Schon aus diesem Grund sei daher das Anbot in der ersten Ausschreibung unvollständig, mit einem unbehebbaren Mangel belastet und daher auszuscheiden gewesen.Nach eigenem Vorbringen verfüge die Antragstellerin lediglich über zwei kleinere Flugzeuge und könne daher Flugleistungen in den geforderten Kategorien römisch drei und römisch vier nach eigenen Angaben weder mit eigenem Fluggerät erbringen noch durch entsprechendes Zuchartern. Auch Flugleistungen der Kategorie römisch zwei könne die Antragstellerin nicht erbringen, da die für diese Kategorie genannten Flugzeuge lediglich über 14 Sitze verfüge statt über die geforderten "bis zu 20" Sitzen und seien daher die Ausschreibungsbedingungen nicht erfüllt. Bei den Kategorien römisch drei und römisch vier habe die Antragstellerin in der ersten Ausschreibung nicht einmal Preise für diese Flugleistungen, die sie durch "ergänzende Anmietung" erbringen hätte wollen, genannt. Schon aus diesem Grund sei daher das Anbot in der ersten Ausschreibung unvollständig, mit einem unbehebbaren Mangel belastet und daher auszuscheiden gewesen.
Diese erste Ausschreibung sei gesetzeskonform gemäß § 55 Abs 2 BVergG widerrufen worden, da nach dem Ausscheiden der übrigen Angebote nur ein einziger Bieter, nämlich die B*** Air, übrig geblieben sei. Daher seien zwecks Förderung des Wettbewerbs die Leistungen im offenen Verfahren neuerlich europaweit gemäß den Geboten der Sparsamkeit, Wirschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit ausgeschrieben worden.Diese erste Ausschreibung sei gesetzeskonform gemäß Paragraph 55, Absatz 2, BVergG widerrufen worden, da nach dem Ausscheiden der übrigen Angebote nur ein einziger Bieter, nämlich die B*** Air, übrig geblieben sei. Daher seien zwecks Förderung des Wettbewerbs die Leistungen im offenen Verfahren neuerlich europaweit gemäß den Geboten der Sparsamkeit, Wirschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit ausgeschrieben worden.
Zur Vorbereitung der zweiten Ausschreibung habe der Auftraggeber drei externe Experten beigezogen: Für vergaberechtliche Fragen o.Univ.-Prof. Dr.E**, für vertragsrechtliche Fragen RA Dr.F***, für alle flugtechnischen Fragen Dipl.-Ing.G***, ehemaliger Leiter der obersten Luftfahrtsbehörde und damit Leiter der für alle flugtechnischen Fachfragen zuständigen Fachabteilung im Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr. Gerade um den von der Antragstellerin mangels ihrer eigenen Leistungsfähigkeit schon bei der ersten Ausschreibung erhobenen Vorwurf des "Zuschnitts auf einen einzigen Bieter" zu entkräften, seien diese Experten nachdrücklich dazu verhalten worden, genau darauf zu achten, dass die Bedingungen der Ausschreibung völlig neutral und objektiv formuliert würden. Gerade bei Beschreibung der technischen Leistungsmerkmale habe der flugtechnische Sachverständige Dipl.-Ing. Otto Kubin besonderes Augenmerk darauf gelegt, dass tatsächlich die Erfüllbarkeit dieser Kriterien stets durch mehrere am Markt vorhandene Luftfahrtunternehmen gewährleistet sei. In allen Fällen sei überprüft worden, ob die Leistungsvorgaben auch von anderen Luftfahrtunternehmen eingehalten werden können. Vom flugtechnischen Sachverständigen sei dies in jedem einzelnen Fall bejaht worden.
Betreffend "Wien" als geforderter Ort der Leistungserbringung sei auszuführen, dass dies nicht als diskriminierend verstanden werden könne, zumal "Wien" bei Abwicklung von Bedarfsflügen für die in Wien ansässige Bundesregierung und ihre Delegationen sachlich zwingend sei.
Die Reaktionszeit von nicht mehr als zwei Stunden in den Kategorien I und II sei zwingende Vorgabe, die aus den bisherigen Erfahrungen resultiere. So seien etwa unter der EU- Präsidentschaft Großbritanniens Regierungsdelegationen immer wieder binnen so kurzer Frist einberufen worden, dass zwei Stunden gerade noch ausreichend gewesen seien, um die entsprechenden Flüge zu buchen. Eine Einberufung der Regierungschefs binnen weniger Stunden zu einer Sitzung sei in einer EU-Präsidentschaft schon vorgekommen. Diese Erfahrung habe gezeigt, dass so kurzfristige Einberufungen kleinerer Delegationen keineswegs als vereinzelte Ausnahmen zu beurteilen seien, sondern so häufig auftreten, dass dann, wenn diese Flugleistungen nicht unter diesem Vertrag erbracht werden können, ein ganz wesentlicher Teil der Flugleistungen dieses Vertrages entfalle und die mit diesem Vertrag beabsichtigten Einsparungs- und Verbesserungseffekte zumindest drastisch vermindert würden. Diese "Dauerbereitschaft" sei daher durchaus forderbar und könne auch durch ein Fluggerät, das nicht unmittelbar in Wien stationiert sei, sondern etwa in München, erbracht werden, da es möglich sei, Wien innerhalb dieser Reaktionszeit zu erreichen. Der flugtechnische Sachverständige habe gerade unter dem Aspekt, eine Diskriminierung ausländischer Mitbewerber zu verhindern, überprüft, ob die Beistellung von Flugzeugen auch dann innerhalb dieser Reaktionszeit möglich sei, wenn das Flugzeug nicht in Wien stationiert ist, und sei dies bejaht worden. Durch diese Bestimmung werde weder die B*** Air noch sonst irgendein Unternehmen bevorzugt, da auch die B*** Air ihre Flugzeuge nicht einfach in 'Wien "stationiert" habe, sondern - wie jedes andere Luftfahrtunternehmen auch - nach einem laufend aktualisierten Bedarfsplan auf den jeweiligen Flughäfen. Dass die Einhaltung dieser Reaktionszeit von zwei Stunden "praktisch unmöglich" sei, wie die Antragstellerin behauptet, werde bestritten und stehe überdies im Widerspruch zu dem von der Antragstellerin in der ersten Ausschreibung vorgelegten Anbot. Dort habe die Antragstellerin ausgeführt:Die Reaktionszeit von nicht mehr als zwei Stunden in den Kategorien römisch eins und römisch zwei sei zwingende Vorgabe, die aus den bisherigen Erfahrungen resultiere. So seien etwa unter der EU- Präsidentschaft Großbritanniens Regierungsdelegationen immer wieder binnen so kurzer Frist einberufen worden, dass zwei Stunden gerade noch ausreichend gewesen seien, um die entsprechenden Flüge zu buchen. Eine Einberufung der Regierungschefs binnen weniger Stunden zu einer Sitzung sei in einer EU-Präsidentschaft schon vorgekommen. Diese Erfahrung habe gezeigt, dass so kurzfristige Einberufungen kleinerer Delegationen keineswegs als vereinzelte Ausnahmen zu beurteilen seien, sondern so häufig auftreten, dass dann, wenn diese Flugleistungen nicht unter diesem Vertrag erbracht werden können, ein ganz wesentlicher Teil der Flugleistungen dieses Vertrages entfalle und die mit diesem Vertrag beabsichtigten Einsparungs- und Verbesserungseffekte zumindest drastisch vermindert würden. Diese "Dauerbereitschaft" sei daher durchaus forderbar und könne auch durch ein Fluggerät, das nicht unmittelbar in Wien stationiert sei, sondern etwa in München, erbracht werden, da es möglich sei, Wien innerhalb dieser Reaktionszeit zu erreichen. Der flugtechnische Sachverständige habe gerade unter dem Aspekt, eine Diskriminierung ausländischer Mitbewerber zu verhindern, überprüft, ob die Beistellung von Flugzeugen auch dann innerhalb dieser Reaktionszeit möglich sei, wenn das Flugzeug nicht in Wien stationiert ist, und sei dies bejaht worden. Durch diese Bestimmung werde weder die B*** Air noch sonst irgendein Unternehmen bevorzugt, da auch die B*** Air ihre Flugzeuge nicht einfach in 'Wien "stationiert" habe, sondern - wie jedes andere Luftfahrtunternehmen auch - nach einem laufend aktualisierten Bedarfsplan auf den jeweiligen Flughäfen. Dass die Einhaltung dieser Reaktionszeit von zwei Stunden "praktisch unmöglich" sei, wie die Antragstellerin behauptet, werde bestritten und stehe überdies im Widerspruch zu dem von der Antragstellerin in der ersten Ausschreibung vorgelegten Anbot. Dort habe die Antragstellerin ausgeführt:
"Die Reaktionszeit von 2 Stunden ab Auftragserteilung bis Flugdurchführung kann für Flugzeuge bis 14 Sitzplätze mit 2 Stunden leicht eingehalten werden - seit 1994 führen wir Organflüge exklusiv für das AKH Wien durch und wird hiebei sogar eine Reaktionszeit von 1 Stunde eingehalten und dies auch in den Nachtstunden inklusive Organisation des Straßentransportes der Ärzteteams und Öffnung von gesperrten Flughäfen".
Ebenso werde der Vorwurf, dass die Ausschreibung auf die B*** Air zugeschnitten sei, weil in der Ausschreibung auch Flugleistungen mit Flugzeugen bis zu 50 und bis zu 80 Passagiersitze gefordert würden, bestritten. Selbst die Antragstellerin habe zugestanden, dass nicht nur die B*** Air über solche Flugzeuge verfüge, sondern jedenfalls jedes Linienunternehmen. Überdies sei es eine durch nichts näher belegte bloße Behauptung der Antragstellerin, dass Bedarfsflugunternehmen nicht über Flugzeuge dieser Größe verfügen. Auch eine ganze Reihe ausländischer Linienflugunternehmen operiere in Österreich. Die geforderte Leistung sei so ausgeschrieben worden, - auch etwa hinsichtlich erforderlicher Bewilligungen - dass eine Teilnahme von Luftfahrtunternehmen sämtlicher EU-Staaten, aber auch außereuropäischen Luftfahrtunternehmen, am Wettbewerb möglich gewesen sei.
Zudem sei nicht gefordert, dass Bieter die Flugleistungen mit eigenem Fluggerät zu erbringen hätten. Jedem Bedarfsluftfahrtunternehmen, auch der Antragstellerin, sei es frei gestanden, sich durch entsprechende Zucharterungsverträge die erforderliche Flugkapazität bei einem anderen Unternehmen zu besorgen. In der Ausschreibung verlangt gewesen sei jedoch, dass detaillierte Angaben über die Zucharterungsmöglichkeit und auch über die Preise dieser zugecharterten Flugleistungen gemacht würden. Der Zuschlag auf ein Anbot, wie jenes der Antragstellerin in der ersten Ausschreibung, das lediglich die Angabe enthalte, dass "irgendwie" zugechartert werde ohne Nennung von Preisen, sei jedenfalls vergaberechtlich unzulässig.
Auch wäre es der Antragstellerin freigestanden, in einer Bietergemeinschaft mit Unternehmen, welche über die geforderte Kapazität verfügen, anzubieten.
Teilangebote seien deshalb unzulässig, weil die Leistungen der einzelnen Kategorien in vielfältiger Weise vernetzt seien und der Organisations- und Abwicklungsaufwandfür den Auftraggeber drastisch steige, wenn für diese Flugleistungen jeweils mehrere Unternehmen parallel eingeschaltet würden. Dieser Effekt würde sich bei mehreren Vertragspartnern überdies noch durch die Möglichkeit des Zucharterns von Flugzeugen vervielfachen. Ein Beispiel für die Notwendigkeit der vertraglichen Anbindungen sämtlicher Flugleistungen an einen Vertragspartner sei die in der Ausschreibung vorgesehene Möglichkeit, bei Ausfall von Flugleistungen der erforderlichen Kategorie diese Flugleistungen ohne Kostenerhöhung mit Fluggeräten einer anderen Kategorie zu erbringen. Diese Leistungsanforderungen seien daher weder auf die B*** Air zugeschnitten noch diskriminierend.
Zum Erfordernis, die österreichischen Staatsfarben und das österreichische Staatswappen auf den im Einsatz stehenden Flugzeugen deutlich sichtbar anzubringen, sei auszuführen, dass die ZLLV, die Zivilluftfahrzeug- und Luftfahrtgeräte-Verordnung 1995, BGBl 190/1995, genau das Gegenteil festlege. Nach den Regeln der ZLLV müssen in Österreich registrierte Luftfahrzeuge auch die Farben der Republik tragen. Diese Regeln würden internationalen Vorschriften entsprechen und daher für in anderen Staaten registrierte Flugzeuge sinngemäß für deren Landesfarben gelten. Es könne keine Rede davon sein, dass neben den eigenen Staatsfarben keine fremden Staatsfarben angebracht sein dürfen. Gerade die von der Antragstellerin dafür zitierte ZLLV bestimme das Gegenteil in § 27:Zum Erfordernis, die österreichischen Staatsfarben und das österreichische Staatswappen auf den im Einsatz stehenden Flugzeugen deutlich sichtbar anzubringen, sei auszuführen, dass die ZLLV, die Zivilluftfahrzeug- und Luftfahrtgeräte-Verordnung 1995, Bundesgesetzblatt 190 aus 1995,, genau das Gegenteil festlege. Nach den Regeln der ZLLV müssen in Österreich registrierte Luftfahrzeuge auch die Farben der Republik tragen. Diese Regeln würden internationalen Vorschriften entsprechen und daher für in anderen Staaten registrierte Flugzeuge sinngemäß für deren Landesfarben gelten. Es könne keine Rede davon sein, dass neben den eigenen Staatsfarben keine fremden Staatsfarben angebracht sein dürfen. Gerade die von der Antragstellerin dafür zitierte ZLLV bestimme das Gegenteil in Paragraph 27 :
"Andere als die für die Kennzeichnung oder für den Betrieb von Luftfahrzeugen vorgeschriebene Beschriftungen, Bemalungen und bildlichen Darstellungen, dürfen an Luftfahrzeugen nicht geführt werden, wenn dadurch die Erkennbarkeit der Kennzeichen und der Farben der Republik Österreich oder die Sicherheit der Luftfahrt beeinträchtigt werden".
Nach dieser Regelung, die dem internationalen Standard entspreche, sei es zulässig, so, wie in der Ausschreibung gefordert, die Staatsfarben so zu platzieren, dass sie gut sichtbar wären, wenn Bildaufnahmen des Ein- und Ausstiegs von Passagieren erfolgen. Dass nicht nur die Anbringung fremder Staatsfarben, sondern regelrechte Flugzeugbemalungen - mit den vorgenannten Einschränkungen - zulässig seien, zeige die Praxis. So würden etwa die österreichischen Luftfahrtunternehmer die Außenfläche ihrer Linienflugzeuge mit Portraits berühmter Österreicher verzieren.
Betreffend die Nennung der jeweils ausschreibenden Stelle sei anzumerken, dass aus dem Kontext der Ausschreibung völlig klar hervorgehe, wer Vertragspartner werden soll: die Republik Österreich und nicht, wie die Antragstellerin ausführe, der Bundesminister für Finanzen persönlich oder die gesamte Bundesregierung. Dem Informationszweck des Bekanntmachungsformulars folgend sei die vergebende Stelle zu nennen gewesen.
Das unter Punkt B.3. der Ausschreibung genannte Erfordernis, einen Auszug aus dem Strafregister vorzulegen entspreche § 59 Abs. 1 Z 1 BVergG. Bei juristischen Personen sei dieser Nachweis für ihre vertretungsbefugten Organe vorzulegen. Die Vorlage dieses Nachweises sei zwingend vorgesehen. Das entsprechende Formular für die Ausschreibungsbekanntmachung (Formular 2 der Bundesvergabeformularverordnung) enthalte im betreffenden Pkt. 13.1 eine gleichlautende Bestimmung entsprechend dem zwingenden Charakter dieses Nachweises und es bestehe nicht die Möglichkeit, dieses Eignungskriterium auszuschließen. Vielmehr sei die Anforderung dieses Kriteriums durch das Formular bereits vorgegeben.Das unter Punkt B.3. der Ausschreibung genannte Erfordernis, einen Auszug aus dem Strafregister vorzulegen entspreche Paragraph 59, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG. Bei juristischen Personen sei dieser Nachweis für ihre vertretungsbefugten Organe vorzulegen. Die Vorlage dieses Nachweises sei zwingend vorgesehen. Das entsprechende Formular für die Ausschreibungsbekanntmachung (Formular 2 der Bundesvergabeformularverordnung) enthalte im betreffenden Pkt. 13.1 eine gleichlautende Bestimmung entsprechend dem zwingenden Charakter dieses Nachweises und es bestehe nicht die Möglichkeit, dieses Eignungskriterium auszuschließen. Vielmehr sei die Anforderung dieses Kriteriums durch das Formular bereits vorgegeben.
Auch der Nachweis der Einhaltung arbeits-und sozialrechtlicher Vorschriften sei gemäß § 32 Abs 2 BVergG zwingend einzufordern.Auch der Nachweis der Einhaltung arbeits-und sozialrechtlicher Vorschriften sei gemäß Paragraph 32, Absatz 2, BVergG zwingend einzufordern.
Soweit die Antragstellerin hier den gemäß B.2 des Leistungsverzeichnisses geforderten Zuverlässigkeitsnachweis kritisiere, sei dieser entgegenzuhalten, dass dieser Zuverlässigkeitsnachweis ebenfalls dem Gesetz entsprechend gefordert werde.
Betreffend die Erfüllung der JAR-OPS sei auszuführen, dass es dem Auftraggeber freistehe, dann, wenn es sich nicht um Eignungskriterien, sondern um Qualitätskriterien handle, vorzusehen, dass es für die Bewertung eine Rolle spiele, ob bereits der neue internationale Standard (JAR-OPS) gänzlich oder teilweise erfüllt sei oder erst der derzeit noch zulässige alte Standard (JAR) eingehalten werde. Nur für den Fall der Zumietung und dort wiederum nur für den Fall, dass für solche Zumietungen ein Drittunternehmen eingeschaltet werde, dessen AOC weder von einer Zulassungsbehörde in einem Mitgliedsstaat der EU noch von der Zulassungsbehörde in der Schweiz oder Norwegen ausgestellt worden sei, habe der Auftragnehmer nachzuweisen, dass der technische Standard, nach welchem dieses AOC ausgestellt worden sei, dem jeweils geltenden technischen Standard für die Ausstellung eines AOC in Österreich gleichwertig sei, wobei dieser Nachweis dann als erbracht gelte, wenn das AOC des Drittunternehmens dem Standard der JAR-OPS entspreche, ohne dass selbstverständlich diese Möglichkeit der Nachweisführung auf diesen Fall beschränkt wäre. Von der Einführung eines unzulässigen oder gar unerfüllbaren Qualitätsstandards als Eignungskriterium könne daher keine Rede sein.
Die Bestimmungen des § 3 und 4 des Leistungsverzeichnisses entsprechen internationalen Standards sowie den rechtlichen Vorgaben. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb es gerade für ein "Lufttaxiunternehmen" unmöglich sein soll, am Ankunftsort ein einsatzsicherndes Sofortservice zu haben. Die Ausschreibung lasse die Möglichkeit offen, wie dies einzurichten sei. Etwa dadurch, dass dann, wenn mit Serviceeinrichtungen am Ankunftsort keine entsprechenden Vereinbarungen getroffen seien, auch dem Sofortservice genügen werde, wenn ein für diesen Sofortservice geschulter Techniker mitfliege. Es sei daher nach der Ausschreibung dem Bieter freigestellt worden, wie er diesen einsatzsichernden Sofortservice gewährleiste. Dem Auftraggeber sei es mit dieser Festlegung nur darauf angekommen, technisch sicherzustellen, dass nicht wegen einer Panne, die im Rahmen eines Sofortservice behoben werden könne, die Flugleistung unterbleiben müsse.Die Bestimmungen des Paragraph 3 und 4 des Leistungsverzeichnisses entsprechen internationalen Standards sowie den rechtlichen Vorgaben. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb es gerade für ein "Lufttaxiunternehmen" unmöglich sein soll, am Ankunftsort ein einsatzsicherndes Sofortservice zu haben. Die Ausschreibung lasse die Möglichkeit offen, wie dies einzurichten sei. Etwa dadurch, dass dann, wenn mit Serviceeinrichtungen am Ankunftsort keine entsprechenden Vereinbarungen getroffen seien, auch dem Sofortservice genügen werde, wenn ein für diesen Sofortservice geschulter Techniker mitfliege. Es sei daher nach der Ausschreibung dem Bieter freigestellt worden, wie er diesen einsatzsichernden Sofortservice gewährleiste. Dem Auftraggeber sei es mit dieser Festlegung nur darauf angekommen, technisch sicherzustellen, dass nicht wegen einer Panne, die im Rahmen eines Sofortservice behoben werden könne, die Flugleistung unterbleiben müsse.
Betreffend die "24 Stunden Verfügbarkeit" sei auszuführen, dass ein "Lufttaxiunternehmen", das tatsächlich nicht in der Lage sei, zu gewährleisten, dass eine verantwortliche Ansprechperson 24 Stunden täglich telefonisch erreichbar sei, für die Erfüllung dieses Auftrages nicht geeignet sein könne. Dafür, dass dies keinem "Lufttaxiunternehmen" möglich sei, fehle jeder diskriminierende Anhaltspunkt. Dass die geforderte Erreichbarkeit möglich sei, behaupte die Antragstellerin selbst in dem in der ersten Ausschreibung vorgelegten Anbot. Dort führe diese aus: "Eine Ansprechperson ist 24 Stunden täglich erreichbar und in der Lage, die Flüge zu planen und zu organisieren - Referenz siehe Organflüge."
Überdies sei kein vergaberechtlicher Grund ersichtlich, die Ausschreibung gezielt auf solche Luftfahrtunternehmen zuzuschneiden, welche dies können. Nach dem Umfang der zur vergebenden Leistungen handle es sich nicht bloß um einfache "Lufttaxiflüge", also vereinzelte Transporte über kurze Distanzen, Rundflüge über Aussichtspunkte etc., sondern um professionelle, durchorganisierte Flugleistungen in großem Umfang, die weltweit abzuwickeln seien. Wenn die Antragstellerin meine, dass all dies nur von einer "Airline" sichergestellt werden könne, die Tag und Nacht ihre Flugzeuge im Betrieb habe, dann sei zutreffend, dass ein Unternehmen, welches die Flugzeuge nur zu bestimmten Tages- oder Nachtzeiten einsetze oder einsetzen könne, nicht hinreichend leistungsfähig und für die sachlichen Anforderungen dieses Auftrages ungeeignet sei.
Überdies zeige sich in diesem Punkt besonders deutlich die Widersprüchlichkeit des Antrages: Während die Antragstellerin einerseits behaupte, hinsichtlich der Kategorien I und II der billigste und beste Bieter der ersten Ausschreibung gewesen zu sein, meine diese jetzt, es würde unzulässig diskriminiert, weil einerseits durch 24 Stunden hindurch eine Ansprechperson zur Verfügung gestellt werden müsste und andererseits Flugzeuge "Tag und Nacht" in Betrieb gehalten werden müsste. Gerade diese beiden Kriterien seien aber unabdingbare Voraussetzung dafür, dass der Auftragnehmer die Flugleistungen der Kategorie I - sohin die Flugleistungen mit den kleinsten Flugzeugen - in einer auch nur irgendwie vertretbaren Reaktionszeit erbringe. Insbesondere Flüge mit wenigen Personen seien kürzestfristig und hochflexibel abzuwickeln.Überdies zeige sich in diesem Punkt besonders deutlich die Widersprüchlichkeit des Antrages: Während die Antragstellerin einerseits behaupte, hinsichtlich der Kategorien römisch eins und römisch zwei der billigste und beste Bieter der ersten Ausschreibung gewesen zu sein, meine diese jetzt, es würde unzulässig diskriminiert, weil einerseits durch 24 Stunden hindurch eine Ansprechperson zur Verfügung gestellt werden müsste und andererseits Flugzeuge "Tag und Nacht" in Betrieb gehalten werden müsste. Gerade diese beiden Kriterien seien aber unabdingbare Voraussetzung dafür, dass der Auftragnehmer die Flugleistungen der Kategorie römisch eins - sohin die Flugleistungen mit den kleinsten Flugzeugen - in einer auch nur irgendwie vertretbaren Reaktionszeit erbringe. Insbesondere Flüge mit wenigen Personen seien kürzestfristig und hochflexibel abzuwickeln.
Zur geforderten Vertragsstrafe sei auszuführen, dass diese weder unüblich hoch noch sittenwidrig sei. Nur in den Fällen, in denen der Auftragnehmer aus eigenem schuldhaften oder ihm sonst zuzurechnendem Verhalten Vertragspflichten verletze, betrage die Vertragsstrafe das Doppelte des Betrages, den er sonst pro Flugstunde kassieren würde. In allen anderen Fällen zahle der Auftragnehmer lediglich das an Vertragsstrafe, was er sonst für diese Flugstunde kassiert hätte. Eine ad hoc angeschaffte Flugleistung sei unter dem dann bestehenden Zeitdruck und überdies nur für einen Einzelfall wesentlich teurer, als die im Rahmen dieses Vertrages mit entsprechendem "Paketabschlag" angebotene Flugleistung. Dem Auftragnehmer im erstgenannten Fall der Vertragsverletzung bloß diesen "einfachen" Flugstundensatz als Vertragsstrafe aufzubürden, wäre geradezu ein Anreiz, den Vertrag nicht einzuhalten. Überdies könne sich der Auftragnehmer von der Verpflichtung zur Leistung der Vertragsstrafe dadurch befreien, dass er die vertragswidrig unterlassene Flugleistung durch eine Flugleistung mit Flugzeugen einer anderen Kategorie erbringe, wodurch selbstverständlich keine Mehrkosten entstehen dürfen.
Aus den Ausführungen der Antragstellerin folge, dass überhaupt kein Interesse am Abschluss des gegenständlichen Vertrages bestehe. Die Antragstellerin behaupte auch ein solches Interesse nicht einmal in ihrem Antrag und erfülle damit nicht einmal das Antragserfordernis des § 115 Abs 3 des BundesvergabeG. Die Antragstellerin führe selbst aus, dass diese nur über zwei kleinere Flugzeuge verfüge und überdies zumindest eines dieser beiden Flugzeuge vertraglich für Organflüge für das AKH in Wien reserviert sei. Nach eigenen Ausführungen sei die Antragstellerin nur an einem Teil der ausgeschriebenen Leistungen, trotz Unzulässigkeit von Teilanboten, und selbst in diesem Bereich nur an einer unvollständigen Erfüllung dieses Teiles interessiert. Bedenke man, dass gemäß der Ausschreibung die pro Jahr zu erbringenden Leistungen 700 Flugstunden seien und zu garantieren sei, dass in den Kategorien II,III und IV mindestens 400 Flugstunden pro Jahr abgerufen würden, so sei offensichtlich, dass die Antragstellerin mit ihren Flugzeugen nicht einmal die Leistungen in den Kategorien I und II mit hinreichender Sicherheit erbringen könne. In den Leistungskategorien I und II könnte die Antragstellerin weder innerhalb der geforderten Reaktionszeit, noch innerhalb einer allenfalls längeren Reaktionszeit, sondern - nach eigenen Ausführungen - nur innerhalb der Betriebsstunden die Flugleistungen erbringen. Dazu müsste überdies auch noch entweder zufällig oder gemäß den Betriebsstunden der Antragstellerin ein Ansprechpartner der Antragstellerin erreichbar sein, weil diese nach eigenen Angaben nicht in der Lage sei, durch 24 Stunden hindurch die telefonische Erreichbarkeit eines Ansprechpartners zu gewährleisten. Zudem müssten Nachtflüge generell ausgeschlossen werden, weil Flugzeuge möglicherweise auf Flughäfen stationiert seien, die in der Nacht geschlossen seien. Die Kategorien III und IV könnte die Antragstellerin gemäß eigenen Ausführungen ohnehin nicht anbieten, noch sei es ihr möglich, hier durch Charterverträge mit anderen Unternehmen diese Leistungen anzubieten.Aus den Ausführungen der Antragstellerin folge, dass überhaupt kein Interesse am Abschluss des gegenständlichen Vertrages bestehe. Die Antragstellerin behaupte auch ein solches Interesse nicht einmal in ihrem Antrag und erfülle damit nicht einmal das Antragserfordernis des Paragraph 115, Absatz 3, des BundesvergabeG. Die Antragstellerin führe selbst aus, dass diese nur über zwei kleinere Flugzeuge verfüge und überdies zumindest eines dieser beiden Flugzeuge vertraglich für Organflüge für das AKH in Wien reserviert sei. Nach eigenen Ausführungen sei die Antragstellerin nur an einem Teil der ausgeschriebenen Leistungen, trotz Unzulässigkeit von Teilanboten, und selbst in diesem Bereich nur an einer unvollständigen Erfüllung dieses Teiles interessiert. Bedenke man, dass gemäß der Ausschreibung die pro Jahr zu erbringenden Leistungen 700 Flugstunden seien und zu garantieren sei, dass in den Kategorien römisch zwei,römisch drei und römisch vier mindestens 400 Flugstunden pro Jahr abgerufen würden, so sei offensichtlich, dass die Antragstellerin mit ihren Flugzeugen nicht einmal die Leistungen in den Kategorien römisch eins und römisch zwei mit hinreichender Sicherheit erbringen könne. In den Leistungskategorien römisch eins und römisch zwei könnte die Antragstellerin weder innerhalb der geforderten Reaktionszeit, noch innerhalb einer allenfalls längeren Reaktionszeit, sondern - nach eigenen Ausführungen - nur innerhalb der Betriebsstunden die Flugleistungen erbringen. Dazu müsste überdies auch noch entweder zufällig oder gemäß den Betriebsstunden der Antragstellerin ein Ansprechpartner der Antragstellerin erreichbar sein, weil diese nach eigenen Angaben nicht in der Lage sei, durch 24 Stunden hindurch die telefonische Erreichbarkeit eines Ansprechpartners zu gewährleisten. Zudem müssten Nachtflüge generell ausgeschlossen werden, weil Flugzeuge möglicherweise auf Flughäfen stationiert seien, die in der Nacht geschlossen seien. Die Kategorien römisch drei und römisch vier könnte die Antragstellerin gemäß eigenen Ausführungen ohnehin nicht anbieten, noch sei es ihr möglich, hier durch Charterverträge mit anderen Unternehmen diese Leistungen anzubieten.
Dass die Antragstellerin an diesem konkreten Vertrag kein Interesse habe, habe diese vor allem dadurch dokumentiert, dass sie sich für die zweite Ausschreibung zwar die Ausschreibungsunterlagen besorgt, jedoch nicht einmal ein Anbot eingereicht habe. Es sei daher davon auszugehen, dass die Antragstellerin kein Interesse an diesem konkreten Vertrag habe und dies auch gar nicht behaupte, weshalb dem Antragsteller die Antragslegitimation nach 115 Abs 1 BundesvergabeG fehle.Dass die Antragstellerin an diesem konkreten Vertrag kein Interesse habe, habe diese vor allem dadurch dokumentiert, dass sie sich für die zweite Ausschreibung zwar die Ausschreibungsunterlagen besorgt, jedoch nicht einmal ein Anbot eingereicht habe. Es sei daher davon auszugehen, dass die Antragstellerin kein Interesse an diesem konkreten Vertrag habe und dies auch gar nicht behaupte, weshalb dem Antragsteller die Antragslegitimation nach 115 Absatz eins, BundesvergabeG fehle.
Zum Antrag auf Nichtigerklärung der Vergabe sei auszuführen, dass nach erfolgtem Vertragsabschluss das Bundesvergabeamt bloß feststellen könne, ob ein behaupteter Rechtsverstoß vorliege oder nicht.
Zudem sei anzumerken, dass die Entscheidung, diesen Vertrag mit der B*** Air Luftfahrt AG abzuschließen, ihr sohin den Zuschlag zu erteilen, am 8.10.1998 erfolgt sei, wovon die Antragstellerin nachweislich verständigt worden sei. Erst am 29.10.1998 sei der konkrete Vertragsabschluss mit der B*** Air Luftfahrt AG erfolgt. Die Antragstellerin hätte sohin mehr als drei Wochen Zeit gehabt, die Bundesvergabekontrollkommission bzw das Bundesvergabeamt anzurufen, habe dies allerdings nicht getan, weshalb die Zurückweisung, in eventu die Abweisung des gegenständlichen Antrages begehrt werde.
In der am 11.12.1998 vor dem Bundesvergabeamt durchgeführten mündlichen Verhandlung führte die Antragstellerin ergänzend aus, dass sie über einen Learjet 55 und eine Challenger 600 verfüge, jedoch einem Bedarfsluftfahrtunternehmen durch die gestellten Anforderungen die Teilnahme am Vergabeverfahren verwehrt worden sei. Aufgrund der Verflechtung der drei österreichischen Airlines sei es ihr zudem nicht möglich, innerhalb der geforderten Reaktionszeit zuzuchartern und sei die Einhaltung der Reaktionszeit insgesamt undenkbar, zumal sämtliche österreichische und auch die meisten deutschen Flughäfen in der Nacht für den Luftverkehr gesperrt seien, sodass die Einhaltung der zweistündigen Reaktionszeit nur in Österreich stationierte Flugzeuge, die jedoch der Antragstellerin nicht zur Verfügung stünden, erbringen können. Zudem sei die Führung des österreichischen Staatswappens neben der Ein-und Ausstiegsstelle bei ausländischen Flugzeugen aufgrund der ZLLV unmöglich und könne die Antragstellerin aufgrund dieser Bestimmung in der Ausschreibung keine größeren ausländischen Flugzeuge zuchartern. Darüberhinaus weise die Ausschreibung weitere Mängel auf, insbesondere könne eine juristische Person kein Leumundszeugnis vorweisen, sei ein Begleitservice sinnlos, da ohnehin jeder größere Flughafen über entsprechendes Wartungspersonal verfüge und bedürfe der georderte 24-Stunden -Dispatch höchstqualifiziertes Personal, das einem Lufttaxiunternehmen nicht zugemutet werden könne. Die Anzahl der Flugstunden der Antragstellerin betrage 1200 mit eigenen und ca.800 mit gecharterten Flugzeugen, im gegenständlichen Auftragsfall hätte die Antragstellerin ca. 10% der Leistung mit fremden Flugzeugen erbringen müssen.
Der Auftraggeber bestritt das Vorbringen und führte aus, dass die Antragstellerin nach eigenen Angaben nicht in der Lage sei, die geforderten Leistungen zu erbringen. Der Vorwurf, der Auftraggeber habe bestimmte Unternehmen aufgrund der Festlegungen in der Ausschreibung ausschließen wollen, sei unzutreffend, zumal nach Widerruf der ersten Ausschreibung zur Erstellung des Leistungsverzeichnisses der zweiten Ausschreibung ein Expertenteam von drei unabhängigen Experten beigezogen worden sei. Auch könne aus § 27 ZLLV kein Problem bei der Verwendung des österreichischen Staatswappens abgelesen werden. Das Leumundszeugnis sei für Organe einer juristischen Person gefordert und dem Gesetz zu entnehmen.Der Auftraggeber bestritt das Vorbringen und führte aus, dass die Antragstellerin nach eigenen Angaben nicht in der Lage sei, die geforderten Leistungen zu erbringen. Der Vorwurf, der Auftraggeber habe bestimmte Unternehmen aufgrund der Festlegungen in der Ausschreibung ausschließen wollen, sei unzutreffend, zumal nach Widerruf der ersten Ausschreibung zur Erstellung des Leistungsverzeichnisses der zweiten Ausschreibung ein Expertenteam von drei unabhängigen Experten beigezogen worden sei. Auch könne aus Paragraph 27, ZLLV kein Problem bei der Verwendung des österreichischen Staatswappens abgelesen werden. Das Leumundszeugnis sei für Organe einer juristischen Person gefordert und dem Gesetz zu entnehmen.
Auf Befragen durch die Vorsitzende, warum die BVKK nicht angerufen worden sei, führte der rechtsfreundliche Vertreter der Antragstellerin aus, er sei zu spät mit der Sache befasst worden und könne ein Staatsbürger, also sein Mandant, nicht sämtliche gesetzlichen Möglichkeiten kennen.
Daraufhin verwies der Auftrageber auf die europaweite Bekanntmachung des offenen Verfahrens und führte aus, dass die Zuschlagsentscheidung am 8.10.1998 getroffen worden und noch am selben Tag der Antragstellerin mitgeteilt worden sei. Die Antragstellerin bestritt dies und führte aus, am 8.10.1998 lediglich ein Schreiben des Auftraggebers erhalten zu haben, in dem mitgeteilt worden sei, dass beabsichtigt sei, der Air den Zuschlag erteilen zu wollen, von der Zuschlagerteilung habe die Antragstellerin erst viel später erfahren.
Aufgrund der Akteninhalte, der vorgelegten Originalunterlagen und der Stellungnahmen des Auftraggebers und der Antragstellerin, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, wurde folgender Sachverhalt festgestellt:
Am 27. 1. 1998 veröffentlichte der Auftraggeber (s. Bekanntmachung vom 9.2.1998 im Amtlichen Lieferungsanzeiger: die Republik Österreich ) den ersten, im offenen Verfahren ausgeschriebenen Auftrag zur Erbringung von "Bedarfsflüge für die österreichische Bundesregierung und deren Delegationen mit Exekutivjets und Flugzeugen". Die Antragstellerin hat sich - neben zwei weiteren Bietern - durch Legung eines Angebots am Verfahren zur Vergabe dieses Auftrags beteiligt. Ihr Angebot wurde jedoch als ausschreibungswidrig ausgeschieden.
Am 3. 4.1998 beschloss der Auftraggeber, da nach dem Ausscheiden der übrigen zwei Bieter (die Antragstellerin und H***Air ) nur das Angebot der B*** Air übrig blieb, diese erste Ausschreibung gemäß § 55 Abs. 2 BVergG, wonach "[die] Ausschreibung widerrufen werden [kann], wenn nach dem Ausscheiden von Angeboten gemäß § 52 nur ein Angebot bleibt", zu widerrufen. Am 28. 7. 1998 schrieb das Bundesministerium für Finanzen nach Auftragserteilung durch den Bundesminister für Finanzen diese Leistungen, CPV - Klassifizierung 62 000000-2, E 131 - 0 (Personenbeförderung im Gelegenheitsflugverkehr und zugehörige Dienstleistungen) erneut wiederum im offenen Verfahren als Dienstleistungsauftrag (Dienstleistungen der Luftfahrt-Bedarfsflüge) europaweit aus. Die Bekanntmachung im Amtsblatt der Wiener Zeitung erfolgte am 10.4.1998. Die Vorinformation im Supplement zum Amtsblatt der EU erfolgte am 22.4.1998, die Absendung zur Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der EU erfolgte am 28.7.1998.Am 3. 4.1998 beschloss der Auftraggeber, da nach dem Ausscheiden der übrigen zwei Bieter (die Antragstellerin und H***Air ) nur das Angebot der B*** Air übrig blieb, diese erste Ausschreibung gemäß Paragraph 55, Absatz 2, BVergG, wonach "[die] Ausschreibung widerrufen werden [kann], wenn nach dem Ausscheiden von Angeboten gemäß Paragraph 52, nur ein Angebot bleibt", zu widerrufen. Am 28. 7. 1998 schrieb das Bundesministerium für Finanzen nach Auftragserteilung durch den Bundesminister für Finanzen diese Leistungen, CPV - Klassifizierung 62 000000-2, E 131 - 0 (Personenbeförderung im Gelegenheitsflugverkehr und zugehörige Dienstleistungen) erneut wiederum im offenen Verfahren als Dienstleistungsauftrag (Dienstleistungen der Luftfahrt-Bedarfsflüge) europaweit aus. Die Bekanntmachung im Amtsblatt der Wiener Zeitung erfolgte am 10.4.1998. Die Vorinformation im Supplement zum Amtsblatt der EU erfolgte am 22.4.1998, die Absendung zur Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der EU erfolgte am 28.7.1998.
In den Ausschreibungsunterlagen hat der Auftraggeber festgelegt, dass Alternativangebote (Pkt 11) zulässig sind, sofern sie neben einem gültigen Hauptangebot gelegt werden; die Heranziehung von Subunternehmern (Pkt 12) zulässig ist, wobei der Bieter zum Nachweis der Zumietungsmöglichkeit jene Flugzeugtypen anzugeben hat, die er zumieten muß und diesbezügliche Verträge mit Drittunternehmen dem Angebot beizulegen hat, die gemäß § 6 AOC-VO oder einer entsprechenden Vorschrift des Herkunftslandes von der zuständigen Behörde genehmigt sind; Bietergemeinschaften zulässig sind; Ort der Leistungserbringung Wien ist ( Pkt. 6: "Flüge ab Wien"); das Fehlen des Vadiumsnachweises in Form eines Bankhaftbriefes im Zeitpunkt der Angebotseröffnung als unbehebbarer Mangel zum Ausscheiden des Angebotes führt und Teilangebote unzulässig sind.In den Ausschreibungsunterlagen hat der Auftraggeber festgelegt, dass Alternativangebote (Pkt 11) zulässig sind, sofern sie neben einem gültigen Hauptangebot gelegt werden; die Heranziehung von Subunternehmern (Pkt 12) zulässig ist, wobei der Bieter zum Nachweis der Zumietungsmöglichkeit jene Flugzeugtypen anzugeben hat, die er zumieten muß und diesbezügliche Verträge mit Drittunternehmen dem Angebot beizulegen hat, die gemäß Paragraph 6, AOC-VO oder einer entsprechenden Vorschrift des Herkunftslandes von der zuständigen Behörde genehmigt sind; Bietergemeinschaften zulässig sind; Ort der Leistungserbringung Wien ist ( Pkt. 6: "Flüge ab Wien"); das Fehlen des Vadiumsnachweises in Form eines Bankhaftbriefes im Zeitpunkt der Angebotseröffnung als unbehebbarer Mangel zum Ausscheiden des Angebotes führt und Teilangebote unzulässig sind.
Unter Pkt.D der Ausschreibungsbestimmungen hat der Auftraggeber überdies folgendes festgelegt:
"
D. Zuschlagskriterien
Die Ermittlung des Bestbieters erfolgt sowohl nach dem Kriterium Qualität als auch nach dem Kriterium Preis. Qualität und Preis werden im Verhältnis 65 % zu 35 % berücksichtigt.
Die unter dem Kriterium Qualität herangezogenen und unter 2. dargestellten Subkriterien sind mit jeweils 10 Höchstpunkten versehen, die nach dem Erfüllungsgrad vergeben werden. Jedes Subkriterium und damit die jeweils erreichte Punktezahl ist im Rahmen des Gesamtkriteriums Qualität prozentuell gewichtet.
Die Summe der Prozentgewichte der Subkriterien ergibt 65 %. Die restlichen 35 % der Bewertung fallen dem Kriterium Preis zu.
Um Preise gewichten zu können, werden die Angebotspreise pro Flugkategorie nach ihrem Verhältnis zueinander ausgehend von einer jeweiligen Höchstpunktezahl von 15 pro Flugkategorie ebenfalls mit Punkten versehen und diese nach Flugkategorien gewichtet Zum Zweck der Angebotsbewertung werden die nach Maßgabe des § 7 LV abzurechnenden und anzugebenden Preise für Überstellungs- und Positimierungsflüge zu den jeweiligen Preisen der Passagierflüge hinzugerechnet.Um Preise gewichten zu können, werden die Angebotspreise pro Flugkategorie nach ihrem Verhältnis zueinander ausgehend von einer jeweiligen Höchstpunktezahl von 15 pro Flugkategorie ebenfalls mit Punkten versehen und diese nach Flugkategorien gewichtet Zum Zweck der Angebotsbewertung werden die nach Maßgabe des Paragraph 7, LV abzurechnenden und anzugebenden Preise für Überstellungs- und Positimierungsflüge zu den jeweiligen Preisen der Passagierflüge hinzugerechnet.
Die gemäß § 2 LV gesondert anzugebenden Catering-Preise und die gern. § 7 LV gesondert zu verrechnenden Diäten des Flugpersonals werden den Flugpreisen nicht zugeschlagen, sondern im Rahmen der Preisbewertung angemessen berücksichtigt.Die gemäß Paragraph 2, LV gesondert anzugebenden Catering-Preise und die gern. Paragraph 7, LV gesondert zu verrechnenden Diäten des Flugpersonals werden den Flugpreisen nicht zugeschlagen, sondern im Rahmen der Preisbewertung angemessen berücksichtigt.
Um zu gewährleisten daß die Qualität im Verhältnis zum Preis tatsächlich im Verhältnis 65 % zu 35 % berücksichtigt wird, werden beide Kriterien mit der gleichen Maximalpunktezahl versehen.
Das Kriterium der Qualität wird nach folgenden Subkriterien beurteilt
(1) Erfüllungsgrad der Standards nach JAR-OPS (§ 3 LV) für die Sicherung
des Flugbetriebes 20%
zur Gänze teilweise ab wann
Der Bieter hat die gänzliche oder teilweise Erfüllung der JAR-OPS durch geeignete Unterlagen als Beilage mit der Bezeichnung D.2.(1) nachzuweisen.
(2) Vorhandensein eines die Ausführungsqualität sichernden Qualitätskont-
rollsystems 5%
§ 6 LV: Variante1 Variante2 Variante3Paragraph 6, LV: Variante1 Variante2 Variante3
Die Nachweise erfolgen gern § 6 LV als Beilage mit der Bezeichnung D.2.(2).Die Nachweise erfolgen gern Paragraph 6, LV als Beilage mit der Bezeichnung D.2.(2).
(3) Ausstattung der zum Einsatz gelangenden Flugzeuge (über die
Höhe des Mittelganges (§ 2 LV) hinausgehend) 15%Höhe des Mittelganges (Paragraph 2, LV) hinausgehend) 15%
Höhe des Mittelganges der eingesetzten Flugzeuge (Angaben laut § 2 LV)Höhe des Mittelganges der eingesetzten Flugzeuge (Angaben laut Paragraph 2, LV)
Sicherstellung einer internationalen Standards entsprechenden Flugbegleitung (§ 2 LV)Sicherstellung einer internationalen Standards entsprechenden Flugbegleitung (Paragraph 2, LV)
bei allen Flugzeugkategorien
wenn nicht bei allen, bei welchen
(Angabe der Kategorien)
Catering (§ 2 LV)Catering (Paragraph 2, LV)
Standard Business/First Class:
Standard Economy:
Sonstiges (Lunchpaket etc):
Der Bieter hat in einer Beilage mit der Bezeichnung D.2.(3) für jeden zum Einsatz gelangenden Flugzeugtyp (auch der zugemieteten Flugzeuge) insbesondere anzugeben:
(4) Einsatzsicherung und Reaktionszeit 15%
Reservehaltung für Fälle der Nichtverfügbarkeit einzelner Flugzeuge
Reservehaftung in allen Kategorien:
Reservehaltung nur in folgenden Kategorien:
Einsatzsichernder technischer Sofortservice (§ 4 LV)Einsatzsichernder technischer Sofortservice (Paragraph 4, LV)
24 Stunden an sieben Tagen pro Woche:
weniger :
Reaktionszeit für die Flugkategorien 3 und 4 (§ 1 LV)Reaktionszeit für die Flugkategorien 3 und 4 (Paragraph eins, LV)
innerhalb von 24 Stunden:
kürzer als 24 Stunden: um wieviel
länger als 24 Stunden: um wieviel
Der Bieter hat in einer Beilage mit der Bezeichnung D.2.(4) alle seine obi-
gen Angaben plausibel zu begründen
(5) Weite des Operationsgebietes nach vorgelegten AOC 5%
Weltweit: europaweit :
sonstige Einschränkungen :
(6) Büroorganisation 5%
Der Bieter hat in einer Beilage mit der Bezeichnung D.2.(6) über die Mindestanforderungen der §§ 6 und 7 LV hinausgehend jene Maßnahmen anzugeben, die bei Störung des normalen Geschäftsbetriebes (zB durch Krankheit) die Erreichbarkeit eines versierten Ansprechpartners und/oder die Einhaltung der verlangten oder zugesagten Mindestreaktionszeit sicherstellen (zB Stellvertreterregelung).Der Bieter hat in einer Beilage mit der Bezeichnung D.2.(6) über die Mindestanforderungen der Paragraphen 6 und 7 LV hinausgehend jene Maßnahmen anzugeben, die bei Störung des normalen Geschäftsbetriebes (zB durch Krankheit) die Erreichbarkeit eines versierten Ansprechpartners und/oder die Einhaltung der verlangten oder zugesagten Mindestreaktionszeit sicherstellen (zB Stellvertreterregelung).
Bewertet werden unter diesem Kriterium auch dazustellende Maßnahmen, die der Bieter setzen wird, um die Abrechnung mit dem Auftraggeber (§ 7 LV) nachprüfbar und möglichst einfach zu gestalten."Bewertet werden unter diesem Kriterium auch dazustellende Maßnahmen, die der Bieter setzen wird, um die Abrechnung mit dem Auftraggeber (Paragraph 7, LV) nachprüfbar und möglichst einfach zu gestalten."
Unter Punkt E. (Leistungsverzeichnis) der Ausschreibungsbestimmungen hat der Auftraggeber festgelegt:
" Der Auftragnehmer verpflichtet sich, Personenlufttransportleistungen mit Flugzeugen (Jets) in den folgenden Größen- und Leistungskategorien zu erbringen:
Kategorie 1 : sechs bis neun Passagiersitze
Kategorie 2 : 10 bis 20 Passagiersitze
Kategorie 3 : 21 bis 50 Passagiersitze
Kategorie 4 : 51 bis 80 Passagiersitze.
Der Auftraggeber garantiert, in den Kategorien 2, 3 und 4 insgesamt (Summe der Flugstunden aller drei vorgenannten Kategorien) 400 Flugstunden pro Vertragsjahr abzurufen. Darüber hinaus erfolgt keine Zusage für eine Mindestabnahme der vom Auftragnehmer anzubietenden Flugstunden. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, in den einzelnen Kategorien mindestens folgende Flugkapazität pro Vertragsjahr zur Verfügung zu stellen, wobei jedoch klargestellt ist, dass abgesehen von der vorstehenden Zusage der Abnahme von 400 Flugstunden kein Anspruch des Auftragnehmers besteht, dass die Mindestkapazität vom Auftraggeber auch tatsächlich abgerufen wird. Die Angaben erfolgen jeweils pro Vertragsjahr:
Kategorie 1 : mindestens 230 Flugstunden
Kategorie 2 : mindestens 400 Flugstunden
Kategorie 3 : mindestens 40 Flugstunden
Kategorie 4 : mindestens 30 Flugstunden.
Der Auftragnehmer kann die Flugleistungen unter diesem Vertrag sowohl mit Flugzeuge, über die er selbst verfügt als auch durch Zumietung gemäß § 5 dieses Leistungsverzeichnisses erbringen. Gleiches gilt sinngemäß für erforderliche Reservehaltungen, damit auch in Fällen der Nichtverfügbarkeit einzelner Flugzeuge (technische Gebrechen etc.) alle Pflichten unter diesem Vertrag, insbesondere die in diesem Leistungsverzeichnis genannten Reaktionszeiten eingehalten werden können.Der Auftragnehmer kann die Flugleistungen unter diesem Vertrag sowohl mit Flugzeuge, über die er selbst verfügt als auch durch Zumietung gemäß Paragraph 5, dieses Leistungsverzeichnisses erbringen. Gleiches gilt sinngemäß für erforderliche Reservehaltungen, damit auch in Fällen der Nichtverfügbarkeit einzelner Flugzeuge (technische Gebrechen etc.) alle Pflichten unter diesem Vertrag, insbesondere die in diesem Leistungsverzeichnis genannten Reaktionszeiten eingehalten werden können.
Der Auftragnehmer wird die Flugleistungen in den einzelnen obgenannten Kategorien mit den im Folgenden genannten Typen (Flugzeugmustern) erbringen, wobei im Folgenden auch Sitzanzahl und Kabinenaustattung der einzelnen Flugzeuge genannt wird:
siehe Beilage § 1 LV siehe Beilage Paragraph eins, LV
(vom Bieter auszufüllen)
Der Auftragnehmer legt zum Nachweis dafür, dass er über diese vorgenannten Flugzeuge selbst verfügt oder über diese vorgenannten Flugzeuge durch Zumietung gemäß § 5 dieses Leistungsverzeichnisses verfügt und dass alle behördlichen Zulassungen für den Einsatz dieser Flugzeuge vorliegen, folgende Dokumente vor:Der Auftragnehmer legt zum Nachweis dafür, dass er über diese vorgenannten Flugzeuge selbst verfügt oder über diese vorgenannten Flugzeuge durch Zumietung gemäß Paragraph 5, dieses Leistungsverzeichnisses verfügt und dass alle behördlichen Zulassungen für den Einsatz dieser Flugzeuge vorliegen, folgende Dokumente vor:
siehe Beilage B.1(1), B.6(2)
(vom Bieter auszufüllen)
Der Auftragnehmer ist verpflichtet, während der Laufzeit des Vertrages dafür zu sorgen, dass der in den vorgenannten Unterlagen dokumentierte Rechtsstand aufrecht bleibt und hat bei Veränderungen dieses Rechtsstandes während der Laufzeit des Vertrages unverzüglich für entsprechenden und gleichwertigen Ersatz zu sorgen.
Der Auftragnehmer weist wie folgt nach, dass er die unter diesem Vertrag angebotenen Personenlufttransportleistungen in den angebotenen Kategorien und mit der angebotenen Mindestkapazität an Flugstunden pro Vertragsjahr entweder mit eigenem Fluggerät allein oder unter Berücksichtigung nachweislich gemäß § 5 zugemieteter Flugkapazität auch tatsächlich erbringen kann:Der Auftragnehmer weist wie folgt nach, dass er die unter diesem Vertrag angebotenen Personenlufttransportleistungen in den angebotenen Kategorien und mit der angebotenen Mindestkapazität an Flugstunden pro Vertragsjahr entweder mit eigenem Fluggerät allein oder unter Berücksichtigung nachweislich gemäß Paragraph 5, zugemieteter Flugkapazität auch tatsächlich erbringen kann:
siehe Beilage B.6 (1),
(vom Bieter auszufüllen)
Der Auftragnehmer verpflichtet sich zu folgenden Maßnahmen um sicher zu stellen, dass auch in Fällen der Nichtverfügbarkeit einzelner Flugzeuge (technische Gebrechen etc.) alle Pflichten unter diesem Vertrag, insbesondere die in diesem Leistungsverzeichnis genannten Reaktionszeiten eingehalten werden können:
siehe Beilage D.2 (4),
(vom Bieter auszufüllen)
Der Auftragnehmer garantiert, dass für Flugleistungen in der Kategorie 1 sowie in der Kategorie 2 binnen zwei Stunden ab Auftragserteilung die abgerufene Flugleistung so bereit gestellt wird, dass der Auftrag durchgeführt werden kann (Reaktionszeit), wobei zu den vorgenannten zwei Stunden jene Zeiten hinzuzurechnen sind, welche aus Gründen der Verfügbarkeit von Slots oder aus Gründen allfälliger Überflugs- und Einfluggenehmigungen, die nicht vorab besorgt werden können, erforderlich werden.
siehe Beilage D.2 (4),
(vom Bieter auszufüllen)
Hinsichtlich der übrigen Kategorien garantiert der Auftragnehmer, dass ab Auftragserteilung die abgerufene Flugleistung so bereit gestellt wird, dass der Flug durchgeführt werden kann (Reaktionszeit) innerhalb der im Folgenden genannten Zeitspanne, zuzüglich der vorstehend genannten Zusatzzeiten, falls solche Zeiten anfallen:
In der Kategorie 3:
Innerhalb von 24 Stunden
(vom Bieter auszufüllen)
In der Kategorie 4:
Innerhalb von 24 Stunden
(vom Bieter auszufüllen)
Für die vorstehend genannten Flugzeuge bestehen bereits die nachfolgend genannten Flugleistungsverpflichtungen:
siehe Beilage B.6 (1)
(vom Bieter auszufüllen)
Der Auftragnehmer hat dafür zu sorgen und hat dies über Aufforderung durch den Auftraggeber nachzuweisen, dass diese vorgenannten, bei Abschluss des Vertrages allenfalls ergänzten, Flugleistungsverpflichtungen im Kollisionsfall gegenüber den Flugleistungsverpflichtungen des Auftragnehmers unter diesem Vertrag nachrangig sind, sodass die Flugleistungsverpflichtungen des Auftragnehmers unter diesem Vertrag Priorität haben. Der Auftragnehmer hat weiters dafür zu sorgen, dass während der Laufzeit dieses Vertrages keine über die vorstehend genannten, bei Abschluss des Vertrages allenfalls ergänzten, Flugleistungsverpflichtungen hinausgehende Flugleistungsverpflichtung hinsichtlich dieser Flugzeuge eingegangen wird, welche die vorn Auftragnehmer an den Auftraggeber unter diesem Vertrag zu erbringenden Flugleistungen beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann.
Der Auftragnehmer garantiert, dass sämtliche von ihm eingesetzten Flugzeuge, seien es eigene Flugzeuge oder zugemietete Flugzeuge, an deutlich sichtbarer Stelle die österreichischen Staatsfarben und das österreichische Staatswappen tragen. Dabei ist insbesondere dafür zu sorgen, dass das österreichische Staatswappen und die österreichischen Staatsfarben so platziert sind, dass sie jedenfalls gut sichtbar sind, wenn Bildaufnahmen des Ein- und Ausstiegs von Passagieren erfolgen, ohne dass in solchen Fällen fremde Staatsfarben, Staatswappen oder sonstige fremde Hoheitszeichen den Bildausschnitt im Ein- und Ausstiegsbereich dominieren.
Ist der Auftragnehmer eine Arbeitsgemeinschaft (hat sohin im Ausschreibungsverfahren eine Bietergemeinschaft angeboten und den Zuschlag erhalten), so haftet jedes Mitglied der Arbeitsgemeinschaft solidarisch für die gesamte Leistungserbringung. Änderungen in der Zusammensetzung der Arbeitsgemeinschaft sind nur mit vorheriger Zustimmung des Auftraggebers zulässig.
§ 2 AusstattungParagraph 2, Ausstattung
Der Auftragnehmer garantiert, dass bei allen von ihm eingesetzten Flugzeugen die Höhe des Mittelgangs zumindest 170 cm beträgt.
Die Höhe des Mittelgangs in den vom Auftragnehmer eingesetzten Flugzeugen beträgt, gesondert nach Kategorie des Einsatzes sowie des angebotenen Flugzeugmusters:
siehe Beilage D.2(3)
(vom Bieter auszufüllen)
Variante 1
Der Auftragnehmer garantiert, dass bei allen Flügen für Flugbegleitung nach
internationalem Standard gesorgt ist.
Variante 2:
Der Auftragnehmer verpflichtet sich, Catering-Leistungen wie folgt zu den
im Folgenden genannten Preisen zu erbringen:
Siehe § 1 LV, siehe Beilage D.2(2)Siehe Paragraph eins, LV, siehe Beilage D.2(2)
(vom Bieter auszufüllen)
§ 3 FlugsicherheitParagraph 3, Flugsicherheit
Der Auftragnehmer garantiert, dass die Mindeststandards für Flugbetrieb und Instandhaltung für alle Leistungen unter diesem Vertrag für die gesamte Laufzeit des Vertrages eingehalten werden.
Der Auftragnehmer garantiert daher, für die gesamte Laufzeit des Vertrages Inhaber einer Betriebsgenehmigung für den gewerblichen Luftverkehr im Sinne der Verordnung (EWG) 2407/92 oder einer gleichwertigen Betriebsgenehmigung für den gewerblichen Luftverkehr zu sein und garantiert weiters, dass sämtliche unter diesem Vertrag eingesetzten Flugzeuge im Anhang zu einem gültigen Air-Operator Certificate (AOC) genannt sind und hat all dies dem Auftraggeber nachzuweisen.
Setzt der Auftragnehmer dritte Unternehmen gemäß § 5 dieses Vertrages für die Erbringung von Flugleistungen ein, dann garantiert er, dass all dies auch für den von ihm eingesetzten Subunternehmer sowie das vom Subunternehmer eingesetzte Fluggerät sinngemäß zutrifft und hat weiters dafür zu sorgen, dass bei weiterer Leistungsvergabe in nachgeordnete Unternehmerebenen all dies sinngemäß eingehalten wird.Setzt der Auftragnehmer dritte Unternehmen gemäß Paragraph 5, dieses Vertrages für die Erbringung von Flugleistungen ein, dann garantiert er, dass all dies auch für den von ihm eingesetzten Subunternehmer sowie das vom Subunternehmer eingesetzte Fluggerät sinngemäß zutrifft und hat weiters dafür zu sorgen, dass bei weiterer Leistungsvergabe in nachgeordnete Unternehmerebenen all dies sinngemäß eingehalten wird.
Der Auftragnehmer hat bereits im Zuge der Ausschreibung eine Bestätigung der für ihn jeweils zuständigen Luftfahrtbehörde vorgelegt, dass entweder in den letzten drei Jahren gegen ihn keine Maßnahme wegen Verletzung von Sicherheitsbestimmungen gesetzt wurde oder dass nur die in der Auskunft der zuständigen Luftfahrtbehörde konkret genannten Maßnahmen gesetzt wurden, wobei in letzterem Fall auch nachzuweisen ist, dass allfällige Auflagen der Luftfahrtbehörde fristgerecht und ordnungsgemäß erfüllt wurden.
Der Auftragnehmer verpflichtet sich, diese Bestätigung jährlich im Nachhinein für das jeweils abgelaufene Kalenderjahr vorzulegen.
Der Auftragnehmer ist verpflichtet, sowohl hinsichtlich seines eigenen Unternehmens sowie hinsichtlich sämtlicher Unternehmen, die von ihm im Wege der Zumietung von Flugleistungen herangezogen werden, jeweils aktuelle AOC's inklusive des Anhangs "Operations Specification" zum AOC dem Auftraggeber vorzulegen und bei Änderungen in diesen Unterlagen entsprechend zu aktualisieren.
§ 4 InstandhaltungParagraph 4, Instandhaltung
Die Instandhaltung der vom Auftragnehmer eingesetzten Flugzeuge ist entweder im eigenen, von der zuständigen Luftfahrtbehörde nach dem Standard der JAR 145 genehmigten, Instandhaltungsbetrieb des Auftragnehmers durchzuführen oder mittels schriftlichem Instandhaltungsvertrag in einem fremden, von der zuständigen Luftfahrtbehörde nach dem Standard der JAR 145 genehmigten, Instandhaltungsbetrieb durchführen zu lassen.
Sofern der Auftragnehmer bei Einreichung seines Anbotes angegeben hat, die Instandhaltung im eigenen Instandhaltungsbetrieb durchzuführen, darf er dies nur mit Zustimmung des Auftraggebers ändern. Als eigene Instandhaltungsbetriebe des Auftragnehmers gelten auch Instandhaltungsbetriebe von Unternehmen, die am Auftragnehmer mittelbar oder unmittelbar mehrheitlich beteiligt sind oder an denen der Auftragnehmer mittelbar oder unmittelbar mehrheitlich beteiligt ist.
Der Auftragnehmer garantiert, dass sowohl am Abflugort als auch am Ankunftsort ein einsatzsicherndes Sofortservice vorhanden ist und weist dies wie folgt nach mit der Verpflichtung, während der Laufzeit dieses Vertrages diesen Nachweis aufrecht zu halten und erforderlichenfalls zu erneuern:
siehe Beilage D.2(4)
(vom Bieter auszufüllen)
Der Auftragnehmer garantiert, dass bei Bedarf stets die Mitnehme von Sicherheitspersonal und Technikerpersonal bei den einzelnen Flügen möglich ist, wobei Bedarf insbesondere dann gegeben ist, wenn die technischen Gegebenheiten am Ankunftsort keine hinreichende Instandhaltung erwarten lassen.
Der Auftragnehmer garantiert, dass in Wien an den im Folgenden genannten Wochentagen unter gesonderter Bezugnahme auf Feiertage zu den im Folgenden genannten Stunden (Beispiel: 12-Stundenservice oder 24- Stundenservice etc.) alle Einrichtungen für einen einsatzsichernden technischen Sofortservice zur Verfügung stehen:
siehe Beilage D.2(4), siehe Beilage D.2(6)
(vom Bieter auszufüllen)
§ 5 ZumietungParagraph 5, Zumietung
Der Auftragnehmer hat dafür zu sorgen, dass die von ihm unter diesem Vertrag erbrachten Flugleistungen möglichst weitgehend durch sein eigenes Unternehmen ohne Zumietung erbracht werden. Dennoch ist es dem Auftragnehmer gestattet, Flugzeuge mit oder ohne Besatzung zuzumieten, sofern dies gemäß den nachstehenden Bedingungen erfolgt und weiters nur Teilleistungen, nie jedoch die Weitergabe des gesamten Leistungspaketes an einen Subunternehmer umfasst:
Soweit danach der Auftragnehmer verpflichtet ist, Verträge, die er mit solchen Drittunternehmen abgeschlossen hat, vorzulegen, ist es ihm jedoch gestattet, alle Preisangaben aus diesen Verträgen zu löschen.
Weiters hat der Auftragnehmer dafür zu sorgen, dass alle behördlichen Zulassungen für den Einsatz der von ihm zugemieteten Flugzeuge vorliegen, sodass der Auftragnehmer für die Einhaltung dieser Verpflichtung auch unbeschadet des Umstandes haftet, dass die Einholung dieser Zustimmungen unmittelbar Sache des Drittunternehmens ist.
Soweit sich der Auftragnehmer solcher Drittunternehmen bedient, deren AOC weder von einer Zulassungsbehörde in einem Mitgliedsstaat der europäischen Union noch von der Zulassungsbehörde in der Schweiz oder Norwegen ausgestellt wurde, hat der Auftragnehmer nachzuweisen, dass der technische Standard, nach welchem dieses AOC ausgestellt wurde, dem jeweils geltenden technischen Standard für die Ausstellung eines AOC in Österreich gleichwertig ist. Dieser Nachweis gilt als erbracht, wenn das AOC des Drittunternehmens dem Standard der JAR-OPS entspricht.
§ 6 OrganisationsvorhaltungParagraph 6, Organisationsvorhaltung
Für die gesamte Laufzeit des Vertrages wird der Auftragnehmer zur Vornahme aller Organisations- und Abwicklungstätigkeiten eine Büroorganisation einrichten, die gewährleistet, dass eine verantwortliche Ansprechperson 24 Stunden täglich (auch an Sonn- und Feiertagen) in einem dem Auftraggeber bekanntzugebenden Büro anwesend, dort erreichbar und in der Lage ist, Flüge zu planen und zu organisieren (24 Stunden Dispatch). Klargestellt wird, dass bloße "Erreichbarkeit" - etwa via Handy - nicht genügt.
Der Auftragnehmer hat auch die organisatorischen Einrichtungen bereitzustellen, die eine Abrechung der Flugleistungen und sonstigen Leistungen gemäß § 7 gewährleisten.Der Auftragnehmer hat auch die organisatorischen Einrichtungen bereitzustellen, die eine Abrechung der Flugleistungen und sonstigen Leistungen gemäß Paragraph 7, gewährleisten.
Variante 1
Variante 2
Variante 3
§ 7 AbrechnungParagraph 7, Abrechnung
Als Heimatbasis gilt stets Wien. Sämtliche angegebenen Preise verstehen sich inklusive allfälliger Umsatzsteuer und sämtlicher Abgaben und sonstigen Gebühren.
Die Abrechnung der tatsächlich erbrachten Flugleistungen erfolgt nach der amtlich festgesetzten Flugzeit und hat anhand der Passagierlisten direkt mit den einzelnen Bundesdienststellen nach den tatsächlich geflogenen Flugminuten (ohne Rollzeiten, sohin nicht die volle Zeitspanne zwischen blockoff und block-on) zu erfolgen.
Die im Folgenden genannten Preise pro Flugstunde werden dementsprechend in der Abrechnung im Einzelfall nach Flugminuten abgerechnet.
Mit Ausnahme der Lande- und Handlinggebühren, der Fluggast- und Sicherheitsgebühren, der gesondert abzurechnenden Cateringkosten sowie der gesondert anzugebenden Diäten und Übernachtungskosten des Flugpersonals sind sämtliche Leistungen und Nebenleistungen mit den im Folgenden genannten Preisen abgegolten, wobei die Angabe der Preise getrennt nach den einzelnen Flugkategorien und Flugstunden zu erfolgen hat wie folgt:
siehe LV § 1, siehe Beilage D.2(6)siehe LV Paragraph eins,, siehe Beilage D.2(6)
(vom Bieter auszufüllen)
An Diäten und Übernachtungskosten des Flugpersonals werden im Falle der Notwendigkeit solcher Kosten folgende Sätze verrechnet:
siehe LV 4 1
(vom Bieter auszufüllen)
Flüge, die notwendig werden, um einen nach den Reaktionszeiten dieses Vertrages erforderlichen Flug mit Abflugsort Wien zu gewährleisten, (Überstellungsflüge, Positionierungsflüge etc.) werden nie entgolten. Solche Flüge und alle damit verbundenen Kosten sind in die vorgenannten Preise eingerechnet.
In allen anderen Fällen betragen die Preise für Überstellungsflüge oder Positionierungsflüge oder Stehzeiten auf Flughäfen, die nicht Wien sind, nach Flugkategorie und Flugstunde:
siehe LV § 7 (1),siehe LV Paragraph 7, (1),
(vom Bieter auszufüllen)
§ 8 VertragsstrafeParagraph 8, Vertragsstrafe
Der Auftragnehmer leistet bei jeder Verletzung seiner Vertragspflichten ein vom Schadenseintritt unabhängiges Pönale, das dem richterlichen Mäßigungsrecht nicht unterliegt, jedoch auf eine Ersatzpflicht für einen allenfalls über das Pönale hinausgehenden Schaden anzurechnen ist und wie folgt berechnet wird:
Anknüpfungspunkt für die Berechnung des Pönales ist jede von der Vertragsverletzung betroffene Flugstunde, so wie sie bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung zu leisten und abzurechnen gewesen wäre. Bruchteile von Flugstunden (sohin Flugminuten) werden für die Berechnung des Pönales auf die nächste volle Flugstunde aufgerundet.
Wird wegen der Vertragsverletzung des Auftragnehmers eine Flugstunde nicht geleistet, so beträgt das Pönale zweihundert Prozent, in sonstigen Fällen einhundert Prozent des gemäß § 7 für diese Flugstunde vorgesehenen Preises zuzüglich gemäß §7 verrechenbarer Nebenkosten. Für die Berechnung des Pönales ist sohin der von der Vertragsverletzung betroffene Flug heranzuziehen und die Höhe des Pönales nach den Flugstunden samt Nebenkosten im vorstehenden Sinn zu berechnen, die bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung voraussichtlich angefallen wären."Wird wegen der Vertragsverletzung des Auftragnehmers eine Flugstunde nicht geleistet, so beträgt das Pönale zweihundert Prozent, in sonstigen Fällen einhundert Prozent des gemäß Paragraph 7, für diese Flugstunde vorgesehenen Preises zuzüglich gemäß §7 verrechenbarer Nebenkosten. Für die Berechnung des Pönales ist sohin der von der Vertragsverletzung betroffene Flug heranzuziehen und die Höhe des Pönales nach den Flugstunden samt Nebenkosten im vorstehenden Sinn zu berechnen, die bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung voraussichtlich angefallen wären."
In weiterer Folge hat das Bundesministerium für Finanzen durch Herrn Mag.I***, Abt. Pr.4, das weitere Vergabeverfahren operativ abgewickelt.
Neben 2 weiteren Bewerbern hat auch die Antragstellerin - einige Tage nach Ablauf der Abholfrist - die von drei unabhängigen Sachverständigen erstellten Ausschreibungsunterlagen abgeholt, jedoch kein Angebot abgegeben. Ein gültiges Angebot gelegt wurde lediglich von der B*** Air.
Mit Schreiben vom 8. 10. 1998 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin die Absicht mit, den Zuschlag der B*** Air Luftfahrt AG (im Folgenden: B*** Air) erteilen zu wollen. Die Antragstellerin erhielt dieses Schreiben am 9.10.1998. Der Vertragsabschluss mit der Air erfolgte am 29. 10.1998.
Mit Aktenvermerk (vgl. Auftraggeberunterlagen: 1. Einlageblatt zu GZ 110701/165-Pr.4/98) vom 12.10.1998 hat die für die gegenständliche Ausschreibung zuständige Ansprech- und Auskunftsperson der vergebenden Stelle, Hr. Mag.I***, u.a.festgehalten, die Antragstellerin habe mit Anruf umMit Aktenvermerk vergleiche Auftraggeberunterlagen: 1. Einlageblatt zu GZ 110701/165-Pr.4/98) vom 12.10.1998 hat die für die gegenständliche Ausschreibung zuständige Ansprech- und Auskunftsperson der vergebenden Stelle, Hr. Mag.I***, u.a.festgehalten, die Antragstellerin habe mit Anruf um
14.15 Uhr gegenüber Mag. I***erklärt, dass die Ausschreibung auf einen einzigen Unternehmen zugeschnitten sei und der Auftraggeber, wäre er an möglichst vielen Angeboten interessiert gewesen, die Veröffentlichung weiter hätte publizieren müssen. Die Antragstellerin sei persönlich nicht an der Ausschreibung interessiert, fürchte jedoch, daß die B*** Air den Auftrag für Werbezwecke benutzen werde und die Antragstellerin daher "mit dem Rücken zur Wand" gedrängt werde.
Mit Schriftsatz vom 19.10.1998, zur Post gegeben am 23.10.1998, eingelangt beim Bundesvergabeamt am 27.10.1998, beantragte die Antragstellerin "ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten und die Nachprüfung der Entscheidung des Bundesministeriums für Finanzen bzw. Republik Österreich, vertreten durch die Bundesregierung, wegen Vergabe der Flugleistung an B*** Air Luftfahrt AG wegen Rechtswidrigkeit vorzunehmen und die Nichtigerklärung der Vergabe an B*** Air Luftfahrt AG für Flugleistungen durch das Bundesministerium für Finanzen bzw. Republik Österreich, vertreten durch die Bundesregierung, vorzunehmen". Zur Begründung führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass diese aufgrund der Ausschreibungsbestimmungen kein Angebot legen könne, weil die Vergabe von Anfang an auf einen einzigen Anbieter, nämlich auf die B*** Air, zugeschnitten gewesen sei.
Mit Bescheid vom 4.1.1999, OZ 14, hat das Bundesvergabeamt die Anträge gemäß 115 Abs.1 sowie § 113 Abs.2 und 3 BVergG 1997 zurückgewiesen. Gegen diesen Bescheid erhob die Antragstellerin mit Schriftsatz datiert 23.3.1999, protokolliert 26.4.1999, Beschwerde beim VfGH. Begründend führte die Antragstellerin darin aus, sie habe ihr Interesse zur Erlangung des Auftrages dargelegt und sei diese zur Erbringung der Leistungen auch in der Lage. Allerdings sei die Antragstellerin durch die Art und Weise der Ausschreibung daran gehindert worden, auch im Rahmen einer Kooperation an dieser Ausschreibung teilzunehmen. Die Leistungen der Kategorie III und IV könne die Antragstellerin deshalb nicht anbieten, weil in Österreich nur die C***-Gruppe in der Lage sei, diese Leistungen zu erbringen und weil die Antragstellerin wegen der Vorschrift über die Anbringung der Staatsfarben und des österreichischen Staatswappens ein ausländisches Luftfahrzeug wegen der entsprechenden Zulassungsvorschriften nicht für eine Kooperation stellig gemacht werden könne.Mit Bescheid vom 4.1.1999, OZ 14, hat das Bundesvergabeamt die Anträge gemäß 115 Absatz eins, sowie Paragraph 113, Absatz 2 und 3 BVergG 1997 zurückgewiesen. Gegen diesen Bescheid erhob die Antragstellerin mit Schriftsatz datiert 23.3.1999, protokolliert 26.4.1999, Beschwerde beim VfGH. Begründend führte die Antragstellerin darin aus, sie habe ihr Interesse zur Erlangung des Auftrages dargelegt und sei diese zur Erbringung der Leistungen auch in der Lage. Allerdings sei die Antragstellerin durch die Art und Weise der Ausschreibung daran gehindert worden, auch im Rahmen einer Kooperation an dieser Ausschreibung teilzunehmen. Die Leistungen der Kategorie römisch drei und römisch vier könne die Antragstellerin deshalb nicht anbieten, weil in Österreich nur die C***-Gruppe in der Lage sei, diese Leistungen zu erbringen und weil die Antragstellerin wegen der Vorschrift über die Anbringung der Staatsfarben und des österreichischen Staatswappens ein ausländisches Luftfahrzeug wegen der entsprechenden Zulassungsvorschriften nicht für eine Kooperation stellig gemacht werden könne.
Unrichtig sei daher die Feststellung, ein rechtliches Interesse an der Erlangung des gesamten Auftrages sei nicht behauptet worden, vielmehr sei richtig, ein rechtliches Interesse hinlänglich dargelegt und auch ausgeführt zu haben, warum die Antragstellerin an der Ausschreibung nicht teilnehmen habe können, nämlich deshalb, weil die Ausschreibung wegen der kurzen Reaktionszeit von zwei Stunden, wegen eines Monopolmarktes in Österreich für Linienluftfahrzeuge und wegen des Erfordernisses des Anbringens der österreichischen Staatsfarben und des österreichischen Staatswappens auf Luftfahrzeugen auf einen Anbieter, nämlich die B*** Air, zugeschnitten sei.
Von der Anbotlegung seien aufgrund der Ausschreibung auch alle übrigen europäischen Luftfahrtunternehmungen ausgeschlossen und begründete dies die Antragstellerin mit denselben Ausführungen wie im Antrag vom 19.10.1998 (OZ1).
Unrichtig seien, so die Antragstellerin weiter, auch die Ausführungen der belangten Behörde, wonach eine Nichtigerklärung nach erfolgtem Zuschlag nicht möglich sei, denn am 27.10.1998 sei der Antrag der Antragstellerin eingelangt, die Vergabe an die B***Air sei aber erst am 29.10.1998 erfolgt. Die Ausführungen der belangten Behörde, wonach die Antragstellerin kein rechtliches Interesse habe und mangelnde Leistungsfähigkeit vorliege, seien denkunmöglich. Eine denkunmögliche Würdigung des Sachverhaltes oder eine denkunmögliche Annahme des maßgeblichen Sachverhaltes sei einer denkunmöglichen Gesetzesanwendung gleichzustellen, sodass ein Eingriff in die Eigentumsrechte der Antragstellerin erfolgt sei. Es werde daher beantragt, den angefochtenen Bescheid gemäß § 87 VerfGG als verfassungswidrig aufheben und zu erkennen, das Bundesvergabeamt sei bei Zwang schuldig, dem Beschwerdeführer gemäß § 88 VerfGG die Kosten des verfassungsgerichtlichen Verfahrens zu ersetzen oder die Beschwerde gemäß Artikel 144 Abs.2 BVG in Verbindung mit § 87 Abs.3 VerfGG an den Verwaltungsgerichtshof abzutreten oder dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen. Der VfGH hat mit Erkenntnis vom 10.12.2001, Zl. 405/99-9, protokolliert beim Bundesvergabeamt mit 10.1.2002, Zl V-4/99-4, den Bescheid des BVA vom 4.1.1999, OZ 14, aufgehoben und begründend ausgeführt:Unrichtig seien, so die Antragstellerin weiter, auch die Ausführungen der belangten Behörde, wonach eine Nichtigerklärung nach erfolgtem Zuschlag nicht möglich sei, denn am 27.10.1998 sei der Antrag der Antragstellerin eingelangt, die Vergabe an die B***Air sei aber erst am 29.10.1998 erfolgt. Die Ausführungen der belangten Behörde, wonach die Antragstellerin kein rechtliches Interesse habe und mangelnde Leistungsfähigkeit vorliege, seien denkunmöglich. Eine denkunmögliche Würdigung des Sachverhaltes oder eine denkunmögliche Annahme des maßgeblichen Sachverhaltes sei einer denkunmöglichen Gesetzesanwendung gleichzustellen, sodass ein Eingriff in die Eigentumsrechte der Antragstellerin erfolgt sei. Es werde daher beantragt, den angefochtenen Bescheid gemäß Paragraph 87, VerfGG als verfassungswidrig aufheben und zu erkennen, das Bundesvergabeamt sei bei Zwang schuldig, dem Beschwerdeführer gemäß Paragraph 88, VerfGG die Kosten des verfassungsgerichtlichen Verfahrens zu ersetzen oder die Beschwerde gemäß Artikel 144 Absatz 2, BVG in Verbindung mit Paragraph 87, Absatz 3, VerfGG an den Verwaltungsgerichtshof abzutreten oder dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen. Der VfGH hat mit Erkenntnis vom 10.12.2001, Zl. 405/99-9, protokolliert beim Bundesvergabeamt mit 10.1.2002, Zl V-4/99-4, den Bescheid des BVA vom 4.1.1999, OZ 14, aufgehoben und begründend ausgeführt:
"......
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (vgl. zB VfSlg. 14.390/1995, 14.889/1997, 15.507/1999) verletzt der Bescheid einer Verwaltungsbehörde auch dann das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter, wenn die bescheiderlassende Behörde als vorlagepflichtiges Gericht im Sinne des Art. 234 Abs. 3 EG eingerichtet ist und es verabsäumt, eine entscheidungsrelevante Frage der Auslegung einer gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen. Ein solcher Fehler ist dem BVA, an dessen Qualifikation als vorlagepflichtiges Gericht keine Zweifel bestehen (vgl. etwa EuGH vom 28.10.1999, Rs C-81/98, Alcatel Austria AG u.a.) bei Erlassung des hier bekämpften Bescheides unterlaufen:Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs vergleiche zB VfSlg. 14.390 aus 1995,, 14.889 aus 1997,, 15.507 aus 1999,) verletzt der Bescheid einer Verwaltungsbehörde auch dann das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter, wenn die bescheiderlassende Behörde als vorlagepflichtiges Gericht im Sinne des Artikel 234, Absatz 3, EG eingerichtet ist und es verabsäumt, eine entscheidungsrelevante Frage der Auslegung einer gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen. Ein solcher Fehler ist dem BVA, an dessen Qualifikation als vorlagepflichtiges Gericht keine Zweifel bestehen vergleiche etwa EuGH vom 28.10.1999, Rs C-81/98, Alcatel Austria AG u.a.) bei Erlassung des hier bekämpften Bescheides unterlaufen:
§ 115 Abs. 1 BVergG lautet:Paragraph 115, Absatz eins, BVergG lautet:
"Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluß eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht."
Fraglich ist im vorliegenden Fall sohin die Antragslegitimation eines Bewerbers, der die Rechtswidrigkeit einer Ausschreibung wegen Verstoßes gegen § 36 Abs. 2 BVergG behauptet und dem das BVA entgegenhält, daß er kein Interesse am Abschluß eines dem Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes unterliegenden Vertrages behauptet habe bzw. ihm ein solches nicht zugestanden werden könne.Fraglich ist im vorliegenden Fall sohin die Antragslegitimation eines Bewerbers, der die Rechtswidrigkeit einer Ausschreibung wegen Verstoßes gegen Paragraph 36, Absatz 2, BVergG behauptet und dem das BVA entgegenhält, daß er kein Interesse am Abschluß eines dem Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes unterliegenden Vertrages behauptet habe bzw. ihm ein solches nicht zugestanden werden könne.
Der Verfassungsgerichtshof hat sich schon in seinem Erkenntnis zu B 707/00 vom 8. März 2001 mit der Frage der gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen an ein nationales Vergaberechts- schutzverfahren im Hinblick auf die Frage der Antragslegitimation von Bewerbern bzw. Bietern auseinandergesetzt. Unter Bezugnahme auf die einschlägige Judikatur des EuGH zur Auslegung des gemeinschaftsrechtlichen Vergaberechts, wonach u.a. die Erfordernisse einer der Richtlinie entsprechenden Auslegung des nationalen Rechtes und eines effektiven Schutzes der Rechte des Einzelnen es dem nationalen Gericht gebieten, "zu prüfen, ob dem Einzelnen aufgrund der einschlägigen Vorschriften des nationalen Rechts ein Anspruch auf Nachprüfung der Vergabe [...] zuerkannt werden kann" (EuGH Rs C-54/96, Dorsch-Consult, Slg. 1997, 1-4961, Rz 46) und der vom EuGH betonten Verpflichtung der Mitgliedstaaten nach Art. 1 Abs. 1 der Rechtsmittelrichtlinie, ABI. 1999 L 395, 33 idF ABl. 1992 L 209, 1 (in der Folge: RM-RL) "wirksame und möglichst rasche Nachprüfungsverfahren einzuführen, um sicherzustellen, daß die Gemeinschaftsrichtlinien im Bereich des öffentlichen Auftragswesens beachtet werden" (EuGH Rs C- 81/98, Alcatel Austria AG u.a., Slg. 1999, 1-7671, Rz 34, 35), hat er die Auffassung vertreten, daß die Legitimation zur Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nach Art. 1 Abs. 3 RM-RL weit zu verstehen sein und deshalb jedem zustehen dürfte, der einen bestimmten zur Vergabe anstehenden öffentlichen Auftrag erhalten will (Öhler, Rechtsschutz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in der Europäischen Union, 1997, 156 f.). Daß die tatsächliche Teilnahme am Vergabeverfahren durch Stellung eines Anbotes nicht ausschlaggebend ist, wenn nach Meinung eines Unternehmers diesen schon die Ausschreibung diskriminiert und daher rechtswidrig ist, erhellt schon daraus, daß auch einem Bewerber - also einem Unternehmer, der sich (noch ohne Legung eines Anbots) an der Ausschreibung beteiligen will - die Antragslegitimation jedenfalls gemäß § 117 Abs. 2 BVergG eingeräumt wird, um die Nichtigerklärung von Ausschreibungsbedingungen (Leistungsmerkmalen) erwirken zu können. Schon insofern vermag das vom BVA angezogene Argument daß der "Verzicht der Antragstellerin, in der zweiten Ausschreibung ein Anbot zu legen, nicht den Eindruck eines rechtlichen Interesses an der Ausschreibung in der gegenständlichen Form zu erwecken [vermag]", die Zurückweisung des Antrags nicht zu begründen.Der Verfassungsgerichtshof hat sich schon in seinem Erkenntnis zu B 707/00 vom 8. März 2001 mit der Frage der gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen an ein nationales Vergaberechts- schutzverfahren im Hinblick auf die Frage der Antragslegitimation von Bewerbern bzw. Bietern auseinandergesetzt. Unter Bezugnahme auf die einschlägige Judikatur des EuGH zur Auslegung des gemeinschaftsrechtlichen Vergaberechts, wonach u.a. die Erfordernisse einer der Richtlinie entsprechenden Auslegung des nationalen Rechtes und eines effektiven Schutzes der Rechte des Einzelnen es dem nationalen Gericht gebieten, "zu prüfen, ob dem Einzelnen aufgrund der einschlägigen Vorschriften des nationalen Rechts ein Anspruch auf Nachprüfung der Vergabe [...] zuerkannt werden kann" (EuGH Rs C-54/96, Dorsch-Consult, Slg. 1997, 1-4961, Rz 46) und der vom EuGH betonten Verpflichtung der Mitgliedstaaten nach Artikel eins, Absatz eins, der Rechtsmittelrichtlinie, ABI. 1999 L 395, 33 in der Fassung Amtsblatt 1992 L 209, 1 (in der Folge: RM-RL) "wirksame und möglichst rasche Nachprüfungsverfahren einzuführen, um sicherzustellen, daß die Gemeinschaftsrichtlinien im Bereich des öffentlichen Auftragswesens beachtet werden" (EuGH Rs C- 81/98, Alcatel Austria AG u.a., Slg. 1999, 1-7671, Rz 34, 35), hat er die Auffassung vertreten, daß die Legitimation zur Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nach Artikel eins, Absatz 3, RM-RL weit zu verstehen sein und deshalb jedem zustehen dürfte, der einen bestimmten zur Vergabe anstehenden öffentlichen Auftrag erhalten will (Öhler, Rechtsschutz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in der Europäischen Union, 1997, 156 f.). Daß die tatsächliche Teilnahme am Vergabeverfahren durch Stellung eines Anbotes nicht ausschlaggebend ist, wenn nach Meinung eines Unternehmers diesen schon die Ausschreibung diskriminiert und daher rechtswidrig ist, erhellt schon daraus, daß auch einem Bewerber - also einem Unternehmer, der sich (noch ohne Legung eines Anbots) an der Ausschreibung beteiligen will - die Antragslegitimation jedenfalls gemäß Paragraph 117, Absatz 2, BVergG eingeräumt wird, um die Nichtigerklärung von Ausschreibungsbedingungen (Leistungsmerkmalen) erwirken zu können. Schon insofern vermag das vom BVA angezogene Argument daß der "Verzicht der Antragstellerin, in der zweiten Ausschreibung ein Anbot zu legen, nicht den Eindruck eines rechtlichen Interesses an der Ausschreibung in der gegenständlichen Form zu erwecken [vermag]", die Zurückweisung des Antrags nicht zu begründen.
Die beschwerdeführende Gesellschaft hat mehrere Bedingungen der Ausschreibung - insbesondere die zusammenhängende Vergabe mehrerer Kategorien von Flugleistungen bzw. die behauptete Verpflichtung zum Führen des österreichischen Staatswappens an den bereitzustellenden Flugzeugen, was ihrer Ansicht nach eine Kooperation von Bedarfsluftfahrtunternehmen mit ausländischen Fluggesellschaften unmöglich mache - beim BVA als diskriminierend bzw. vergabegesetzwidrig angefochten. Das BVA hat bei der Prüfung der Zulässigkeit dieses Antrags die Ansicht vertreten, daß es der beschwerdeführenden Gesellschaft deshalb an der Antragslegitimation fehle, da sie die in der Ausschreibung definierte Form der Leistung nicht erbringen könne und es deshalb am für die Antragslegitimation konstitutiven Element des darzulegenden Interesses am Vertragsabschluß mangle. Das BVA hat sohin die Frage der Zulässigkeit des Antrags der beschwerdeführenden Gesellschaft mit der Frage ihrer Leistungsfähigkeit gerade im Hinblick auf jene Teile der Ausschreibung verknüpft, deren behauptete Rechtswidrigkeit Gegenstand des Antrags ist. Auch darf der beschwerdeführenden Gesellschaft die Unterlassung der Beteiligung an der (zweiten) Ausschreibung nicht von vornherein als Mangel rechtlichen Interesses zur Last gelegt werden und zur Zurückweisung ihres Rechtsschutzgesuches führen, wenn sie das Vorliegen einer § 36 Abs. 2 BVergG zuwiderlaufenden, sie diskriminierenden Ausschreibung behauptet.Die beschwerdeführende Gesellschaft hat mehrere Bedingungen der Ausschreibung - insbesondere die zusammenhängende Vergabe mehrerer Kategorien von Flugleistungen bzw. die behauptete Verpflichtung zum Führen des österreichischen Staatswappens an den bereitzustellenden Flugzeugen, was ihrer Ansicht nach eine Kooperation von Bedarfsluftfahrtunternehmen mit ausländischen Fluggesellschaften unmöglich mache - beim BVA als diskriminierend bzw. vergabegesetzwidrig angefochten. Das BVA hat bei der Prüfung der Zulässigkeit dieses Antrags die Ansicht vertreten, daß es der beschwerdeführenden Gesellschaft deshalb an der Antragslegitimation fehle, da sie die in der Ausschreibung definierte Form der Leistung nicht erbringen könne und es deshalb am für die Antragslegitimation konstitutiven Element des darzulegenden Interesses am Vertragsabschluß mangle. Das BVA hat sohin die Frage der Zulässigkeit des Antrags der beschwerdeführenden Gesellschaft mit der Frage ihrer Leistungsfähigkeit gerade im Hinblick auf jene Teile der Ausschreibung verknüpft, deren behauptete Rechtswidrigkeit Gegenstand des Antrags ist. Auch darf der beschwerdeführenden Gesellschaft die Unterlassung der Beteiligung an der (zweiten) Ausschreibung nicht von vornherein als Mangel rechtlichen Interesses zur Last gelegt werden und zur Zurückweisung ihres Rechtsschutzgesuches führen, wenn sie das Vorliegen einer Paragraph 36, Absatz 2, BVergG zuwiderlaufenden, sie diskriminierenden Ausschreibung behauptet.
Die Zurückweisung ihres Nachprüfungsantrags durch das/ BVA dürfte nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofs deshalb im Widerspruch zu den dargelegten Anforderungen durch die RM-RL stehen, weil jenen zufolge auch einem Bewerber - also einem Unternehmer, der sich an einem Vergabeverfahren beteiligen will, aber noch kein Angebot gelegt hat - die rechtliche Möglichkeit eingeräumt werden soll, eine von ihm als rechtswidrig bzw. diskriminierend erachtete Ausschreibung überprüfen zu lassen. Das ist auch aus Art. 2 Abs. 1 lit. b) RM-RL zu schließen, der ausdrücklich dazu verpflichtet, daß das Nachprüfungsverfahren die Möglichkeit der Streichung diskriminierender Ausschreibungsbestimmungen umfaßt. Ein Verständnis, wonach die Antragslegitimation zur Bekämpfung diskriminierender Ausschreibungsbestimmungen davon abhängt, daß der Antragsteller die bekämpften Anforderungen im einzelnen erfüllen kann, wäre in sich widersprüchlich und dürfte der (gemeinschaftsrechtlichen) Zielsetzung der Gewährleistung umfassenden und effektiven Vergaberechtsschutzes zuwiderlaufen. Die - Art. 1 Abs. 3 der RM-RL entnommene - Voraussetzung des vom Antragsteller darzulegenden "Interesses" am Vertragsabschluß dürfte nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofs im Einklang mit den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen dahin zu interpretieren sein, daß sie zwar nationale Regelungen ermöglicht, um Popularanträge auszuschließen: Im Wege einer Plausibilitätsprüfung sollen jene Anträge, die offenkundig ohne subjektiv-vergaberechtlichen Bezug des Antragstellers zu einem Vergabeverfahren gestellt werden, das heißt, bei denen aus der Vergabeentscheidung dem Antragsteller keinesfalls ein Schaden erwachsen kann, unzulässig sein. Dahinter steht der Gedanke, daß ein Nachprüfungsverfahren der Durchsetzung subjektiver Interessen und daraus resultierender Teilnahmerechte eines Bieters - und eben auch eines Bewerbers - dienen soll, nicht aber der Sicherung der objektiven Rechtmäßigkeit von Vergabeverfahren (vgl. auch Thienel, Wbl. 1993, 376). Ein sich nicht nur auf Fälle evident fehlenden (subjektiven) Interesses am Vertragsabschluß (mangels abstrakter Möglichkeit eines Schadenseintritts) beschränkender Ausschluß vom Nachprüfungsverfahren - wie ihn das BVA im vorliegenden Fall durch extensive Deutung des § 115 Abs. 1 BVergG als angebracht erachtet - dürfte deshalb im Widerspruch zu den Zielsetzungen der RM-RL stehen: Art. 1 Abs. 3 RM-RL und insb. das darin bezogene Antragserfordernis des darzulegenden Interesses am Vertragsabschluß ist nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofs in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 lit. b RM-RL (über die notwendige Überprüfbarkeit diskriminierender Ausschreibungsbestimmungen) zu verstehen. Einem Flugunternehmen, das glaubwürdig behauptet, am Zustandekommen eines Vertrags über Flugleistungen interessiert zu sein und das sich durch die Form der Ausschreibung jener Flugleistungen als diskriminiert erachtet, dürfte ein rechtliches Interesse im Sinne des 115 Abs. 1 BVergG und damit das Recht auf Überprüfung der behauptetermaßen rechtswidrigen Ausschreibungsbedingungen zustehen, weil es anders die seiner Meinung nach rechtswidrige Ausschreibung und den ihm daraus möglicherweise entstandenen Schaden nicht geltend machen kann.Die Zurückweisung ihres Nachprüfungsantrags durch das/ BVA dürfte nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofs deshalb im Widerspruch zu den dargelegten Anforderungen durch die RM-RL stehen, weil jenen zufolge auch einem Bewerber - also einem Unternehmer, der sich an einem Vergabeverfahren beteiligen will, aber noch kein Angebot gelegt hat - die rechtliche Möglichkeit eingeräumt werden soll, eine von ihm als rechtswidrig bzw. diskriminierend erachtete Ausschreibung überprüfen zu lassen. Das ist auch aus Artikel 2, Absatz eins, Litera b,) RM-RL zu schließen, der ausdrücklich dazu verpflichtet, daß das Nachprüfungsverfahren die Möglichkeit der Streichung diskriminierender Ausschreibungsbestimmungen umfaßt. Ein Verständnis, wonach die Antragslegitimation zur Bekämpfung diskriminierender Ausschreibungsbestimmungen davon abhängt, daß der Antragsteller die bekämpften Anforderungen im einzelnen erfüllen kann, wäre in sich widersprüchlich und dürfte der (gemeinschaftsrechtlichen) Zielsetzung der Gewährleistung umfassenden und effektiven Vergaberechtsschutzes zuwiderlaufen. Die - Artikel eins, Absatz 3, der RM-RL entnommene - Voraussetzung des vom Antragsteller darzulegenden "Interesses" am Vertragsabschluß dürfte nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofs im Einklang mit den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen dahin zu interpretieren sein, daß sie zwar nationale Regelungen ermöglicht, um Popularanträge auszuschließen: Im Wege einer Plausibilitätsprüfung sollen jene Anträge, die offenkundig ohne subjektiv-vergaberechtlichen Bezug des Antragstellers zu einem Vergabeverfahren gestellt werden, das heißt, bei denen aus der Vergabeentscheidung dem Antragsteller keinesfalls ein Schaden erwachsen kann, unzulässig sein. Dahinter steht der Gedanke, daß ein Nachprüfungsverfahren der Durchsetzung subjektiver Interessen und daraus resultierender Teilnahmerechte eines Bieters - und eben auch eines Bewerbers - dienen soll, nicht aber der Sicherung der objektiven Rechtmäßigkeit von Vergabeverfahren vergleiche auch Thienel, Wbl. 1993, 376). Ein sich nicht nur auf Fälle evident fehlenden (subjektiven) Interesses am Vertragsabschluß (mangels abstrakter Möglichkeit eines Schadenseintritts) beschränkender Ausschluß vom Nachprüfungsverfahren - wie ihn das BVA im vorliegenden Fall durch extensive Deutung des Paragraph 115, Absatz eins, BVergG als angebracht erachtet - dürfte deshalb im Widerspruch zu den Zielsetzungen der RM-RL stehen: Artikel eins, Absatz 3, RM-RL und insb. das darin bezogene Antragserfordernis des darzulegenden Interesses am Vertragsabschluß ist nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofs in Verbindung mit Artikel 2, Absatz eins, Litera b, RM-RL (über die notwendige Überprüfbarkeit diskriminierender Ausschreibungsbestimmungen) zu verstehen. Einem Flugunternehmen, das glaubwürdig behauptet, am Zustandekommen eines Vertrags über Flugleistungen interessiert zu sein und das sich durch die Form der Ausschreibung jener Flugleistungen als diskriminiert erachtet, dürfte ein rechtliches Interesse im Sinne des 115 Absatz eins, BVergG und damit das Recht auf Überprüfung der behauptetermaßen rechtswidrigen Ausschreibungsbedingungen zustehen, weil es anders die seiner Meinung nach rechtswidrige Ausschreibung und den ihm daraus möglicherweise entstandenen Schaden nicht geltend machen kann.
Die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags der beschwerdeführenden Gesellschaft mangels rechtlichen Interesses könnte aber auch nicht ohne weiteres damit begründet werden, daß es der beschwerdeführenden Gesellschaft zumutbar gewesen wäre, die von ihr behauptete Rechtswidrigkeit der Ausschreibung in einem früheren Stadium des Vergabeverfahrens geltend zu machen:
Das BVA hat nämlich selbst mit Beschluß vom 11. Juli 2001 zur Zahl F-7/00- 12 die Rechtsfrage zum Gegenstand eines Verfahrens vor dem EuGH gemäß Art. 234 EG gemacht, ob die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags eines Bieters, der sich schon während des Vergabeverfahrens gegen behauptete Rechtswidrigkeiten hätte wehren können, nach Zuschlagserteilung wegen mangelnden rechtlichen Interesses zulässig ist.Das BVA hätte daher die Frage der Gemeinschaftsrechtskonformität der von ihm vorgenommenen Auslegung des § 115 Abs. 1BVergG dem EuGH zur Vorabentscheidung gemäß Art. 234 EG vorlegen müssen. Da das BVA letztlich aber den Antrag - ohne über etwaig entgegenstehende gemeinschaftsrechtliche Aspekte zu erwägen - zurückgewiesen hat, ist ihm der Vorwurf zu machen, eine entscheidungsrelevante Frage der Auslegung des Gemeinschaftsrechts unter Verletzung seiner Vorlagepflicht nach Art. 234 Abs. 3 EG nicht vorgelegt zu haben. Die beschwerdeführende Gesellschaft wurde daher in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt."Das BVA hat nämlich selbst mit Beschluß vom 11. Juli 2001 zur Zahl F-7/00- 12 die Rechtsfrage zum Gegenstand eines Verfahrens vor dem EuGH gemäß Artikel 234, EG gemacht, ob die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags eines Bieters, der sich schon während des Vergabeverfahrens gegen behauptete Rechtswidrigkeiten hätte wehren können, nach Zuschlagserteilung wegen mangelnden rechtlichen Interesses zulässig ist.Das BVA hätte daher die Frage der Gemeinschaftsrechtskonformität der von ihm vorgenommenen Auslegung des Paragraph 115, Absatz eins B, römisch fünf e, r, g, G, dem EuGH zur Vorabentscheidung gemäß Artikel 234, EG vorlegen müssen. Da das BVA letztlich aber den Antrag - ohne über etwaig entgegenstehende gemeinschaftsrechtliche Aspekte zu erwägen - zurückgewiesen hat, ist ihm der Vorwurf zu machen, eine entscheidungsrelevante Frage der Auslegung des Gemeinschaftsrechts unter Verletzung seiner Vorlagepflicht nach Artikel 234, Absatz 3, EG nicht vorgelegt zu haben. Die beschwerdeführende Gesellschaft wurde daher in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt."
Der Senat 4 des Bundesvergabeamtes(alt) hat auf Grund des o.zitierten Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes in nicht öffentlicher Sitzung vom 14.5.2002, OZ 19, einen Vorlagebeschluss an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hinsichtlich der Auslegung der Richtlinie 89/665/EWG gefasst und diesem folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
"Frage 1:
Ist Artikel 1 Abs.3 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der Weise auszulegen, dass jedem Unternehmer das Nachprüfungsverfahren zur Verfügung stehen muss, der in einem Vergabeverfahren ein Angebot gelegt oder sich um die Teilnahme am Vergabeverfahren beworben hat?Ist Artikel 1 Absatz 3, der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der Weise auszulegen, dass jedem Unternehmer das Nachprüfungsverfahren zur Verfügung stehen muss, der in einem Vergabeverfahren ein Angebot gelegt oder sich um die Teilnahme am Vergabeverfahren beworben hat?
Für den Fall der Verneinung dieser Frage:
Frage 2:
Ist die oben zitierte Richtlinienbestimmung so zu verstehen, dass ein Unternehmer nur dann ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Auftrag hat oder hatte, wenn er zusätzlich zu seiner Teilnahme am Vergabeverfahren alle ihm gemäß den nationalen Vorschriften zur Verfügung stehenden Maßnahmen ergreift, um die Zuschlagserteilung auf das Angebot eines anderen Bieters zu verhindern?
Frage 3:
Ist Artikel 1 Abs. 3 iVm Artikel 2 Abs. 1 Iit.b der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der Weise auszulegen, dass einem Unternehmer auch dann die rechtliche Möglichkeit eingeräumt werden muss, eine von ihm als rechtswidrig bzw. diskriminierend erachtete Ausschreibung überprüfen zu lassen, wenn er zur Erbringung der ausgeschriebenen Gesamtleistung nicht fähig ist und daher in diesem Vergabeverfahren kein Angebot gelegt hat."Ist Artikel 1 Absatz 3, in Verbindung mit Artikel 2 Absatz eins, Iit.b der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der Weise auszulegen, dass einem Unternehmer auch dann die rechtliche Möglichkeit eingeräumt werden muss, eine von ihm als rechtswidrig bzw. diskriminierend erachtete Ausschreibung überprüfen zu lassen, wenn er zur Erbringung der ausgeschriebenen Gesamtleistung nicht fähig ist und daher in diesem Vergabeverfahren kein Angebot gelegt hat."
Der EuGH hat mit Urteil vom 12.2.2004, Rs C-230/02, eingelangt beim Bundesvergabeamt am 16.2.2004, folgendes Urteil erlassen:
".......
Zur ersten und zur dritten Frage
23 In Anbetracht des von dem vorlegenden Gericht geschilderten Sachverhalts sind die erste und die dritte Frage gemeinsam zu beantworten und so zu verstehen, dass sie im Wesentlichen darauf abzielen, ob Artikel 1 Absatz 3 und Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/665 dem Ausschluss einer Person von den in dieser Richtlinie vorgesehenen Nachprüfungsverfahren nach Erteilung des Zuschlags für einen öffentlichen Auftrag entgegenstehen, wenn diese Person sich nicht an dem Vergabeverfahren beteiligt hat, weil sie sich aufgrund angeblich diskriminierender Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen nicht in der Lage gesehen hat, die Gesamtheit der ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen, sie jedoch vor Erteilung des Zuschlags keine Maßnahmen gegen die genannten Spezifikationen ergriffen hat.
24 Um zu beurteilen, ob eine Person in der durch die umformulierten Fragen beschriebenen Lage im Sinne von Artikel 1 Absatz 3 der Richtlinie 89/665 antragslegitimiert ist, ist zunächst der Umstand, dass sie sich nicht an dem Verfahren zur Vergabe des in Rede stehenden öffentlichen Auftrags beteiligt hat, und anschließend der Umstand zu untersuchen, dass sie vor der Zuschlagserteilung keine Maßnahmen gegen die Ausschreibung ergriffen hat.
Zur Nichtbeteiligung am Vergabeverfahren
25 Die Mitgliedstaaten sind gemäß Artikel 1 Absatz 3 der Richtlinie 89/665 gehalten, sicherzustellen, dass die in dieser Richtlinie vorgesehenen Nachprüfungsverfahren "zumindest" jedem zur Verfügung stehen, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Auftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Verstoß gegen die Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts über öffentliche Aufträge oder gegen die zu seiner Umsetzung erlassenen nationalen Regelungen ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht.
26 Daraus ergibt sich, dass die Mitgliedstaaten nicht gehalten sind, diese Nachprüfungsverfahren jedem zur Verfügung zu stellen, der einen bestimmten öffentlichen Auftrag erhalten will, sondern dass es ihnen freisteht, zusätzlich zu verlangen, dass der betreffenden Person durch den behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht (Urteil vom 19. Juni 2003 in der Rechtssache C-249/01, Hackermüller, Sig. 2003, 1- 6319, Randnr. 18).
27 Demgemäß ist es, wie die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen ausgeführt hat, im Hinblick auf Artikel 1 Absatz 3 der Richtlinie 89/665 grundsätzlich zulässig, die Teilnahme an einem Auftragsvergabeverfahren zur Voraussetzung dafür zu machen, dass die betreffende Person sowohl ein Interesse an dem fraglichen Auftrag als auch einen aufgrund der angeblich unrechtmäßigen Zuschlagserteilung drohenden Schaden nachweisen kann. In Ermangelung der Legung eines Angebots kann eine solche Person schwerlich dartun, dass sie ein Interesse an der Anfechtung dieser Entscheidung habe oder dass diese Zuschlagserteilung sie schädige oder zu schädigen drohe.
28 Falls ein Unternehmen jedoch deshalb kein Angebot gelegt hat, weil es sich durch angeblich diskriminierende Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen oder im Pflichtenheft gerade daran gehindert gesehen hat, die ausgeschriebene Gesamtleistung zu erbringen, ist es berechtigt, ein Nachprüfungsverfahren unmittelbar gegen diese Spezifikationen einzuleiten, noch bevor das Vergabeverfahren für den betreffenden öffentlichen Auftrag abgeschlossen ist.
29 Zum einen kann nämlich von einem angeblich durch diskriminierende Klauseln in den Ausschreibungsunterlagen geschädigten Unternehmen als Voraussetzung dafür, mit den in der Richtlinie 89/665 vorgesehenen Nachprüfungsverfahren gegen solche Spezifikationen vorzugehen, nicht verlangt werden, im Rahmen des betreffenden Vergabeverfahrens ein Angebot zu legen, obwohl es aufgrund der genannten Spezifikationen keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlags hat.
30 Zum anderen geht aus dem Wortlaut von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/665 klar hervor, dass die von den Mitgliedstaaten nach dieser Richtlinie zu organisierenden Nachprüfungsverfahren u. a. gewährleisten müssen, dass die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen, einschließlich der Streichung diskriminierender technischer, wirtschaftlicher oder finan-
zieller Spezifikationen ... vorgenommen ... werden kann" Es muss einem Un-
ternehmen also möglich sein, ein Nachprüfungsverfahren unmittelbar gegen solche diskriminierenden Spezifikationen durchzuführen, ohne den Abschluss des Vergabeverfahrens abzuwarten.
Zum Unterbleiben von Maßnahmen gegen die Ausschreibung
31 Im vorliegenden Fall wirft die Antragstellerin dem Auftraggeber vor, in Bezug auf einen Auftrag über unregelmäßige Lufttransportleistungen Anforderungen gestellt zu haben, die nur eine Luftfahrtgesellschaft habe erfüllen können, die regelmäßige Flüge anbiete, was die Zahl der Bewerber, die zur Erbringung der ausgeschriebenen Gesamtleistung in der Lage gewesen seien, verringert habe.
32 Aus den Akten ergibt sich jedoch, dass die Antragstellerin keine Maßnahme unmittelbar gegen die Entscheidung des Auftraggebers ergriff, mit der die Spezifikationen der Ausschreibung festgelegt wurden, sondern dass sie die Mitteilung über den Zuschlag an B*** Air abwartete, bevor sie beim Bundesvergabeamt ein Nachprüfungsverfahren mit dem Ziel der Nichtigerklärung dieser Entscheidung einleitete.
33 Hierzu weist das vorlegende Gericht im Vorlagebeschluss darauf hin, dass ein Unternehmer gemäß § 115 Abs. 1 BVergG die Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren beantragen kann, wenn er ein Interesse am Abschluss eines Vertrages im Rahmen eines Vergabeverfahrens behauptet und ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.33 Hierzu weist das vorlegende Gericht im Vorlagebeschluss darauf hin, dass ein Unternehmer gemäß Paragraph 115, Absatz eins, BVergG die Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren beantragen kann, wenn er ein Interesse am Abschluss eines Vertrages im Rahmen eines Vergabeverfahrens behauptet und ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
34 Dem vorlegenden Gericht stellt sich daher die Frage, ob Artikel 1 Absatz 3 der Richtlinie 89/665 dem entgegensteht, dass das Interesse einer Person an einem öffentlichen Auftrag und damit auch ihr Recht auf Zugang zu den von dieser Richtlinie vorgesehenen Nachprüfungsverfahren als entfallen gilt, wenn diese Person sich nicht nur nicht an dem Verfahren zur Vergabe dieses Auftrags beteiligt, sondern auch keine Nachprüfung der Entscheidung des Auftraggebers eingeleitet hat, mit der die Spezifikationen der Ausschreibung festgelegt wurden.
35 Diese Frage ist im Licht der Zielsetzung der Richtlinie 89/665 zu prüfen.
36 Wie aus ihrer ersten und ihrer zweiten Begründungserwägung hervorgeht, zielt die Richtlinie 89/665 darauf ab, die auf einzelstaatlicher Ebene und auf Gemeinschaftsebene vorhandenen Mechanismen zu verstärken, um die tatsächliche Anwendung der Gemeinschaftsrichtlinien im Bereich des öffentlichen Auftragswesens zu sichern und zwar insbesondere in einem Stadium, in dem Verstöße noch beseitigt werden können. Zu diesem Zweck sind die Mitgliedstaaten nach Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie verpflichtet, sicherzustellen dass rechtswidrige Entscheidungen der Vergabebehörden wirksam und möglichst rasch nachgeprüft werden können (u. a. Urteile vom 28. Oktober 1999 in der Rechtssache C-81/98, Alcatel Austria u. a., Sig. 1999, 1-7671, Randnr. 33 und 34, vom 12. Dezember 2002 in der Rechtssache C-470/99, Universale-Bau u. a., Sig. 2002, 1-11617, Randnr. 74, und vom 19. Juni 2003 in der Rechtssache C-410/01, Fritsch, Chiari & Partner u a., Sig. Z003, 1- 6413, Randnr 30)
37 Den Beschleunigungs- und Effizienzzielen der Richtlinie 89/665 entspricht es jedoch nicht, wenn eine Person keine Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers beantragt, mit der die Spezifikationen einer Ausschreibung festgelegt wurden, obwohl sie sich durch diese Spezifikationen diskriminiert fühlt, weil diese sie daran hindern, sich in sinnvoller Weise an dem Verfahren zur Vergabe des fraglichen Auftrags zu beteiligen, und stattdessen die Mitteilung von der Zuschlagserteilung für diesen Auftrag abwartet, um diese gerade unter Berufung auf den diskriminierenden Charakter der Spezifikationen vor der zuständigen Stelle anzufechten.
38 Ein solches Verhalten ist der Durchsetzung der Richtlinien der Gemeinschaft über die Vergabe öffentlicher Aufträge abträglich, weil es geeignet ist, die Einleitung der Nachprüfungsverfahren, zu deren Einführung die Richtlinie 89/665 die Mitgliedstaaten verpflichtet hat, ohne sachlichen Grund zu verzögern.
39 Daher beeinträchtigt es die praktische Wirksamkeit der Richtlinie 89/665 nicht, wenn einer Person, die sich weder am Vergabeverfahren beteiligt hat noch eine Nachprüfung der Entscheidung des Auftraggebers, mit der die Spezifikationen der Ausschreibung festgelegt wurden, eingeleitet hat, kein Interesse an dem fraglichen Auftrag zuerkannt und ihr damit kein Zugang zu den in dieser Richtlinie vorgesehenen Nachprüfungsverfahren gewährt wird.
40 Aus diesen Gründen ist auf die erste und die dritte Frage zu antworten, dass die Artikel 1 Absatz 3 und 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/665 dem Ausschluss einer Person von den in dieser Richtlinie vorgesehenen Nachprüfungsverfahren nach Erteilung des Zuschlags für einen öffentlichen Auftrag nicht entgegenstehen, wenn diese Person sich nicht an dem Vergabeverfahren beteiligt hat, weil sie sich aufgrund angeblich diskriminierender Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen nicht in der Lage gesehen hat, die Gesamtheit der ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen, sie jedoch vor Erteilung des Zuschlags keine Nachprüfung der genannten Spezifikationen eingeleitet hat.
Zur zweiten Frage
41 In Anbetracht des von dem vorlegenden Gericht geschilderten Sachverhalts ist die zweite Frage so zu verstehen, dass sie im Wesentlichen darauf abzielt, ob Artikel 1 Absatz 3 der Richtlinie 89/665 dem entgegensteht, dass das Interesse einer Person an einem Auftrag als entfallen gilt, weil sie es unterlassen hat, vor Einleitung eines von dieser Richtlinie vorgesehenen Nachprüfungsverfahrens eine Schlichtungsstelle wie die B-VKK anzurufen.
42 Wie der Gerichtshof in den Randnummern 31 und 34 des Urteils Fritsch, Chiari & Partner u. a. festgestellt hat, gestattet Artikel 1 Absatz 3 der Richtlinie 89/665 den Mitgliedstaaten zwar ausdrücklich die Festlegung der Bedingungen, nach denen sie jedem, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Auftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht, die in dieser Richtlinie vorgesehenen Nachprüfungsverfahren zur Verfügung stellen; dies erlaubt den Mitgliedstaaten jedoch nicht, den Begriff "Interesse an einem öffentlichen Auftrag" in einer Weise auszulegen, die die praktische Wirksamkeit der Richtlinie beeinträchtigen kann. Den Zugang zu den dort vorgesehenen Nachprüfungsverfahren an die vorherige Anrufung einer Schlichtungsstelle wie der B-VKK zu knüpfen, widerspräche jedoch den Beschleunigungs- und Effizienzzielen dieser Richtlinie.
43 Folglich ist auf die zweite Frage zu antworten, dass Artikel 1 Absatz 3 der Richtlinie 89/665 dem entgegensteht, dass das Interesse einer Person an einem Auftrag als entfallen gilt, weil sie es unterlassen hat, vor Einleitung eines in dieser Richtlinie vorgesehenen Nachprüfungsverfahrens eine Schlichtungsstelle wie die durch das BVergG geschaffene B-VKK anzurufen.
Kosten
44 Die Auslagen der österreichischen Regierung und der Kommission, die Erklärungen vor dem Gerichtshof abgegeben haben, sind nicht erstattungsfähig. Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts.
Aus diesen Gründen
hat
DER GERICHTSHOF (Sechste Kammer)
auf die ihm vom Bundesvergabeamt mit Beschluss vom 14. Mai 2002 vorgelegten Fragen für Recht erkannt:
Mit Schreiben vom 15.10.2003 (OZ 28) hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit dem Bundesvergabeamt ein Schreiben der Finanzprokuratur vom 23.9.2003 übermittelt, in welchem mitgeteilt wird, dass über das Vermögen der Antragstellerin mit Beschluss des HG Wien vom 12.5.2003, GZ 4 S 281/03f, das Konkursverfahren eröffnet worden ist. Gemäß dem vom HG Wien dem Bundesvergabeamt vorgelegten Akt (GZ 4 S 281/03f verbunden mit GZ 4 S 276/03w) ist dieser Konkurs nach Abschluß einer Zwangsausgleichsvereinbarung mit Beschluss vom 15.12.2003 aufgehoben worden.
Im fortgesetzten Verfahren hatte das Bundesvergabeamt über den Antrag der Antragstellerin vom 27.10.1998 sowie über den Antrag des Auftraggebers auf Feststellung gemäß §113 Abs.3 2.Satz BVergG 1997 zu entscheiden, diesen mit Bescheid vom 1.12.2004, OZ 38, zurückgewiesen und dies wie folgt begründet:Im fortgesetzten Verfahren hatte das Bundesvergabeamt über den Antrag der Antragstellerin vom 27.10.1998 sowie über den Antrag des Auftraggebers auf Feststellung gemäß §113 Absatz 3, 2.Satz BVergG 1997 zu entscheiden, diesen mit Bescheid vom 1.12.2004, OZ 38, zurückgewiesen und dies wie folgt begründet:
".....
Der Zuschlag wurde bereits erteilt. Am 8. Oktober 1998 hat der Minsterrat den Beschluss gefasst, den gegenständlichen Auftrag an die Air Luftfahrt AG zu vergeben. Mit Schreiben vom selben Tag hat der Auftraggeber die Zuschlagsentscheidung unter anderem auch der Antragstellerin bekannt gegeben. Der Vertragsabschluß mit der Zuschlagsempfängerin erfolgte am 29. Oktober 1998.
Spruchpunkt ISpruchpunkt römisch eins
Gemäß § 162 Abs. 2 BVergG 2002 (§113 Abs. 2 BVergG 1997) ist das Bundesvergabeamt bis zur Zuschlagserteilung bis zur Zuschlagserteilung zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und der hierzu ergangenen Verordnungen zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.Gemäß Paragraph 162, Absatz 2, BVergG 2002 (§113 Absatz 2, BVergG 1997) ist das Bundesvergabeamt bis zur Zuschlagserteilung bis zur Zuschlagserteilung zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und der hierzu ergangenen Verordnungen zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.
Gemäß Abs. 3 leg.cit. ist das Bundesvergabeamt nach Zuschlagserteilung jedoch nur mehr zuständig festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder der hierzu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde. Nach dieser Regelung ist das Bundesvergabeamt lediglich ermächtigt, die bezeichnete Feststellung zu treffen.Gemäß Absatz 3, leg.cit. ist das Bundesvergabeamt nach Zuschlagserteilung jedoch nur mehr zuständig festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder der hierzu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde. Nach dieser Regelung ist das Bundesvergabeamt lediglich ermächtigt, die bezeichnete Feststellung zu treffen.
Gemäß § 168 BVergG (§ 115 Abs.3 BVergG 1997) hat ein Antrag gemäß § 162 Abs.3, 4 oder 5 jedenfalls zu enthalten:Gemäß Paragraph 168, BVergG (Paragraph 115, Absatz 3, BVergG 1997) hat ein Antrag gemäß Paragraph 162, Absatz 3, 4, oder 5 jedenfalls zu enthalten:
eine Darstellung des Interesses am Vertragsabschluss, Angaben über den behaupteten eingetretenen Schaden für den Antragsteller, die bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich der Antragsteller als verletzt erachtet,
die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, ein bestimmte Begehren und
die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.
Der verfahrengegenständliche Antrag enthielt das im Spruch genannte Begehren. Eine Feststellung dieses Inhaltes kann das Bundesvergabeamt daher auf Grund des klaren Wortlautes des § 162 Abs.3 leg.cit (§ 113 Abs.3 BVergG 1997) nicht treffen. Der gestellte Antrag ist von vornherein verfehlt. Es ist daher zu prüfen, ob das Bundesvergabeamt an den Wortlaut des gestellten Antrages gebunden ist oder ob eine Interpretation des Antrages dahingehend möglich wäre, dass die Antragstellerin einen Antrag stellen wollte, der dem Wortlaut der Bestimmung des § 162 Abs.3 BVergG entspricht (vgl. BVA v. 11.12. 2003, 11F-1/02-5). Die Regelung des §168 BVergG (§115 Abs.3 BVergG 1997) wäre überflüssig, wenn das Bundesvergabeamt daran nicht gebunden wäre. Eine rechtliche Grundlage für eine amtswegige Umdeutung eines von vornherein verfehlten Begehrens lässt sich aus keiner Bestimmung des Bundesvergabegesetzes - weder aus dem BVergG 2002 noch aus dem BVergG 1997 - ableiten und kommt somit nicht in Betracht. Bei einem verfehlten Begehren handelt es sich auch nicht um einen Mangel eines Anbringens, der gemäß § 13 Abs.3 AVG einer Verbesserung zugänglich wäre, zumal weder ein Form- noch ein Inhaltsmangel vorliegen. Es wurde vielmehr ein Antrag gestellt, dem es an der gesetzlichen Grundlage mangelt (vgl. VwGH vom 27. 9. 2000, Zl. 2000/04/0051; VwGH vom 24. 1. 2001, Zl. 2001/04/0004; VwGH vom 1. 3. 2004, Zl. 2004/04/0012). Darüber hinaus lässt sich eine Verpflichtung, eine anwaltlich vertretene Partei anzuleiten, wie sie ihr Anbringen zu gestalten hat, weder aus den Bestimmungen des § 13 Abs.3 AVG noch aus § 13a leg.cit ableiten (vgl. BVA vom 20.1.2003, N-135/01-22; s. auch Zitierung in Sachs/Hahnl, Entscheidungen zum Bundesvergaberecht, S. 464, 28.72; BVA vom 11.12.2003, 11F-1/02-5).Der verfahrengegenständliche Antrag enthielt das im Spruch genannte Begehren. Eine Feststellung dieses Inhaltes kann das Bundesvergabeamt daher auf Grund des klaren Wortlautes des Paragraph 162, Absatz 3, leg.cit (Paragraph 113, Absatz 3, BVergG 1997) nicht treffen. Der gestellte Antrag ist von vornherein verfehlt. Es ist daher zu prüfen, ob das Bundesvergabeamt an den Wortlaut des gestellten Antrages gebunden ist oder ob eine Interpretation des Antrages dahingehend möglich wäre, dass die Antragstellerin einen Antrag stellen wollte, der dem Wortlaut der Bestimmung des Paragraph 162, Absatz 3, BVergG entspricht vergleiche BVA v. 11.12. 2003, 11F-1/02-5). Die Regelung des §168 BVergG (§115 Absatz 3, BVergG 1997) wäre überflüssig, wenn das Bundesvergabeamt daran nicht gebunden wäre. Eine rechtliche Grundlage für eine amtswegige Umdeutung eines von vornherein verfehlten Begehrens lässt sich aus keiner Bestimmung des Bundesvergabegesetzes - weder aus dem BVergG 2002 noch aus dem BVergG 1997 - ableiten und kommt somit nicht in Betracht. Bei einem verfehlten Begehren handelt es sich auch nicht um einen Mangel eines Anbringens, der gemäß Paragraph 13, Absatz 3, AVG einer Verbesserung zugänglich wäre, zumal weder ein Form- noch ein Inhaltsmangel vorliegen. Es wurde vielmehr ein Antrag gestellt, dem es an der gesetzlichen Grundlage mangelt vergleiche VwGH vom 27. 9. 2000, Zl. 2000/04/0051; VwGH vom 24. 1. 2001, Zl. 2001/04/0004; VwGH vom 1. 3. 2004, Zl. 2004/04/0012). Darüber hinaus lässt sich eine Verpflichtung, eine anwaltlich vertretene Partei anzuleiten, wie sie ihr Anbringen zu gestalten hat, weder aus den Bestimmungen des Paragraph 13, Absatz 3, AVG noch aus Paragraph 13 a, leg.cit ableiten vergleiche BVA vom 20.1.2003, N-135/01-22; s. auch Zitierung in Sachs/Hahnl, Entscheidungen zum Bundesvergaberecht, S. 464, 28.72; BVA vom 11.12.2003, 11F-1/02-5).
Das Bundesvergabeamt ist an das konkrete Begehren der Antragstellerin gebunden. Daher war, wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, eine inhaltliche Erledigung des Antrages unzulässig (vgl. auch VwGH vom 20. 10. 2004, Zl. 2004/04/0134-12) und dieser zurückzuweisen. Auf das weitere Vorbringen war somit nicht mehr einzugehen.Das Bundesvergabeamt ist an das konkrete Begehren der Antragstellerin gebunden. Daher war, wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, eine inhaltliche Erledigung des Antrages unzulässig vergleiche auch VwGH vom 20. 10. 2004, Zl. 2004/04/0134-12) und dieser zurückzuweisen. Auf das weitere Vorbringen war somit nicht mehr einzugehen.
Spruchpunkt IISpruchpunkt römisch zwei
Gemäß § 162 Abs. 3 2. Satz BVergG 2002 (vgl. § 113 Abs. 3 BVergG 1997) ist das Bundesvergabeamt nach Zuschlagserteilung zuständig, auf Antrag des Auftraggebers oder des Zuschlagsempfängers festzustellen, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes und der hierzu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. Da das Bundesvergabeamt im gegenständlichen Fall keine positive Feststellung im Sinne des § 162 Abs.3 1. Satz leg.cit. (und auch nicht im Sinne des § 113 Abs.3 1. Satz BVergG 1997) getroffen hat, war über den Antrag des Auftraggebers nicht mehr abzusprechen.Gemäß Paragraph 162, Absatz 3, 2. Satz BVergG 2002 vergleiche Paragraph 113, Absatz 3, BVergG 1997) ist das Bundesvergabeamt nach Zuschlagserteilung zuständig, auf Antrag des Auftraggebers oder des Zuschlagsempfängers festzustellen, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes und der hierzu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. Da das Bundesvergabeamt im gegenständlichen Fall keine positive Feststellung im Sinne des Paragraph 162, Absatz 3, 1. Satz leg.cit. (und auch nicht im Sinne des Paragraph 113, Absatz 3, 1. Satz BVergG 1997) getroffen hat, war über den Antrag des Auftraggebers nicht mehr abzusprechen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden."
Mit Schriftsatz datiert 10.1.2005, eingelangt beim VfGH am 13.1.2005, erhob die Antragstellerin Beschwerde beim VfGH gegen diesen Bescheid des BVA vom 1.12.2004, OZ 38.
In dieser Beschwerde führte die Antragstellerin im Wesentlichen folgendes aus:
" [....]
Wir haben in unserem Antrag und in der Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt sehrwohl unser Interesse dargelegt. Wir haben erklärt, daß wir an der Erlangung des Auftrages ein eminentes Interesse haben und daß wir auch zur Erbringung der Leistungen in der Lage sind.
[....]
Unrichtig ist somit, daß wir ein rechtliches Interesse an der Erlangung des gesamten Auftrages nicht behauptet hätten. Wir haben unser rechtliches Interesse hinlänglich dargelegt und auch ausgeführt, warum wir an der Ausschreibung nicht teilnehmen konnten, nämlich deshalb, da die Ausschreibung
wegen der kurzen Reaktionszeit von zwei Stunden
wegen eines Monopolmarktes in Österreich für Linienluftfahrzeuge und wegen des Erfordernisses des Anbringens der österreichischen Staatsfarben und des österreichischen Staatswappens auf den Luftfahrzeugen auf einen Anbieter, nämlich die Air Luftfahrt AG, zugeschnitten war.
Zusammenfassend kann daher gesagt werden, daß die Ausschreibung auf ein einziges Unternehmen zugeschnitten war und wir sehrwohl unser rechtliches Interesse unter Beweis gestellt haben. Wir haben unter anderem auch unsere Leistungsfähigkeit ausreichend dokumentiert.
Das Verfahren wurde mittlerweile durch 6 Jahre geführt. Eine unrichtige Antragstellung wurde bisher von niemandem releviert. Weiters haben wir den Antrag dahingehend gerichtet, eine Überprüfung vorzunehmen. Der Antrag wäre ohne weiteres auch so zu verstehen gewesen, daß im Zuge der Überprüfung festgestellt werden kann, daß der Auftrag nicht an den Bestbieter vergeben wurde. Wir verweisen nochmals darauf, daß wir keine Kenntnis davon hatten, wann eine Vergabe an die B*** Air Luftfahrt AG erfolgt ist. Eine Feststellung dahingehend, daß die Vergabe unrichtig erfolgt ist, ist durch den Antrag durchaus gedeckt.
Die Ausführungen der belangten Behörde, wonach eine unrichtige Antragstellung vorliegt, sind denkunmöglich. Eine denkunmögliche Würdigung des Sachverhaltes oder eine denkunmögliche Annahme des maßgeblichen Sachverhaltes ist einer denkunmöglichen Gesetzesanwendung gleichzustellen. Ein Eingriff in unser Eigentumsrecht ist daher erfolgt.
Dadurch, daß unser Antrag gesetzwidriger Weise zurückgewiesen wurde, wurden wir außerdem im verfassungsgemäß gewährleisteten Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt (VfSlg 3517, 3676).
Die belangte Behörde hat daher die Rechtslage, die ihr durch das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vorgegeben war, nicht beachtet. Die Entscheidung ist somit denkunmöglich und widerspricht dem Willkürverbot. Wir wurden daher gehäuft in unseren subjektiven verfassungsmäßig gewährleisteten Rechten verletzt."
Der VfGH lehnte die Behandlung dieser Beschwerde mit Beschluss vom 26.9.2005, eingelangt beim BVA am 12.10.2005, Zl. 03V-1/05-4, ab und trat diese dem VwGH zur Entscheidung ab.
Die Antragstellerin hat die Beschwerde mit Schriftsatz vom 5.12.2005, eingelangt beim VwGH am 9.12.2005, wie folgt ergänzt:
Wir wurden in unseren Rechten insoferne verletzt,
In der Ausschreibung wird eine Dauerbereitschaft verlangt, da ein Abflug jederzeit binnen 2 Stunden ab Auftragserteilung zu erfolgen hat. Weiters ist Voraussetzung, daß es sich um ein Luftfahrtunternehmen handelt, das in Wien stationiert ist, da sämtliche Bundesländerflughäfen und auch ein Großteil der Flughäfen in Deutschland und der Schweiz in der Nacht geschlossen sind und somit eine Bereitstellung der Luftfahrzeuge innerhalb von 2 Stunden nur dann möglich ist, wenn diese Luftfahrzeuge in Wien stationiert sind, somit, wenn es sich um ein in Wien ansässiges Luftfahrtunternehmen handelt.
Weiters wird gefordert, daß Leistungen mit Luftfahrzeugen bis 80 Sitzplätze angeboten werden müssen. Bei Luftfahrtunternehmen, die dies können, handelt es sich um Linienunternehmungen und um keine Bedarfsluftfahrtunternehmungen. In Österreich gibt es nur drei Luftfahrtunternehmungen, die solche Luftfahrzeuge zur Verfügung stellen können. Es handelt sich hiebei um die Unternehmungen der C***-Gruppe, nämlich die C***Luftverkehrsgesellschaft AG, die B*** Air Luftfahrt AG und dieD***. Defacto handelt es sich bei diesen Luftfahrtunternehmungen um einen Anbieter sodaß diese Leistungen nur von der B*** Air Luftfahrt AG erbrachten werden können, die auch tatsächlich angeboten und den Zuschlag erhalten hat.
Ein Zuchartern anderer Luftfahrzeuge wird durch die Bedingung in der Ausschreibung verhindert, daß an dem Luftfahrzeug österreichische Staatsfarben und das österreichische Staatswappen angebracht werden müssen. Dies verhindert, daß ein Luftfahrzeug anderer europäischer Nationalität ein Luftfahrzeug bereitstellen kann.
Zum Zeitpunkt der Anbotserstellung hatte die C*** auf dem Liniensektor ein Monopol. Wenn ein anderer Anbieter die Leistungen in seiner Gesamtheit erbringen möchte, ist er durch die Art der Ausschreibung daran gehindert, eine Kooperation mit anderen Unternehmungen vorzunehmen. Eine solche Kooperation wäre nur mit der C***-Gruppe wegen der oben angeführten Tatsachen möglich gewesen. Da die C*** aber selbst durch ihr verbundenes Unternehmen B***-Air den Auftrag erlangen wollte und dann auch tatsächlich erlangt hat, war eine Kooperation mit dieser Gruppe nicht möglich. Mit einem ausländischen Anbieter konnte aus den oben angeführten Gründen ebenfalls eine Kooperation nicht eingegangen werden, da die Leistungen ausschreibungsgemäß nicht zu erbringen waren.
Die Ausschreibung entsprach daher nicht den Grundsätzen des § 29 ff BVergG 1997 und war entgegen der Bestimmung des § 36 BVergG auf einen Bewerber zugeschnitten.Die Ausschreibung entsprach daher nicht den Grundsätzen des Paragraph 29, ff BVergG 1997 und war entgegen der Bestimmung des Paragraph 36, BVergG auf einen Bewerber zugeschnitten.
Die Einhaltung österreichischer arbeits- und sozialrechtlicher Vorschriften ist von Fall zu Fall zugecharterter Luftfahrzeugen aus dem Ausland nicht möglich.
Die geforderte Einhaltung der Vorschriften der JAR-OPS ist damals nicht möglich gewesen, da es sich um eine in Ausarbeitung befindliche Norm gehandelt hat.
Die Vorhaltung einer Wartung gemäß JAR 145 im Ausland an unbekannten Destinationen ist nicht durchführbar.
Einerseits wird ein 24-Stunden-Dispach vorgeschrieben und andererseits die Erreichbarkeit mittels Handys verboten.
In Anbetracht dieser zugeschnittenen Ausschreibung war es vorauszusehen, daß wir im Fall eines Anbotes das Vadium verlieren würde. Wir haben jedenfalls im Verfahren unsere Leistungsfähigkeit ausreichend dokumentiert.
Unser Antrag ist am 27. Oktober 1998 beim Bundesvergabeamt eingelangt. Der Zuschlag ist 2 Tage später, nämlich erst am 29. Oktober 1998, an die B*** Air Luftfahrt AG erfolgt.
Das gegenständliche Verfahren wird mittlerweile 7 Jahre geführt. Eine unrichtige Antragstellung wurde von niemandem releviert. Wir haben unseren Antrag darauf gerichtet, eine Überprüfung vorzunehmen. Dieser Antrag wäre auch so zu verstehen gewesen, daß im Zuge der Überprüfung festgestellt werden kann, daß der Auftrag nicht an den Bestbieter vergeben wurde. Wir verweisen nochmals darauf, daß wir keine Kenntnis davon hatten wann eine Vergabe an die B*** Air Luftfahrt AG erfolqi lg. Eine Feststellung dahingehend, daß die Vergabe unrichtig erfolgt ist, ist auch durch den Antrag gedeckt. Unserem Antrag hätte daher gemäß § 117 BVergG Folge gegeben werden müssen.Das gegenständliche Verfahren wird mittlerweile 7 Jahre geführt. Eine unrichtige Antragstellung wurde von niemandem releviert. Wir haben unseren Antrag darauf gerichtet, eine Überprüfung vorzunehmen. Dieser Antrag wäre auch so zu verstehen gewesen, daß im Zuge der Überprüfung festgestellt werden kann, daß der Auftrag nicht an den Bestbieter vergeben wurde. Wir verweisen nochmals darauf, daß wir keine Kenntnis davon hatten wann eine Vergabe an die B*** Air Luftfahrt AG erfolqi lg. Eine Feststellung dahingehend, daß die Vergabe unrichtig erfolgt ist, ist auch durch den Antrag gedeckt. Unserem Antrag hätte daher gemäß Paragraph 117, BVergG Folge gegeben werden müssen.
Der EuGH hat in dieser Angelegenheit eine Vorabentscheidung gefällt und eine Rechtsansicht bekanntgegeben. Die nationalen Gerichte sind daher an die Rechtsansicht im Urteil des EuGH gebunden. Die belangte Behörde hat die Entscheidung des EuGH zitiert, aber die dort angeführte Rechtsmeinung nicht berücksichtigt. Die belangte Behörde wäre jedenfalls verpflichtet gewesen, diesen Rechtsansichten des EuGH zu folgen. Die Rechtsansicht besteht darin, daß wir ein Interesse an der Erbrinaunq der Leistung hatten, weiters, daß wir nicht an der Ausschreibung teilnehmen mussten die diskriminierend und auf ein Konkurrenzunternehmen zugeschnitten war. Weiters ist der Entscheidung zu entnehmen, daß die Ausschreibung tatsächlich diskriminierend war und eine Teilnahme an der Ausschreibung auch deshalb untunlich war, da wir Gefahr gelaufen sind, unser Vadium zu verlieren. Aus all diesen Gründen hätte daher das Bundesvergabeamt feststellen müssen, daß die Vergabe nichtig war bzw. weiters feststellen müssen, daß ein Rechtsverstoß vorliegt, da die Ausschreibung auf ein Unternehmen zugeschnitten war.
Wir haben die Nichtigerklärung beantragt, da - wie oben ausgeführt - unser Antrag vor der Vergabe eingebracht wurde und wir keine Kenntnis darüber hatten, wann die Vergabe erfolgen wird. Eine Abweisung des Antrages nur deshalb, weil vor Auftragserteilung ein Antrag auf Nichtigerklärung gemäß § 117 BVergG gestellt wird, ist rechtswidrig. Unser Antrag auf Überprüfung der Vergabe und Nichtigerklärung beinhaltet als Minus eine Feststellung, daß der behauptete Rechtsverstoß gemäß § 117 Abs. 2 BVergG vorliegt."Wir haben die Nichtigerklärung beantragt, da - wie oben ausgeführt - unser Antrag vor der Vergabe eingebracht wurde und wir keine Kenntnis darüber hatten, wann die Vergabe erfolgen wird. Eine Abweisung des Antrages nur deshalb, weil vor Auftragserteilung ein Antrag auf Nichtigerklärung gemäß Paragraph 117, BVergG gestellt wird, ist rechtswidrig. Unser Antrag auf Überprüfung der Vergabe und Nichtigerklärung beinhaltet als Minus eine Feststellung, daß der behauptete Rechtsverstoß gemäß Paragraph 117, Absatz 2, BVergG vorliegt."
Die Antragstellerin beantragte aus den angeführten Gründen die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Auferlegung der Kosten.
Der VwGH hat mit Erkenntnis vom 29.10.2008, Zl. 2005/04/0229-8, eingelangt beim BVA am 2.12.2008, den angefochtenen Bescheid des BVA vom 1.12.2004, OZ 38, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben und dies wie folgt begründet:
" .......
Die beschwerdeführende Partei erachtet sich dadurch, dass ihr Antrag nach dem Zuschlag nicht als Feststellungsantrag behandelt wurde, in Rechten verletzt. Sie bringt dazu vor, sie habe ursprünglich keine Kenntnis vom Zeitpunkt der Vergabe des Auftrages gehabt. Wie sich aber gezeigt habe, sei ihr Antrag auf Nichtigerklärung ohnedies zu einem Zeitpunkt gestellt worden, in dem der Zuschlag noch nicht erteilt worden war. Für die Zeit nach dem Zuschlag sei dieser Antrag auch so zu verstehen gewesen, dass im Zuge der Überprüfung festgestellt werden möge, dass der Auftrag nicht an den Bestbieter vergeben worden sei. Wenn der Antrag nämlich auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung laute, so beinhalte er "als Minus" den Antrag auf Feststellung, dass der behauptete Rechtsverstoß vorliege. Im Übrigen verweist die Beschwerde auf das genannte Urteil des EuGH, wonach ihre Antragslegitimation nicht von der Legung eines Angebotes abhänge und behandelt in diesem Zusammenhang jene Ausschreibungsbedingungen, die auf einen einzigen Bewerber zugeschnitten gewesen seien und ihr daher die Legung eines Angebotes unmöglich gemacht hätten.
Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist nach dem Spruch des angefochtenen Bescheides ausschließlich die Frage, ob die belangte Behörde den Antrag der beschwerdeführenden Partei zurückweisen durfte oder ob sie diesen Antrag inhaltlich hätte behandeln müssen.
[....]
Was die im Verfahren vor der belangten Behörde anzuwendende Rechtslage betrifft, hat die belangte Behörde zunächst zutreffend erkannt, dass sie im Hinblick auf das am 1. September 2002 beim EuGH in gegenständlicher Sache anhängige Verfahren betreffend Vorabentscheidung gemäß § 188 Abs. 3 BVergG die Vorschriften dieses Gesetzes als Rechtsgrundlage für die Fortführung ihres Verfahrens anzuwenden hatte. Ob aber der Nachprüfungsantrag zulässig eingebracht wurde, ist noch nach der Rechtslage, die im Zeitpunkt dieser Prozesshandlung gegolten hat (gegenständlich also nach dem BVergG 1997), zu beurteilen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. März 2006, Zl. 2005/04/0188, mwN).Was die im Verfahren vor der belangten Behörde anzuwendende Rechtslage betrifft, hat die belangte Behörde zunächst zutreffend erkannt, dass sie im Hinblick auf das am 1. September 2002 beim EuGH in gegenständlicher Sache anhängige Verfahren betreffend Vorabentscheidung gemäß Paragraph 188, Absatz 3, BVergG die Vorschriften dieses Gesetzes als Rechtsgrundlage für die Fortführung ihres Verfahrens anzuwenden hatte. Ob aber der Nachprüfungsantrag zulässig eingebracht wurde, ist noch nach der Rechtslage, die im Zeitpunkt dieser Prozesshandlung gegolten hat (gegenständlich also nach dem BVergG 1997), zu beurteilen vergleiche das hg. Erkenntnis vom 29. März 2006, Zl. 2005/04/0188, mwN).
Unstrittig und durch die Aktenlage belegt ist, dass der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung am 27. Oktober 1998, somit zwei Tage vor der Erteilung des Zuschlages, bei der belangten Behörde eingelangt ist und zumindest zu diesem Zeitpunkt zulässig war.
Wenn die belangte Behörde allerdings meint, im gegenständlichen Fall komme ihr - seit der Erteilung des Zuschlages - nach den Bestimmungen des BVergG keine Zuständigkeit mehr zu, über den Nachprüfungsantrag der beschwerdeführenden Partei inhaltlich abzusprechen, so übersieht sie die Bestimmung des § 175 Abs. 2 BVergG. Da nämlich der Bescheid der belangten Behörde vom 4. Jänner 1999 durch das obzitierte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 10. Dezember 2001 aufgehoben wurde und der Zuschlag bereits vor der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes erteilt worden war, hatte die belangte Behörde im vorliegenden Fall nach der letztgenannten Bestimmung festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers rechtswidrig war. Eines gesonderten Antrages auf Feststellung bedurfte es dazu nicht (vgl. dazu schon das hg. Erkenntnis vom I. März 2004, Zl. 2004/04/0012; anders der Fall des § 175 Abs. 1 BVergG, in dem das Gesetz einen gesonderten Antrag verlangt und der dem hg. Erkenntnis vom 3. September 2008, ZI. 2006/04/0161, zugrundeWenn die belangte Behörde allerdings meint, im gegenständlichen Fall komme ihr - seit der Erteilung des Zuschlages - nach den Bestimmungen des BVergG keine Zuständigkeit mehr zu, über den Nachprüfungsantrag der beschwerdeführenden Partei inhaltlich abzusprechen, so übersieht sie die Bestimmung des Paragraph 175, Absatz 2, BVergG. Da nämlich der Bescheid der belangten Behörde vom 4. Jänner 1999 durch das obzitierte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 10. Dezember 2001 aufgehoben wurde und der Zuschlag bereits vor der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes erteilt worden war, hatte die belangte Behörde im vorliegenden Fall nach der letztgenannten Bestimmung festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers rechtswidrig war. Eines gesonderten Antrages auf Feststellung bedurfte es dazu nicht vergleiche dazu schon das hg. Erkenntnis vom römisch eins. März 2004, Zl. 2004/04/0012; anders der Fall des Paragraph 175, Absatz eins, BVergG, in dem das Gesetz einen gesonderten Antrag verlangt und der dem hg. Erkenntnis vom 3. September 2008, ZI. 2006/04/0161, zugrunde
lag).
Entgegen den Ausführungen in der Gegenschrift ist für die belangte Behörde aber auch aus dem zitierten Urteil des EuGH vom 12. Februar 2004, Rs C- 230/02, das unmittelbar die beschwerdeführende Partei betraf, nichts zu gewinnen. Es trifft zwar zu, dass es der EuGH in diesem Urteil als mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar angesehen hat, eine Person vom Nachprüfungsverfahren auszuschließen, wenn sich diese wegen diskriminierender Ausschreibungsbedingungen weder am Vergabeverfahren beteiligt noch die Ausschreibungsbedingungen vor der Erteilung des Zuschlages bekämpft hat (vgl. die Randnummem 28, 32 und 39 bis 40 des Urteils). Der bloße Umstand, dass der Beschwerdeführer nur die Zuschlagsentscheidung, nicht aber die vorangegangene Ausschreibung bekämpft hat, konnte gegenständlich aber nicht dazu führen, dass dem Beschwerdeführer auch nach innerstaatlichem Recht keine Antragslegitimation zukam, weil er im Zeitpunkt seiner Antragstellung nach nationalem Recht (das BVergG 1997 sah eine Präklusion der Bekämpfung von Auftraggeberentscheidungen nicht vor) die Möglichkeit hatte, die Rechtswidrigkeit der Ausschreibung erst im Zusammenhang mit der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung geltend zu machen (vgl. nochmals das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 29. März 2006, ZI. 2005/04/0188 und den dortigen Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12. März 2003, B 2233/00).Entgegen den Ausführungen in der Gegenschrift ist für die belangte Behörde aber auch aus dem zitierten Urteil des EuGH vom 12. Februar 2004, Rs C- 230/02, das unmittelbar die beschwerdeführende Partei betraf, nichts zu gewinnen. Es trifft zwar zu, dass es der EuGH in diesem Urteil als mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar angesehen hat, eine Person vom Nachprüfungsverfahren auszuschließen, wenn sich diese wegen diskriminierender Ausschreibungsbedingungen weder am Vergabeverfahren beteiligt noch die Ausschreibungsbedingungen vor der Erteilung des Zuschlages bekämpft hat vergleiche die Randnummem 28, 32 und 39 bis 40 des Urteils). Der bloße Umstand, dass der Beschwerdeführer nur die Zuschlagsentscheidung, nicht aber die vorangegangene Ausschreibung bekämpft hat, konnte gegenständlich aber nicht dazu führen, dass dem Beschwerdeführer auch nach innerstaatlichem Recht keine Antragslegitimation zukam, weil er im Zeitpunkt seiner Antragstellung nach nationalem Recht (das BVergG 1997 sah eine Präklusion der Bekämpfung von Auftraggeberentscheidungen nicht vor) die Möglichkeit hatte, die Rechtswidrigkeit der Ausschreibung erst im Zusammenhang mit der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung geltend zu machen vergleiche nochmals das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 29. März 2006, ZI. 2005/04/0188 und den dortigen Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12. März 2003, B 2233/00).
Aus den genannten Gründen erweist sich der Spruchteil I. des angefochtenen Bescheides (und darauf aufbauend auch der Spruchteil II.) als inhaltlich rechtswidrig, sodass der gesamte Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war."Aus den genannten Gründen erweist sich der Spruchteil römisch eins. des angefochtenen Bescheides (und darauf aufbauend auch der Spruchteil römisch zwei.) als inhaltlich rechtswidrig, sodass der gesamte Bescheid gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG aufzuheben war."
III. Fortgesetztes Verfahrenrömisch drei. Fortgesetztes Verfahren
III.1. Vorbringen der Parteienrömisch drei.1. Vorbringen der Parteien
III.1.2. Auftraggeberrömisch drei.1.2. Auftraggeber
Mit Schriftsatz vom 19.10.2009 nahm der Auftraggeber, vertreten durch die Finanzprokuratur, zum bisherigen Vorbringen der Antragstellerin Stellung, führte aus, das mit Schriftsatz vom 4.12.1998 erstattete Vorbringen auch im fortgesetzten Verfahren ausdrücklich aufrecht zu erhalten und brachte ergänzend vor:
Zu Punkt I. des Antrages (Widerruf der ersten Ausschreibung):Zu Punkt römisch eins. des Antrages (Widerruf der ersten Ausschreibung):
Die Antragstellerin habe sich an der ersten Ausschreibung zwar beteiligt, jedoch ein Anbot gelegt, das der Ausschreibung so wesentlich widersprochen habe, dass es auszuscheiden gewesen sei. Nach eigenem Vorbringen habe die Antragstellerin in ihrem Betrieb zwei eher kleinere Flugzeuge. Flugleistungen in der Kategorie III und der Kategorie IV könne diese nach eigenen Angaben weder mit eigenem Fluggerät erbringen noch sei diese in der Lage, entsprechende Flugleistungen zuzuchartern. Ob die Antragstellerin Flugleistungen der Kategorie II tatsächlich erbringen könne, lasse sich aus den Angaben im Antrag nicht erkennen. Mit den in der ersten Ausschreibung genannten Flugzeugen wäre dies jedoch nicht möglich gewesen, da das größere der von der Antragsteller genannten beiden Flugzeuge nur 14 Passagiersitze aufgewiesen habe.Die Antragstellerin habe sich an der ersten Ausschreibung zwar beteiligt, jedoch ein Anbot gelegt, das der Ausschreibung so wesentlich widersprochen habe, dass es auszuscheiden gewesen sei. Nach eigenem Vorbringen habe die Antragstellerin in ihrem Betrieb zwei eher kleinere Flugzeuge. Flugleistungen in der Kategorie römisch drei und der Kategorie römisch vier könne diese nach eigenen Angaben weder mit eigenem Fluggerät erbringen noch sei diese in der Lage, entsprechende Flugleistungen zuzuchartern. Ob die Antragstellerin Flugleistungen der Kategorie römisch zwei tatsächlich erbringen könne, lasse sich aus den Angaben im Antrag nicht erkennen. Mit den in der ersten Ausschreibung genannten Flugzeugen wäre dies jedoch nicht möglich gewesen, da das größere der von der Antragsteller genannten beiden Flugzeuge nur 14 Passagiersitze aufgewiesen habe.
Aus diesem Vorbringen den Vorwurf abzuleiten, die Ausschreibung sei auf ein bestimmtes Unternehmen "zugeschnitten", sei unzulässig. Richtig sei, dass für die Leistungen der gegenständlichen Vergabe nur entsprechend leistungsfähige Unternehmen in Frage gekommen seien.
Daher habe sich die Antragstellerin in dieser ersten Ausschreibung hinsichtlich der Kategorien III und IV auf die unverbindliche Äußerung beschränkt, dass "ergänzende Anmietungen" vorgesehen seien, habe aber für diese Flugleistungen keine Preise genannt. Schon aus diesem Grund sei daher das Angebot der Antragstellerin in der ersten Ausschreibung als unvollständig und mit einem unbehebbaren Mangel belastet auszuscheiden gewesen. Diese erste Ausschreibung sei gesetzeskonform gemäß § 55 Abs 2 BVergG 1997 widerrufen worden.Bei nachträglicher Überprüfung der Ausschreibung in einigen Punkten habe sich Verbesserungsbedarf gezeigt, sodass es den Geboten der Sparsamkeit, Wirschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit ebenso entsprochen habe wie der Förderung des Wettbewerbes, in dieser ersten Ausschreibung nicht einfach dem nach Ausscheiden von Anboten verbliebenen einzigen Bieter zuzuschlagen, sondern die Leistungen in einer inhaltlich grundlegend überarbeiteten Ausschreibung neu und wiederum im offenen Verfahren auszuschreiben.Daher habe sich die Antragstellerin in dieser ersten Ausschreibung hinsichtlich der Kategorien römisch drei und römisch vier auf die unverbindliche Äußerung beschränkt, dass "ergänzende Anmietungen" vorgesehen seien, habe aber für diese Flugleistungen keine Preise genannt. Schon aus diesem Grund sei daher das Angebot der Antragstellerin in der ersten Ausschreibung als unvollständig und mit einem unbehebbaren Mangel belastet auszuscheiden gewesen. Diese erste Ausschreibung sei gesetzeskonform gemäß Paragraph 55, Absatz 2, BVergG 1997 widerrufen worden.Bei nachträglicher Überprüfung der Ausschreibung in einigen Punkten habe sich Verbesserungsbedarf gezeigt, sodass es den Geboten der Sparsamkeit, Wirschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit ebenso entsprochen habe wie der Förderung des Wettbewerbes, in dieser ersten Ausschreibung nicht einfach dem nach Ausscheiden von Anboten verbliebenen einzigen Bieter zuzuschlagen, sondern die Leistungen in einer inhaltlich grundlegend überarbeiteten Ausschreibung neu und wiederum im offenen Verfahren auszuschreiben.
Zu Punkt II.des Antrages (Zuschnitt der Ausschreibung auf einen einzigen Bieter):Zu Punkt römisch zwei.des Antrages (Zuschnitt der Ausschreibung auf einen einzigen Bieter):
Der Auftraggeber habe drei externe Experten beigezogen: zur Klärung vergaberechtlicher Fragen o.Univ.-Prof. Dr.E***, für vertragsrechtliche Fragen RA Dr. F***und für alle flugtechnischen Fragen DI G***, Leiter der zuständigen Fachabteilung im Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr. Auch bei der zweiten Ausschreibung könne daher keine Rede davon sein, dass die Leistungsmerkmale auf einen einzigen Anbieter zugeschnitten gewesen seien. Gerade aus der Erfahrung der ersten Ausschreibung seien die drei vom Auftraggeber zugezogezogenen externen Sachverständigen nachdrücklich dazu verhalten worden, genau darauf zu achten, dass die Bedingungen der Ausschreibung völlig neutral und objektiv formuliert würden. Insbesondere habe der flugtechnische Sachverständige DI G***bei der Beschreibung der technischen Leistungsmerkmale besonderes Augenmerk darauf gelegt, dass tatsächlich die Erfüllbarkeit dieser Kriterien stets durch mehrere am Markt vorhandene Luftfahrtunternehmen gewährleistet sei. Nicht die von der Antragstellerin behauptete Bevorzugung der B*** Air habe der Auftraggeber beabsichtigt, sondern genau das Gegenteil.
In den Fällen, in denen Leistungsvorgaben strikt und unabdingbar einzuhalten gewesen seien, sei überprüft worden, ob diese Leistungsvorgaben auch von anderen Luftfahrtunternehmen eingehalten werden können. Vom flugtechnischen Sachverständigen sei dies bejaht worden.
Zu Punkt II.1. des Antrages ( Ort der Leistungserbringung und Reaktionszeit):Zu Punkt römisch zwei.1. des Antrages ( Ort der Leistungserbringung und Reaktionszeit):
Die Forderung der Durchführung der Flüge ab Wien könne nicht als diskriminierend verstanden werden, sondern sei diese vielmehr bei Abwicklung von Bedarfsflügen für die in Wien ansässige Bundesregierung und ihrer Delegationen sachlich zwingend gewesen.
Die Reaktionszeit von nicht mehr als zwei Stunden in den Kategorien I und II sei zwingende Vorgabe, die aus den bisherigen Erfahrungen resultiert habe. So seien etwa unter der EU-Präsidentschaft Großbritanniens Regierungsdelegationen immer wieder binnen so kurzer Frist einberufen worden, dass zwei Stunden gerade noch ausgereicht hätten, um die entsprechenden Flüge zu buchen. Die Erfahrung habe gezeigt, dass so kurzfristige Einberufungen relativ kleiner Delegationen keineswegs als vereinzelte Ausnahmen zu beurteilen seien, sondern so häufig auftreten, dass dann, wenn diese Flugleistungen nicht unter diesem Vertrag erbracht werden könnten, ein ganz wesentlicher Teil der Flugleistungen dieses Vertrages entfallen würde und die mit diesem Vertrag beabsichtigten Einsparungs- und Verbesserungseffekte drastisch vermindert würden.Die Reaktionszeit von nicht mehr als zwei Stunden in den Kategorien römisch eins und römisch zwei sei zwingende Vorgabe, die aus den bisherigen Erfahrungen resultiert habe. So seien etwa unter der EU-Präsidentschaft Großbritanniens Regierungsdelegationen immer wieder binnen so kurzer Frist einberufen worden, dass zwei Stunden gerade noch ausgereicht hätten, um die entsprechenden Flüge zu buchen. Die Erfahrung habe gezeigt, dass so kurzfristige Einberufungen relativ kleiner Delegationen keineswegs als vereinzelte Ausnahmen zu beurteilen seien, sondern so häufig auftreten, dass dann, wenn diese Flugleistungen nicht unter diesem Vertrag erbracht werden könnten, ein ganz wesentlicher Teil der Flugleistungen dieses Vertrages entfallen würde und die mit diesem Vertrag beabsichtigten Einsparungs- und Verbesserungseffekte drastisch vermindert würden.
Die Bereitschaft von zwei Stunden sei daher zu Recht gefordert worden und hätte auch erfüllt werden können, wenn das erforderliche Fluggerät nicht unmittelbar in Wien stationiert gewesen wäre, sondern etwa in München, da Wien innerhalb dieser Reaktionszeit erreicht werden hätte können. Der flugtechnische Sachverständige habe gerade unter dem Aspekt, eine Diskriminierung ausländischer Mitbewerber zu verhindern, überprüft, ob die Beistellung von Flugzeugen auch dann innerhalb der geforderten Reaktionszeit möglich sei, wenn das Flugzeug nicht in Wien stationiert sei und dies bejaht.
Hinzu komme noch, dass eine solche Klausel weder die B*** Air noch sonst irgendein Unternehmen bevorzuge, da auch die B*** Air ihre Flugzeuge nicht einfach in Wien "stationiert" habe, sondern sie - wie jedes andere Luftfahrtunternehmen auch - nach einem laufend aktualisierten Bedarfsplan auf den jeweiligen Flughäfen stationiere.
Dass die Einhaltung dieser Reaktionszeit von zwei Stunden "praktisch unmöglich" sei stehe überdies im Widerspruch zu dem von der Antragstellerin in der ersten Ausschreibung vorgelegten Angebot. Dort habe diese ausgeführt:
"Die Reaktionszeit von 2 Stunden ab Auftragserteilung bis Flugdurchführung kann für Flugzeuge bis 14 Sitzplätze mit 2 Stunden leicht eingehalten werden - seit 1994 führen wir Organflüge exklusiv für das AKH Wien durch und wird hiebei sogar eine Reaktionszeit von 1 Stunde eingehalten und dies auch in den Nachtstunden Inklusive Organisation des Straßentransportes der Ärzteteams und Öffnung von gesperrten Flughäfen".
Zu Punkt II.2. des Antrages (Teilangebote):Zu Punkt römisch zwei.2. des Antrages (Teilangebote):
Der Vorwurf, die Ausschreibung sei auf die B*** Air zugeschnitten, weil auch Flugleistungen mit Flugzeugen bis zu 50 und bis zu 80 Passagiersitze gefordert würden, sei unhaltbar. Selbst die Antragstellerin habe zugegeben, dass nicht nur die B*** Air über solche Flugzeuge verfüge, sondern jedenfalls jedes Linienunternehmen. Überdies sei es eine durch nichts näher belegte Behauptung der Antragstellerin, dass Bedarfsflugunternehmen nicht über Flugzeuge dieser Größe verfügen würden; dass jedoch die B*** Air das einzige in Österreich operierende Linienflugunternehmen sei, habe nicht einmal die Antragstellerin behauptet und würden auch ausländische Linienflugunternehmen in Österreich - was amtsbekannt sei - operieren. Die Ausschreibung sei ganz gezielt - etwa hinsichtlich der erforderlichen Bewilligungen - so ausgestaltet, dass Luftfahrtunternehmen sämtlicher EU-Staaten, aber auch außereuropäische Luftfahrtunternehmen am Wettbewerb teilnehmen haben können.
Darüber hinaus verschweige die Antragstellerin, dass es nach dem klaren Text der Ausschreibung gar nicht gefordert gewesen sei, dass der Bieter die Flugleistungen mit eigenem Fluggerät erbringe. Jedem Bedarfsluftfahrtunternehmen wäre es nach den klaren Regeln der Ausschreibung frei gestanden, sich durch entsprechende Zucharterungsverträge die erforderliche Flugkapazität bei einem anderen Luftfahrtunternehmen zu besorgen. Zu Recht sei allerdings in dieser Ausschreibung verlangt worden, dass detaillierte Angaben über die Zucharterungsmöglichkeit und selbstverständlich auch über die Preise dieser zugecharterten Flugleistungen gemacht würden. Ein Zuschlag auf ein Angebot, wie es die Antragstellerin in der ersten Ausschreibung gelegt habe - nämlich mit dem bloßem Hinweis, dass irgendwie zugechartert werden würde, jedoch ohne Nennung von Preisen - sei vergaberechtlich unzulässig. Der Antragstellerin wäre es zudem freigestanden, in einer Bietergemeinschaft mit Unternehmen, welche diese Kapazität gehabt hätten, anzubieten.
Teilangebote seien wegen der vielfachen Vernetzung der Leistungen der einzelnen Kategorien und wegen des drastischen Anstiegs des Organisations- und Abwicklungsaufwandes, wenn für diese Flugleistungen jeweils mehrere Unternehmen parallel eingeschaltet würden, unzulässig.Dieser Effekt würde sich bei mehreren Vertragspartnern überdies noch durch die Möglichkeit des Zucharterns von Flugzeugen vervielfachen. Ein Beispiel für die Notwendigkeit der vertraglichen Anbindungen sämtlicher Flugleistungen an einen Vertragspartner sei die in der Ausschreibung vorgesehene Möglichkeit, bei Ausfall von Flugleistungen der erforderlichen Kategorie diese Flugleistungen ohne Kostenerhöhung mit Fluggerät einer anderen Kategorie zu erbringen. Diese Leistungsanforderungen seien sohin weder auf die Air zugeschnitten, noch in irgendeiner Weise für die Antragstellerin diskriminierend.
Zu Punkt II.3.des Antrages (österreichisches Staatswappen):Zu Punkt römisch zwei.3.des Antrages (österreichisches Staatswappen):
Die Ausführungen der Antragstellerin seien rechtsirrig. Gerade die von der Antragstellerin zitierte ZLLV - die Zivilluftfahrzeug- und Luftfahrtgeräte-Verordnung 1995, BGBI 190/1995- sage das Gegenteil. Nach den Regeln der ZLLV müssen in Österreich registrierte Luftfahrzeuge auch die Farben der Republik tragen. Diese Regeln würden internationalen Vorschriften entsprechen und daher für in anderen Staaten registrierte Flugzeuge sinngemäß für deren Landesfarben gelten.
Die Regelungen der ZLLV seien international vereinheitlicht, es könne jedoch diesen Bestimmungen nicht entnommen werden, dass neben den eigenen Staatsfarben keine fremden Staatsfarben auf Flugzeugen angebracht werden dürfen. § 27 ZLLV laute: "Andere als die für die Kennzeichnung oder für den Betrieb von Luftfahrzeugen vorgeschriebene Beschriftungen, Bemalungen und bildlichen Darstellungen, dürfen an Luftfahrzeugen nicht geführt werden, wenn dadurch die Erkennbarkeit der Kennzeichen und der Farben der Republik Österreich oder die Sicherheit der Luftfahrt beeinträchtigt werden". Nach dieser Regelung, die dem internationalen Standard entspreche, wäre es selbstverständlich zulässig, so, wie in der Ausschreibung gefordert, die Staatsfarben so zu platzieren, dass diese, wenn Bildaufnahmen des Ein- und Ausstiegs von Passagieren erfolgen, gut zu sehen seien. Dass nicht nur die Anbringung fremder Staatsfarben, sondern regelrechte Flugzeugbemalungen - mit den vorgenannten Einschränkungen - zulässig seien, zeige die Praxis. Linienflugmaschinen der J*** würden mit großflächigen Bildern nach Vorlagen etwa von Keith Harring bemalt und mit entsprechenden Folien beklebt, Flugzeuge der Air-K*** mit Bilder von Fussballern, Linienflugzeuge der L***-Air mit Abbildungen des Weihnachtsmanns, österreichische Luftfahrtfahrzeuge mit Portraits berühmter Österreicher.Die Regelungen der ZLLV seien international vereinheitlicht, es könne jedoch diesen Bestimmungen nicht entnommen werden, dass neben den eigenen Staatsfarben keine fremden Staatsfarben auf Flugzeugen angebracht werden dürfen. Paragraph 27, ZLLV laute: "Andere als die für die Kennzeichnung oder für den Betrieb von Luftfahrzeugen vorgeschriebene Beschriftungen, Bemalungen und bildlichen Darstellungen, dürfen an Luftfahrzeugen nicht geführt werden, wenn dadurch die Erkennbarkeit der Kennzeichen und der Farben der Republik Österreich oder die Sicherheit der Luftfahrt beeinträchtigt werden". Nach dieser Regelung, die dem internationalen Standard entspreche, wäre es selbstverständlich zulässig, so, wie in der Ausschreibung gefordert, die Staatsfarben so zu platzieren, dass diese, wenn Bildaufnahmen des Ein- und Ausstiegs von Passagieren erfolgen, gut zu sehen seien. Dass nicht nur die Anbringung fremder Staatsfarben, sondern regelrechte Flugzeugbemalungen - mit den vorgenannten Einschränkungen - zulässig seien, zeige die Praxis. Linienflugmaschinen der J*** würden mit großflächigen Bildern nach Vorlagen etwa von Keith Harring bemalt und mit entsprechenden Folien beklebt, Flugzeuge der Air-K*** mit Bilder von Fussballern, Linienflugzeuge der L***-Air mit Abbildungen des Weihnachtsmanns, österreichische Luftfahrtfahrzeuge mit Portraits berühmter Österreicher.
Zu Punkt II.4. des Antrages (Bezeichnung des Auftraggebers):Zu Punkt römisch zwei.4. des Antrages (Bezeichnung des Auftraggebers):
Es sei jedenfalls zulässig, die jeweils ausschreibende Stelle zu nennen, was auch dem BVergG entspreche. Aus dem Kontext der Ausschreibung sei völlig klar, wer Vertragspartner werden soll: die Republik Österreich und nicht der Bundesminister für Finanzen persönlich bzw die gesamte Bundesregierung. Dem Informationszweck des Bekanntmachungsformulars folgend sei jedoch die vergebende Stelle zu nennen gewesen.
Zu Punkt II.5.des Antrages (Strafregisterbescheinigung):Zu Punkt römisch zwei.5.des Antrages (Strafregisterbescheinigung):
Das unter Punkt B.3.der Ausschreibungsbestimmungen genannte Erfordernis, einen Auszug aus dem Strafregister etc. vorzulegen, entspreche den Bestimmungen des § 59 Abs. 1 Z 1 BVergG. Handle es sich um juristische Personen, sei dieser Nachweis zwingend für ihre vertretungsbefugten Organe zu erbringen. Das entsprechende Formular für die Ausschreibungsbekanntmachung (Formular 2 der Bundesvergabeformularverordnung) enthalte im betreffenden Pkt. 13.1 entsprechend dem zwingenden Charakter dieses Nachweises gar nicht die Möglichkeit, dieses Eignungskriterium auszuschließen, vielmehr sei die Anforderung dieses Kriteriums durch das Formular bereits vorgegeben. Zu Punkt II.6.des Antrages (Einhaltung der arbeitsrechtlichen Bestimmungen): Dieser Nachweis gemäß § 32 Abs 2 BVergG sei zwingend einzufordern.Das unter Punkt B.3.der Ausschreibungsbestimmungen genannte Erfordernis, einen Auszug aus dem Strafregister etc. vorzulegen, entspreche den Bestimmungen des Paragraph 59, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG. Handle es sich um juristische Personen, sei dieser Nachweis zwingend für ihre vertretungsbefugten Organe zu erbringen. Das entsprechende Formular für die Ausschreibungsbekanntmachung (Formular 2 der Bundesvergabeformularverordnung) enthalte im betreffenden Pkt. 13.1 entsprechend dem zwingenden Charakter dieses Nachweises gar nicht die Möglichkeit, dieses Eignungskriterium auszuschließen, vielmehr sei die Anforderung dieses Kriteriums durch das Formular bereits vorgegeben. Zu Punkt römisch zwei.6.des Antrages (Einhaltung der arbeitsrechtlichen Bestimmungen): Dieser Nachweis gemäß Paragraph 32, Absatz 2, BVergG sei zwingend einzufordern.
Zu Punkt II.7.des Antrages (Qualitätskriterium JAR-OPS):Zu Punkt römisch zwei.7.des Antrages (Qualitätskriterium JAR-OPS):
Gemäß B.2 des Leistungsverzeichnisses würden die geforderten Zuverlässigkeitsnachweises ebenfalls dem BVergG entsprechen.
Soweit die Antragstellerin unter diesem Kriterium kritisiere, dass der Erfüllungsgrad der JAR-OPS ein unzulässiges Qualitätskriterium sei, übersehe diese, dass es dem Auftraggeber freistehe, dann, wenn es sich nicht um Eignungskriterien, sondern um Qualitätskriterien handle, vorzusehen, dass es für die Bewertung eine Rolle spiele, ob bereits der neue internationale Standard (JAR-OPS) gänzlich oder teilweise erfüllt sei oder erst der derzeit noch zulässige alte Standard (JAR) eingehalten werde. Nur für den Fall der Zumietung und dort wiederum nur für den Fall, dass für solche Zumietungen ein Drittunternehmen eingeschaltet werde, dessen AOC weder von einer Zulassungsbehörde in einem Mitgliedsstaat der EU noch von der Zulassungsbehörde in der Schweiz oder Norwegen ausgestellt worden sei, habe der Auftragnehmer nachzuweisen, dass der technische Standard, nach welchem dieses AOC ausgestellt worden sei, dem jeweils geltenden technischen Standard für die Ausstellung eines AOC in Österreich gleichwertig sei, wobei dieser Nachweis dann als erbracht gelte, wenn das AOC des Drittunternehmens dem Standard der JAR-OPS entspreche (§ 5 des Leistungsverzeichnisses, letzter Absatz), ohne dass selbstverständlich diese Möglichkeit der Nachweisführung auf diesen Fall beschränkt wäre.Soweit die Antragstellerin unter diesem Kriterium kritisiere, dass der Erfüllungsgrad der JAR-OPS ein unzulässiges Qualitätskriterium sei, übersehe diese, dass es dem Auftraggeber freistehe, dann, wenn es sich nicht um Eignungskriterien, sondern um Qualitätskriterien handle, vorzusehen, dass es für die Bewertung eine Rolle spiele, ob bereits der neue internationale Standard (JAR-OPS) gänzlich oder teilweise erfüllt sei oder erst der derzeit noch zulässige alte Standard (JAR) eingehalten werde. Nur für den Fall der Zumietung und dort wiederum nur für den Fall, dass für solche Zumietungen ein Drittunternehmen eingeschaltet werde, dessen AOC weder von einer Zulassungsbehörde in einem Mitgliedsstaat der EU noch von der Zulassungsbehörde in der Schweiz oder Norwegen ausgestellt worden sei, habe der Auftragnehmer nachzuweisen, dass der technische Standard, nach welchem dieses AOC ausgestellt worden sei, dem jeweils geltenden technischen Standard für die Ausstellung eines AOC in Österreich gleichwertig sei, wobei dieser Nachweis dann als erbracht gelte, wenn das AOC des Drittunternehmens dem Standard der JAR-OPS entspreche (Paragraph 5, des Leistungsverzeichnisses, letzter Absatz), ohne dass selbstverständlich diese Möglichkeit der Nachweisführung auf diesen Fall beschränkt wäre.
Von der Einführung eines unzulässigen bzw unerfüllbaren Qualitätsstandards als Eignungskriterium könne daher keine Rede sein. Die Bestimmungen des § 3 und § 4 des Leistungsverzeichnisses würden internationalen Standards sowie den rechtlichen Vorgaben entsprechen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb es gerade für ein "Lufttaxiunternehmen" unmöglich sein soll, am Ankunftsort ein einsatzsicherndes Sofortservice zu haben. Die Ausschreibung lasse die Möglichkeit offen, wie dies einzurichten sei. Etwa dadurch, dass dann, wenn mit Serviceeinrichtungen am Ankunftsort keine entsprechenden Vereinbarungen getroffen seien, auch dem Sofortservice genügt werde, wenn ein für diesen Sofortservice geschulter Techniker mitfliege.Von der Einführung eines unzulässigen bzw unerfüllbaren Qualitätsstandards als Eignungskriterium könne daher keine Rede sein. Die Bestimmungen des Paragraph 3 und Paragraph 4, des Leistungsverzeichnisses würden internationalen Standards sowie den rechtlichen Vorgaben entsprechen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb es gerade für ein "Lufttaxiunternehmen" unmöglich sein soll, am Ankunftsort ein einsatzsicherndes Sofortservice zu haben. Die Ausschreibung lasse die Möglichkeit offen, wie dies einzurichten sei. Etwa dadurch, dass dann, wenn mit Serviceeinrichtungen am Ankunftsort keine entsprechenden Vereinbarungen getroffen seien, auch dem Sofortservice genügt werde, wenn ein für diesen Sofortservice geschulter Techniker mitfliege.
Gemäß Ausschreibung wäre es dem Bieter freigestanden, wie er diesen einsatzsichernden Sofortservice gewährleiste. Dem Auftraggeberi sei es nur darauf angekommen, technisch sicherzustellen, dass nicht wegen einer Panne, die im Rahmen eines Sofortservices behoben werden könne, die Flugleistung unterbleiben müsse.
Zu Punkt II.8.des Antrages (24 stündige Verfügbarkeit und Vertragsstrafe):Zu Punkt römisch zwei.8.des Antrages (24 stündige Verfügbarkeit und Vertragsstrafe):
Wenn, wie die Antragstellerin meine, ein "Lufttaxiunternehmen" tatsächlich nicht in der Lage sei, zu gewährleisten, dass eine verantwortliche Ansprechperson 24 Stunden täglich telefonisch erreichbar sei, dann sei dieses eben für die Erfüllung dieses Auftrages nicht geeignet. Dass dies, wie die Antragstellerin behaupte, keinem "Lufttaxiunternehmen" möglich sei, sei nicht nachvollziehbar und behaupte die Antragstellerin selbst in dem in der ersten Ausschreibung vorgelegten Anbot. Dort habe diese ausgeführt: "Eine Ansprechperson ist 24 Stunden täglich erreichbar und in der Lage, die Flüge zu planen und zu organisieren - Referenz siehe Organflüge."
Überdies sei kein vergaberechtlicher Grund ersichtlich, die Ausschreibung gezielt auf solche Luftfahrtunternehmen zuzuschneiden, welche dies können. Nach dem Umfang der zur vergebenden Leistungen handle es sich nicht bloß um einfache "Lufttaxiflüge", worunter vereinzelte Transporte über kurze Distanzen, Rundflüge über Aussichtspunkte etc. verstanden würden, sondern um professionelle, durchorganisierte Flugleistungen in großem Umfang, die weltweit abzuwickeln seien. Wenn die Antragstellerin meine, dass all dies nur von einer "Air-Line" sichergestellt werden könne, die Tag und Nacht ihre Flugzeuge im Betrieb habe, dann sei ein Unternehmen, welches Flugzeuge nur zu bestimmten Tages- oder Nachtzeiten einsetze oder einsetzen könne, nicht hinreichend leistungsfähig und für die Anforderungen dieses Auftrages ungeeignet.
Dass die Antragstellerin nun behaupte - entgegen ursprünglichen Zusagen - nicht in der Lage zu sein, diese Leistungen zu erbringen, mache die Ausschreibung jedoch noch nicht vergaberechtswidrig.
Überdies zeige sich in diesem Punkt besonders deutlich die Widersprüchlichkeit des Antrages: Während die Antragstellerin einerseits behaupte, hinsichtlich der Kategorien I und II der billigste und beste Bieter bei der ersten Ausschreibung gewesen zu sein - was unrichtig sei - , meine diese nun, dass unzulässig diskriminiert würde, weil einerseits 24 Stunden hindurch eine Ansprechperson zur Verfügung zu stellen sei und andererseits Flugzeuge "Tag und Nacht" in Betrieb zu halten seien. Gerade diese beiden Kriterien seien aber unabdingbare Voraussetzung dafür, dass der Auftragnehmer die Flugleistungen der Kategorie I - sohin die Flugleistungen mit den kleinsten Flugzeugen - in einer auch nur irgendwie vertretbaren Reaktionszeit (geschweige denn in einer Reaktionszeit von zwei Stunden) erbringe. Die Antragstellerin sei jedoch nicht in der Lage gewesen wäre, in der Kategorie I - in der er eine besondere Leistungsstärke behauptet - die ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen.Überdies zeige sich in diesem Punkt besonders deutlich die Widersprüchlichkeit des Antrages: Während die Antragstellerin einerseits behaupte, hinsichtlich der Kategorien römisch eins und römisch zwei der billigste und beste Bieter bei der ersten Ausschreibung gewesen zu sein - was unrichtig sei - , meine diese nun, dass unzulässig diskriminiert würde, weil einerseits 24 Stunden hindurch eine Ansprechperson zur Verfügung zu stellen sei und andererseits Flugzeuge "Tag und Nacht" in Betrieb zu halten seien. Gerade diese beiden Kriterien seien aber unabdingbare Voraussetzung dafür, dass der Auftragnehmer die Flugleistungen der Kategorie römisch eins - sohin die Flugleistungen mit den kleinsten Flugzeugen - in einer auch nur irgendwie vertretbaren Reaktionszeit (geschweige denn in einer Reaktionszeit von zwei Stunden) erbringe. Die Antragstellerin sei jedoch nicht in der Lage gewesen wäre, in der Kategorie römisch eins - in der er eine besondere Leistungsstärke behauptet - die ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen.
Die geforderte Vertragsstrafe sei weder unüblich noch noch sittenwidrig. Nur in den Fällen, in denen der Auftragnehmer aus eigenem schuldhaften oder ihm sonst zuzurechnenden Verhalten Vertragspflichten verletzt, betrage die Vertragsstrafe das Doppelte des Betrages, den dieser sonst pro Flugstunde kassieren würde.In allen anderen Fällen sei lediglich das an Vertragsstrafe zu zahlen, was sonst für diese Flugstunde kassiert wordenwäre. Dies sei der Mindestbetrag, um den sich der Auftraggeber bei Leistungsausfall eine Ersatzleistung besorgen könnte. Liege es doch auf der Hand, dass eine ad hoc angeschaffte Flugleistung unter dem dann bestehenden Zeitdruck und überdies nur für einen Einzelfall wesentlich teurer sei als die im Rahmen dieses Vertrages mit entsprechendem "Paketabschlag" angebotene Flugleistung. Dem Auftragnehmer im erstgenannten Fall der Vertragsverletzung bloß diesen "einfachen" Flugstundensatz als Vertragsstrafe aufzubürden, wäre geradezu ein Anreiz, den Vertrag nicht einzuhalten.
Überdies könne sich der Auftragnehmer von der Verpflichtung zur Leistung der Vertragsstrafe dadurch befreien, dass er die vertragswidrig unterlassene Flugleistung durch eine Flugleistung mit Flugzeugen einer anderen Kategorie erbringe, wodurch selbstverständlich keine Mehrkosten entstehen dürfen.
Zur Aktivlegitimation der Antragstellerin:
Die Antragstellerin habe entsprechend ihren Ausführungen überhaupt kein Interesse am Abschluss des gegenständlichen Vertrages haben können, weil diese den gegenständlichen Auftrag hinsichtlich praktisch keiner Leistungspflicht erfüllen könnte. Die Antragsteller behauptet auch ein solches Interesse nicht einmal im Antrag und erfülle damit nicht einmal das Antragserfordernis des § 115 Abs 3 BVergG. Die Antragstellerin habe selbst angeführt, dass der gesamte Betrieb nur aus zwei kleineren Flugzeugen bestehe und sei überdies zumindest eines dieser beiden Flugzeuge vertraglich für Organflüge für das AKH in Wien reserviert.Die Antragstellerin habe entsprechend ihren Ausführungen überhaupt kein Interesse am Abschluss des gegenständlichen Vertrages haben können, weil diese den gegenständlichen Auftrag hinsichtlich praktisch keiner Leistungspflicht erfüllen könnte. Die Antragsteller behauptet auch ein solches Interesse nicht einmal im Antrag und erfülle damit nicht einmal das Antragserfordernis des Paragraph 115, Absatz 3, BVergG. Die Antragstellerin habe selbst angeführt, dass der gesamte Betrieb nur aus zwei kleineren Flugzeugen bestehe und sei überdies zumindest eines dieser beiden Flugzeuge vertraglich für Organflüge für das AKH in Wien reserviert.
Nach eigenen Ausführungen sei die Antragstellerin allenfalls nur an einem Teil der ausgeschriebenen Leistungen interessiert.
Bedenke man, dass gemäß Ausschreibung die pro Jahr zu erbringenden Leistungen mit 700 Flugstunden eingeschätzt worden sei und sogar garantiert werde, dass in den Kategorien II, III und IV mindestens 400 Flugstunden pro Jahr abgerufen würden, so ist es offensichtlich, dass die Antragstellerin mit zwei kleineren Flugzeugen nicht einmal die Leistungen in den Kategorien I und II mit hinreichender Sicherheit erbringen könnte. In den Leistungskategorien I und II könnte die Antragstellerin weder innerhalb der geforderten Reaktionszeit, noch innerhalb einer allenfalls längeren Reaktionszeit, sondern - nach eigenen Ausführungen - nur innerhalb der Betriebsstunden die Flugleistungen erbringen. Unzulässig sei nach Ansicht der Antragstellerin die Forderung in den Ausschreibungsbestimmungen, dass der Auftragnehmer "Tag und Nacht" seine Flugzeuge in Betrieb haben müsste. Dazu müsste überdies auch noch entweder zufällig oder gemäß den Betriebsstunden der Antragstellerin ein Ansprechpartner der Antragstellerin erreichbar sein, weil diese nach seinen eigenen Angaben nicht in der Lage sei, 24 Stunden hindurch die telefonische Erreichbarkeit eines Ansprechpartners zu gewährleisten.Bedenke man, dass gemäß Ausschreibung die pro Jahr zu erbringenden Leistungen mit 700 Flugstunden eingeschätzt worden sei und sogar garantiert werde, dass in den Kategorien römisch zwei, römisch drei und römisch vier mindestens 400 Flugstunden pro Jahr abgerufen würden, so ist es offensichtlich, dass die Antragstellerin mit zwei kleineren Flugzeugen nicht einmal die Leistungen in den Kategorien römisch eins und römisch zwei mit hinreichender Sicherheit erbringen könnte. In den Leistungskategorien römisch eins und römisch zwei könnte die Antragstellerin weder innerhalb der geforderten Reaktionszeit, noch innerhalb einer allenfalls längeren Reaktionszeit, sondern - nach eigenen Ausführungen - nur innerhalb der Betriebsstunden die Flugleistungen erbringen. Unzulässig sei nach Ansicht der Antragstellerin die Forderung in den Ausschreibungsbestimmungen, dass der Auftragnehmer "Tag und Nacht" seine Flugzeuge in Betrieb haben müsste. Dazu müsste überdies auch noch entweder zufällig oder gemäß den Betriebsstunden der Antragstellerin ein Ansprechpartner der Antragstellerin erreichbar sein, weil diese nach seinen eigenen Angaben nicht in der Lage sei, 24 Stunden hindurch die telefonische Erreichbarkeit eines Ansprechpartners zu gewährleisten.
Die Kategorien III und IV habe die Antragstellerin gemäß eigenen Ausführungen ohnehin nicht anbieten können, noch wollen, noch sei es ihr möglich, hier durch Charterverträge mit anderen Unternehmen diese Leistungen anzubieten.Die Kategorien römisch drei und römisch vier habe die Antragstellerin gemäß eigenen Ausführungen ohnehin nicht anbieten können, noch wollen, noch sei es ihr möglich, hier durch Charterverträge mit anderen Unternehmen diese Leistungen anzubieten.
Da sich die Antragstellerin auch durch die im BVergG zwingend vorgesehenen Eignungsnachweise (Auszug aus den Strafregister, Zuverlässigkeitsbescheinigung, Verpflichtung, die arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften einzuhalten etc.) beschwert erachte, sei davon auszugehen, dass auch diese Anforderungen nicht eingehalten werden können.
Darüberhinaus habe sich die Antragstellerin - wenn auch nach Ablauf der Angebotsfrist - für die zweite Ausschreibung zwar die Ausschreibungsunterlagen besorgt, jedoch kein Anbot gelegt.
Es sei daher davon auszugehen, dass die Antragstellerin kein tatsächliches Interesse an diesem konkreten Vertrag habe und dies ausweislich der eigenen Ausführungen im Antrag auch gar nicht behaupte, weshalb dieser jedenfalls die Antragslegitimation nach § 115 Abs 1 BundesvergabeG fehle.Es sei daher davon auszugehen, dass die Antragstellerin kein tatsächliches Interesse an diesem konkreten Vertrag habe und dies ausweislich der eigenen Ausführungen im Antrag auch gar nicht behaupte, weshalb dieser jedenfalls die Antragslegitimation nach Paragraph 115, Absatz eins, BundesvergabeG fehle.
Zum Antrag auf Nichtigerklärung der Vergabe:
Dieser Antrag widerspreche dem BVergG, denn das Bundesvergabeamt könne nach erfolgtem Vertragsabschluss bloß feststellen, ob ein behaupteter Rechtsverstoß vorliege oder nicht. Im Sinne der Sichtweise des Bundesvergabeamtes, dass es mangels einer Möglichkeit der Anrufung der nationalen Rechtsschutzeinrichtungen zwischen der Entscheidung, einem bestimmten Unternehmen den Zuschlag zu erteilen und dem konkreten Vertragsabschluss auch die Möglichkeit geben müsse, den konkreten Vertragsabschluss zu stoppen, weshalb das Bundesvergabeamt sich veranlasst sah, an den EuGH die Frage zu richten, ob das gemeinschaftliche Vergaberecht eine solche Vorkehrung verlange und deshalb die Regelung des § 117 Abs 3 des BundesvergabeG gemeinschaftswidrig sei, wird folgendes ausgeführt:Dieser Antrag widerspreche dem BVergG, denn das Bundesvergabeamt könne nach erfolgtem Vertragsabschluss bloß feststellen, ob ein behaupteter Rechtsverstoß vorliege oder nicht. Im Sinne der Sichtweise des Bundesvergabeamtes, dass es mangels einer Möglichkeit der Anrufung der nationalen Rechtsschutzeinrichtungen zwischen der Entscheidung, einem bestimmten Unternehmen den Zuschlag zu erteilen und dem konkreten Vertragsabschluss auch die Möglichkeit geben müsse, den konkreten Vertragsabschluss zu stoppen, weshalb das Bundesvergabeamt sich veranlasst sah, an den EuGH die Frage zu richten, ob das gemeinschaftliche Vergaberecht eine solche Vorkehrung verlange und deshalb die Regelung des Paragraph 117, Absatz 3, des BundesvergabeG gemeinschaftswidrig sei, wird folgendes ausgeführt:
Die Entscheidung, diesen Vertrag mit der B*** Air abzuschließen und dieser den Zuschlag zu erteilen, sei 8.10.1998 erfolgt. Auch die Antragstellerin sei nachweislich von dieser beabsichtigten Zuschlagserteilung verständigt worden. Erst am 29.10.1998 sei der konkrete Vertragsabschluss mit der B*** Air erfolgt. Die Antragstellerin hätte daher mehr als drei Wochen Zeit gehabt, die Bundesvergabekontrollkommission bzw das Bundesvergabeamt anzurufen, was diese unterlassen habe.
Die gegenständliche Ausschreibung sei weder diskriminierend ausgestaltet, noch widerspreche sie sonstigen Bestimmungen und Anforderungen des Bundesvergabegesetzes.
Gemäß Erkenntnis des VwGH sei die Entscheidung des Bundesvergabeamtes, welches den Antrag der Antragstellerin mangels Zulässigkeit gemäß § 162 BVergG 2002 zurückgewiesen habe, aufgehoben worden. Der VwGH habe zwar ausgesprochen, dass der Antrag der Antragstellerin aus formaler Hinsicht grundsätzlich zulässig gewesen sei und sich diese Beurteilung nach den Bestimmungen des BVergG 1997 zu richten habe, nicht aber darüber, ob die Antragslegitimation in materieller Hinsicht, somit inhaltlich, bei der Antragstellerin vorgelegen sei.Gemäß Erkenntnis des VwGH sei die Entscheidung des Bundesvergabeamtes, welches den Antrag der Antragstellerin mangels Zulässigkeit gemäß Paragraph 162, BVergG 2002 zurückgewiesen habe, aufgehoben worden. Der VwGH habe zwar ausgesprochen, dass der Antrag der Antragstellerin aus formaler Hinsicht grundsätzlich zulässig gewesen sei und sich diese Beurteilung nach den Bestimmungen des BVergG 1997 zu richten habe, nicht aber darüber, ob die Antragslegitimation in materieller Hinsicht, somit inhaltlich, bei der Antragstellerin vorgelegen sei.
Der EuGH habe die Vorlagefragen dahingehend beanwortet, dass die ursprüngliche Zurückweisung des Antrags durch das BVA nicht im Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht gestanden sei (vgl EuGH vom 12.02.2004, Rs C- 230/02). Die ursprüngliche Zurückweisung des Antrags sei daher - dies habe auch der EuGH bestätigt - inhaltlich richtig und hätte das BVA daher den Antrag im fortgeführten Verfahren wieder zurückzuweisen gehabt. Wie bereits im Schriftsatz vom 4.12.1998 ausgeführt, ergebe sich aus dem Vorbringen der Antragstellerin selbst, dass diese am Erhalt des Auftrages kein Interesse gehabt habe, da sie ohnehin nicht in der Lage gewesen wäre, die geforderten Leistungen zu erbringen. Darüberhinaus habe die Antragstellerin selbst erklärt, an einem Zuschlag nicht interessiert zu sein, indem diese, wie oben bereits angeführt, in einem Telefonat am 12.10.1998 mit Herrn MR Mag. I***(BMF) ausgeführt habe, an der hier gegenständlichen Ausschreibung kein Interesse zu haben. Der Antragstellerin sei es von Anbeginn weder möglich gewesen, die ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen,Der EuGH habe die Vorlagefragen dahingehend beanwortet, dass die ursprüngliche Zurückweisung des Antrags durch das BVA nicht im Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht gestanden sei vergleiche EuGH vom 12.02.2004, Rs C- 230/02). Die ursprüngliche Zurückweisung des Antrags sei daher - dies habe auch der EuGH bestätigt - inhaltlich richtig und hätte das BVA daher den Antrag im fortgeführten Verfahren wieder zurückzuweisen gehabt. Wie bereits im Schriftsatz vom 4.12.1998 ausgeführt, ergebe sich aus dem Vorbringen der Antragstellerin selbst, dass diese am Erhalt des Auftrages kein Interesse gehabt habe, da sie ohnehin nicht in der Lage gewesen wäre, die geforderten Leistungen zu erbringen. Darüberhinaus habe die Antragstellerin selbst erklärt, an einem Zuschlag nicht interessiert zu sein, indem diese, wie oben bereits angeführt, in einem Telefonat am 12.10.1998 mit Herrn MR Mag. I***(BMF) ausgeführt habe, an der hier gegenständlichen Ausschreibung kein Interesse zu haben. Der Antragstellerin sei es von Anbeginn weder möglich gewesen, die ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen,
noch bestehe ein Rechtsgeschäftswille, im Fall eines Zuschlags die aus-
geschriebene Leistung tatsächlich zu erbringen. Somit sei es offenkundig, dass die Antragstellerin kein Interesse am Vertragsabschluss gehabt haben könne.
Die Zuschlagsentscheidung sei rechtmäßig, da das Bundesvergabegesetz 2002 - im Gegensatz zur Bestimmung des § 55 Abs 3 Bundesvergabegesetz 1997 - keine Widerrufsfiktion für den Fall enthalte, dass nur ein Angebot einlange. Da die Zuschlagserteilung an die B*** Air entsprechend den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2002 sowie anhand den in der Ausschreibung aufgestellten Kriterien erfolgt sei, sei diese rechtmäßig. Es werde daher die Zurückweisung, in eventu die Abweisung der Anträge beantragt.Die Zuschlagsentscheidung sei rechtmäßig, da das Bundesvergabegesetz 2002 - im Gegensatz zur Bestimmung des Paragraph 55, Absatz 3, Bundesvergabegesetz 1997 - keine Widerrufsfiktion für den Fall enthalte, dass nur ein Angebot einlange. Da die Zuschlagserteilung an die B*** Air entsprechend den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2002 sowie anhand den in der Ausschreibung aufgestellten Kriterien erfolgt sei, sei diese rechtmäßig. Es werde daher die Zurückweisung, in eventu die Abweisung der Anträge beantragt.
In der am 19.10.2009 vor dem Bundesvergabeamt durchgeführten mündlichen Verhandlung gab die Antragstellerin an, ihre bisherigen Ausführungen aufrecht zu erhalten, bestritt das Vorbringen des Auftraggebers, insbesondere die Ausführungen im Schriftsatz des Auftraggebers vom 15.10.2009 und führte ergänzend aus, unrichtig sei, dass das größere Flugzeug der Antragstellerin nur 8 Passagiersitze gehabt hätte, richtig sei vielmehr, dass das größeren Flugzeug, eine Challenger 600, 14 Sitzplätze habe. Zum damaligen Zeitpunkt habe es weltweit kein Flugzeug gegeben, das mit 18 oder mit 20 Sitzen (Klasse II) zertifiziert gewesen wäre, woraus ersichtlich sei, dass es sich um einen "zugeschnittenen Auftrag" handle.In der am 19.10.2009 vor dem Bundesvergabeamt durchgeführten mündlichen Verhandlung gab die Antragstellerin an, ihre bisherigen Ausführungen aufrecht zu erhalten, bestritt das Vorbringen des Auftraggebers, insbesondere die Ausführungen im Schriftsatz des Auftraggebers vom 15.10.2009 und führte ergänzend aus, unrichtig sei, dass das größere Flugzeug der Antragstellerin nur 8 Passagiersitze gehabt hätte, richtig sei vielmehr, dass das größeren Flugzeug, eine Challenger 600, 14 Sitzplätze habe. Zum damaligen Zeitpunkt habe es weltweit kein Flugzeug gegeben, das mit 18 oder mit 20 Sitzen (Klasse römisch zwei) zertifiziert gewesen wäre, woraus ersichtlich sei, dass es sich um einen "zugeschnittenen Auftrag" handle.
Zur "Reaktionszeit" von 2 Stunden werde ausgeführt, dass dies von der Antragstellerin hätte erfüllt werden können, moniert werde jedoch, dass in der Ausschreibung das Nachtflugverbot nicht berücksichtigt worden sei, welches für Flughäfen in ganz Europa gelte, sodass Überstellungsflüge in der Nacht nicht möglich gewesen wären, sowohl für selbstgehaltene als auch für zugecharterte Flugzeuge. Diese Bedingung könne lediglich von Flugunternehmen ausgeführt werden, die ihre Flugzeuge zum Zeitpunkt der Anforderung in Wien stationiert haben. Zur Reaktionszeit führte die Antragstellerin ergänzend aus, es sei nicht bestritten worden, dass die Antragstellerin die geforderte Reaktionszeit von 2 Stunden nicht einhalten könne, vielmehr bedeute dies, dass ein Bedarfsluftfahrtunternehmen z.B. mit Sitz in Innsbruck oder Salzburg diese Reaktionszeit nicht erfüllen könne.
Lediglich die B*** Air habe die gegenständlichen Ausschreibungsbestimmungen erfüllen können, weil diese selbst über Flugzeuge der Kat. I und II und im Verbund mit der C*** über Flugzeuge der Kat. III und IV verfügt habe.Lediglich die B*** Air habe die gegenständlichen Ausschreibungsbestimmungen erfüllen können, weil diese selbst über Flugzeuge der Kat. römisch eins und römisch zwei und im Verbund mit der C*** über Flugzeuge der Kat. römisch drei und römisch vier verfügt habe.
Zum "Qualitätskriterium" JAR-OPS werde vorgebracht, dass es sich bei JAR (Joint Aviation Regulation) um ein Gentlemen Agreement handle, das die gesetzlichen Regelungen betreffend den Luftverkehr in Europa vereinheitlichen sollte. Der vom Auftraggeber herangezogene Sachverständige DI G*** sei der österreichische Vertreter der JAA (Joint Aviation Authorities) gewesen und für die Anwendung dieses Agreement zuständig. Auch in Österreich sei dieses Agreement vom Verkehrsministerium (DI G***) verlangt und auch genehmigt worden. In Österreich hätten zu diesem Zeitpunkt lediglich die B*** Air und die C*** dieses genehmigte Handbuch gehabt. Von der Antragstellerin sei dieses Handbuch auch beantragt, jedoch nicht genehmigt worden. Auf Befragen der Vorsitzenden führte die Antragstellerin aus, dass ihr Handbuch nie genehmigt worden sei, erst später, nachdem entsprechende Änderungen durchgführt worden seien.
Zu den Ausführungen auf Seite 12.1.Absatz werde ausgeführt, dass ein mitfliegender Techniker einen Sitzplatz gekostet hätte, was den Ausschreibungsbestimmungen widersprochen hätte.
Das in der Ausschreibungsbestimmung geforderte "Dispatch" werde lediglich von Linienflugunternehmen zur Aufrechterhaltung des Betriebs benötigt. Bedarfsluftfahrtunternehmen würden lediglich über ein Telefon betreffend die 24 stündige Erreichbarkeit (für notwendige Maßnahmen etc.) verfügen. Bei einem "Dispatch" handle es sich um einen Raum, der üblicher Weise von 3-4 Personen rund um die Uhr besetzt sei, wobei dieses Personal eine eigene Befähigungsprüfung ablegen müsse. Dies sei ein weiteres Argument für das Zuschneiden der Ausschreibung auf einen Bieter. Nach Wissen der Antragstellerin verfüge kein Bedarfsflugunternehmen in Österreich über ein sogenanntes "Dispatch".
Auf Befragen der Vorsitzenden gab die Antragstellerin an, dass sie eine 24- stündige Erreichbarkeit via Handy garantieren hätte können, da sie über mehrere Mitarbeiter verfügt habe und bei Anruf eine Rufumleitung zu einem der Mitarbeiter stattgefunden hätte. Ein "Dispatch" wäre viel zu teuer gewesen und wäre bei 2 Flugzeugen unüblich.
Zu Seite 13 1. Absatz der Stellungnahme des Auftraggebers vom 15.10.2009 brachte die Antragstellerin vor, dass Lufttaxiflüge Lufttransporte im Gelegenheitsverkehr seien, die nichts mit Distanzen zu tun hätten und auch nicht mit der professionellen Organisation.
Weiter führte die Antragstellerin aus, bei der ersten Ausschreibung Bestbieter gewesen zu sein, die Mitbieterin H*** sei in einer Kategorie billiger gewesen, habe jedoch die in der Ausschreibung geforderte Stehhöhe in den Luftfahrzeugen (170 cm) nicht erreicht.
Unrichtig ist, dass die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin nicht gegeben gewesen sei, gerade bei den Organflügen für das AKH sei die Leistungsfähigkeit nachgewiesen worden, auch die Verfügbarkeit (sogar innerhalb einer Stunde). Diese Flüge seien mit dem LearJet und die zugecharterten Flugzeuge für ca. 200 Std. pro Jahr erfolgt.
Die Flugleistungen und die Erreichbarkeit der Antragstellerin seien jederzeit gegeben gewesen, moniert werde, dass der Auftraggeber in den Ausschreibungsbestimmungen eine Erreichbarkeit via Handy dezitiert ausgeschlossen habe. Darüber hinaus habe die Antragstellerin über einen Pager verfügt, sodass eine jederzeitige Verfügbarkeit gegeben gewesen wäre.
Der Auftraggeber bestritt das Vorbringen der Antragstellerin, verwies auf die Schriftsätze und führte ergänzend aus, dass die in der Ausschreibung geforderten Sitzplatzkapazitäten weder 18 noch 20 betragen habe, sondern wie auf Seite 15 der Ausschreibungsbestimmungen festgelegt, seien für die Kategorie I ein Spielraum von 6-9, für die Kategorie II 10- 20, für die Kategorie III 21-50 und für die Kategorie IV 51-80 Sitzplätze festgelegt worden. Zur Reaktionszeit habe die Antragstellerin selbst angegeben, dass sie sogar eine Reaktionszeit von 1 Stunde einhalten könne, wie etwa für die von ihr durchgeführten Organtransporte für das AKH, was der Behauptung der Antragstellerin, die Ausschreibungsbestimmung betreffend die Einhaltung einer Reaktionszeit von 2 Stunden sei diskriminierend, widerspreche. Die Ausschreibunsbestimmungen betreffend das Kriterium "JAR" würden sogar eine Erweiterung der Zuchartermöglichkeiten vorsehen, eine Einschränkung auf die JAR-Bestimmungen, wie von der Antragstellerin, ausgeführt sei somit nicht gegeben.Der Auftraggeber bestritt das Vorbringen der Antragstellerin, verwies auf die Schriftsätze und führte ergänzend aus, dass die in der Ausschreibung geforderten Sitzplatzkapazitäten weder 18 noch 20 betragen habe, sondern wie auf Seite 15 der Ausschreibungsbestimmungen festgelegt, seien für die Kategorie römisch eins ein Spielraum von 6-9, für die Kategorie römisch zwei 10- 20, für die Kategorie römisch drei 21-50 und für die Kategorie römisch vier 51-80 Sitzplätze festgelegt worden. Zur Reaktionszeit habe die Antragstellerin selbst angegeben, dass sie sogar eine Reaktionszeit von 1 Stunde einhalten könne, wie etwa für die von ihr durchgeführten Organtransporte für das AKH, was der Behauptung der Antragstellerin, die Ausschreibungsbestimmung betreffend die Einhaltung einer Reaktionszeit von 2 Stunden sei diskriminierend, widerspreche. Die Ausschreibunsbestimmungen betreffend das Kriterium "JAR" würden sogar eine Erweiterung der Zuchartermöglichkeiten vorsehen, eine Einschränkung auf die JAR-Bestimmungen, wie von der Antragstellerin, ausgeführt sei somit nicht gegeben.
Zur Erreichbarkeit via Telefon führte der Auftraggeber aus, dass gemäß Ausschreibungsbestimmung "die bloße Erreichbarkeit - etwa via Handy - " nicht genüge, weil 1998 lediglich das D-Netz in Betrieb gewesen sei, Mobiltelefone daher häufig ausgefallen seien und in Anbetracht der Dringlichkeit von Regierungsflügen daher die ledigliche Erreichbarkeit via Handy keinesfalls hätte ausreichen können. Die Bezeichnung "Dispatch" sei vom Auftraggeber dahin verstanden worden, dass das Flugunternehmen 24 Stunden, etwa via Festnetz, über einen Mitarbeiter erreichbar sei. Ein Dispatch - wie von der Antragstellerin ausgeführt - sei vom Auftraggeber in dieser Weise nicht verlangt gewesen.
Auf Befragen der Vorsitzenden, warum der Auftraggeber keine Teilleistungen vergeben habe, führt dieser aus, dass es im Sinne der Sparsamkeit,Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit erforderlich gewesen sei, einen Generalunternehmer zu beauftragen, vor allem auch im Hinblick auf die Abrechnung, die von einem Generalunternehmer an Hand der Passagierlisten mit den einzelnen Ministerien direkt erfolge solle und nicht jedesmal einzeln von mehreren Flugunternehmern über das Finanzministerium. Zudem sei im Hinblick auf die Raschheit des Einsatzes ein Kontakt mit einem einzigen Unternehmer zweckmäßiger und wirtschaftlicher, dies auch im Hinblick auf die Verfügbarkeit von Maschinen im Falle eines Ausfalles.
Zum Erfordernis des Anbringens von Staatsfarben und Staatswappen führte der Auftraggeber ergänzend aus, dies sei deshalb erforderlich gewesen, weil Österreich die EU-Präsidentschaft inne hatte und zahlreiche Medienkontakte vorgesehen gewesen seien.
Auf Vorhalt des Aktenvermerks vom 12.10.1998 ( betreffend das mangelnde Interesse der Antragstellerien) führt der Auftraggeber aus, dass dieser so richtig sei. Die Antragstellerin führte dazu aus, dass dies so nicht gesagt worden sei, wobei, so die Antragstellerin weiter, sinngemäß dies schon so gesagt hätte worden sein können, weil ein Interesse der Antragstellerin in dieser Form an der Ausschreibung tatsächlich nicht gegeben gewesen sei. Prinzipiell sei aber ein Interesse, so der rechtsfreundliche Vertreter der Antragstellerin ergänzend, schon gegeben gewesen.
Herr MR Mag.I***, Leiter der Abt. I/4 BMF und seinerzeit Ansprechperson betreffend die gegenständliche Ausschreibung, gab hierauf von der Vorsitzenden als Zeuge unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht vernommen, zum Aktenvermerk vom 12.10.1998 an, dass dieser Vermerk, wie festgehalten, vollkommen richtig sei und das Gespräch wörtlich wiedergebe. Herr Aa*** habe am Telefon ihm persönlich mitgeteilt habe, an der Ausschreibung nicht interessiert zu sein, aber mit dem Rücken zur Wand gedrängt werde. Dies sei deshalb sofort aufgeschrieben worden, weil es sich um eine sensible Angelegenheit gehandelt habe. Auch deshalb, weil der Vorwurf, dass die B*** Air diesen Auftrag für Werbezwecke benütze, gefallen sei und es wichtig erschien, dies festzuhalten, zumal der Zuschlag noch gar nicht erteilt worden sei. Richtig sei auch, dass sämtliche Schritte, die gegenständliche Ausschreibung betreffend, aktenmäßig festgehalten worden seien.
Auf Befragen durch die Antragstellerin führte der Zeuge aus, dass mehrere Telefonate mit der Antragstellerin geführt worden seien.
Auf weiteres Befragen, ob auf telefonisches Ersuchen um Bekanntgabe, wem der Zuschlag erteilt worden sei, dies der Antragstellerin mitgeteilt worden sei, führt der Zeuge aus, dass ihm das nicht mehr erinnerlich sei, allerdings habe die Antragstellerin eine schriftliche Mitteilung über die beabsichtigte Zuschlagserteilung bekommen.
Der Auftraggeber führte weiter aus, dass das Vertragsverhältnis mit der B***Air etwa 2 1/2 Jahre gedauert habe.
Die Antragsteller wendete ein, dass es sich um Scheinargumente des Auftraggebers handle, da die einzelnen Ministerien weiterhin diverse andere Flugunternehmen mit Flugleistungen beauftragt und diese auch gesondert abgerechnet hätten.
Auf Befragen der Vorsitzenden, ob die gegenständliche Ausschreibung von der Antragstellerin angefochten worden sei, wurde dies von der Antragstellerin verneint. Auf weiters Befragen, ob die Ausschreibungsunterlagen rechtzeitig angefordert worden seien, wurde dies von der Antragstellerin ebenfalls verneint und ausgeführt, diese erst ein oder zwei Tage nach Ablauf der Abholfrist angefordert und abgeholt zu haben. Auf weiteres Befragen, ob die Antragstellerin irgendwelche Schritte unternommen habe, die von ihr behaupteten rechtswidrigen Ausschreibungsbestimmungen zu bekämpfen, führte die Antragstellerin aus, es seien von ihr zahlreiche Briefe an die diversen Minister versendet worden. Die BVKK zwecks eines Schlichtungsversuchs sei jedoch nicht angerufen worden.
Auf Befragen der Vorsitzenden betreffend die Betriebsgenehmigung führte die Antragstellerin aus, dass sie zum damaligen Zeitpunkt berechtigt gewesen sei, aufgrund ihrer Konzession jedes Flugzeug jeder Größe aus dem EU-Raum zuzuchartern, unter der Voraussetzung, dass dieses Luftfahrzeug die Genehmigung zum gewerbsmäßigen Betrieb habe. Bei den beiden eigenen Flugzeugen habe es sich um einen Learjet 55 und einer Challenger 600 gehandelt. Auf Befragen gab die Antragstellerin an, dass es sich um im Eigentum der Bank stehende, kreditfinanzierte Flugzeuge gehandelt habe. Im Falle eines Ausfalls hätte die Antragstellerin aber jederzeit zuchartern können.
Auf weiteres Befragen durch die Vorsitzende betreffend die Erbringung des geforderten Vadiums in Form einer Bankganrantie und ob und von welcher Bank ihr diese hohe Summe zur Verfügung gestellt worden wäre, führte die Antragstellerin nach anfänglichem Zögern aus, dass sie das geforderte Vadium von 2 Mio. ATS jederzeit hätte erbringen können. Diese Summe wäre ihr, so die Antragstellerin nach einigen Überlegungen, von der Z-Bank (nunmehr Bank Austria) oder auch RZB zur Verfügung garantiert worden, zumal sie zu diesem Zeitpunkt einen Umsatz von 48 Mio. ATS gehabt habe.
Auf weiteres Befragen betreffend das Vadium und die Behauptung der Antragstellerin, dass es sich im Hinblick auf die Ausschreibungsbestimmung "des festgelegten Verfalls des Vadiums" um eine diskriminierende Bestimmung handle, führte die Antragstellerin aus, sie sei davon ausgegangen, dass dieses Vadium in der Höhe von 2 Mio. ATS jedenfalls zugunsten des Auftraggebers verfallen würde, wenn sie ein Angebot abgegeben hätte, das sie aufgrund der Ausschreibungsbestimmungen nicht hätte erfüllen können. Dies wurde vom Auftraggeber bestritten und ausgeführt, dass das Vadium niemals aus diesem Grund verfallen wäre, es vielmehr gesetzlich geregelt sei, aus welchen Gründen ein Vadium verfalle.
Aufgrund der Akteninhalte (F-22/98 (bzw. 03F- 22/98), V-4/99, 03V-1/05 und 03Vw-31/05), der vorgelegten Originalunterlagen und der Stellungnahmen des Auftraggebers und der Antragstellerin, insbesondere in der mündlichen Verhandlung am 19.10.2009, wird folgender Sachverhalt für das fortgesetzte Verfahren festgestellt:
III.2. Entscheidungsrelevanter, festgestellter Sachverhalt (ab VwGH Erkenntnis vom 29.10.2008):römisch drei.2. Entscheidungsrelevanter, festgestellter Sachverhalt (ab VwGH Erkenntnis vom 29.10.2008):
Der VwGH hat mit Erkenntnis vom 29.10.2008, Zl. 2005/04/0229-8, eingelangt beim BVA am 2.12.2008, den angefochtenen Bescheid des BVA vom 1.12.2004, OZ 38, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.
Gemäß § 175 Abs.2 BVergG 2002 hat das Bundesvergabeamt, wenn ein Bescheid des Bundesvergabeamtes vom Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof aufgehoben wird und vor der Entscheidung des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen wurde, unter Zugrundelegung der festgestellten Rechtsanschauung bloß festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers rechtswidrig war.Gemäß Paragraph 175, Absatz 2, BVergG 2002 hat das Bundesvergabeamt, wenn ein Bescheid des Bundesvergabeamtes vom Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof aufgehoben wird und vor der Entscheidung des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen wurde, unter Zugrundelegung der festgestellten Rechtsanschauung bloß festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers rechtswidrig war.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
III.3. Anzuwendendes Recht:römisch drei.3. Anzuwendendes Recht:
Gemäß § 188 Abs.1 BVergG 2002 gelten für die im Zeitpunkt des jeweiligen In-Kraft-Tretens des Bundesgesetz BGBl. I Nr. 99/2002 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren dieses Bundesgesetz nicht.Gemäß Paragraph 188, Absatz eins, BVergG 2002 gelten für die im Zeitpunkt des jeweiligen In-Kraft-Tretens des Bundesgesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 99 aus 2002, bereits eingeleiteten Vergabeverfahren dieses Bundesgesetz nicht.
Gemäß § 188 Abs.3 4.Satz BVergG 2002 sind am 1. September 2002 beim Bundesvergabeamt anhängige, jedoch ausgesetzte Verfahren oder Verfahren, in denen gemäß § 38a AVG ein Antrag auf Fällung einer Vorabentscheidung gestellt wurde, diese aber bis zum 1. September 2002 noch nicht eingelangt sind, vom Bundesvergabeamt nach Entscheidung der Vorfrage bzw. nach Einlangen der Vorabentscheidung nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes fortzuführen.Gemäß Paragraph 188, Absatz 3, 4.Satz BVergG 2002 sind am 1. September 2002 beim Bundesvergabeamt anhängige, jedoch ausgesetzte Verfahren oder Verfahren, in denen gemäß Paragraph 38 a, AVG ein Antrag auf Fällung einer Vorabentscheidung gestellt wurde, diese aber bis zum 1. September 2002 noch nicht eingelangt sind, vom Bundesvergabeamt nach Entscheidung der Vorfrage bzw. nach Einlangen der Vorabentscheidung nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes fortzuführen.
Der VwGH hat mit Erkenntnis vom 29.10.2008, Zl. 2005/04/0229-8, folgendes ausgeführt:
" Was die im Verfahren vor der belangten Behörde anzuwendende Rechtslage betrifft, hat die belangte Behörde zunächst zutreffend erkannt, dass sie im Hinblick auf das am 1. September 2002 beim EuGH in gegenständlicher Sache anhängige Verfahren betreffend Vorabentscheidung gemäß § 188 Abs. 3 BVergG die Vorschriften dieses Gesetzes als Rechtsgrundlage für die Fortführung ihres Verfahrens anzuwenden hatte. Ob aber der Nachprüfungsantrag zulässig eingebracht wurde, ist noch nach der Rechtslage, die im Zeitpunkt dieser Prozesshandlung gegolten hat (gegenständlich also nach dem BVergG 1997), zu beurteilen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. März 2006, Zl. 2005/04/0188, mwN)." Was die im Verfahren vor der belangten Behörde anzuwendende Rechtslage betrifft, hat die belangte Behörde zunächst zutreffend erkannt, dass sie im Hinblick auf das am 1. September 2002 beim EuGH in gegenständlicher Sache anhängige Verfahren betreffend Vorabentscheidung gemäß Paragraph 188, Absatz 3, BVergG die Vorschriften dieses Gesetzes als Rechtsgrundlage für die Fortführung ihres Verfahrens anzuwenden hatte. Ob aber der Nachprüfungsantrag zulässig eingebracht wurde, ist noch nach der Rechtslage, die im Zeitpunkt dieser Prozesshandlung gegolten hat (gegenständlich also nach dem BVergG 1997), zu beurteilen vergleiche das hg. Erkenntnis vom 29. März 2006, Zl. 2005/04/0188, mwN).
.......
Wenn die belangte Behörde allerdings meint, im gegenständlichen Fall komme ihr - seit der Erteilung des Zuschlages - nach den Bestimmungen des BVergG keine Zuständigkeit mehr zu, über den Nachprüfungsantrag der beschwerdeführenden Partei inhaltlich abzusprechen, so übersieht sie die Bestimmung des § 175 Abs. 2 BVergG. Da nämlich der Bescheid der belangten Behörde vom 4. Jänner 1999 durch das obzitierte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 10. Dezember 2001 aufgehoben wurde und der Zuschlag bereits vor der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes erteilt worden war, hatte die belangte Behörde im vorliegenden Fall nach der letztgenannten Bestimmung festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers rechtswidrig war. Eines gesonderten Antrages auf Feststellung bedurfte es dazu nicht (vgl. dazu schon das hg. Erkenntnis vom I. März 2004, Zl. 2004/04/0012; anders der Fall des § 175 Abs. 1 BVergG, in dem das Gesetz einen gesonderten Antrag verlangt und der dem hg. Erkenntnis vom 3. September 2008, ZI. 2006/04/0161, zugrunde lag).Wenn die belangte Behörde allerdings meint, im gegenständlichen Fall komme ihr - seit der Erteilung des Zuschlages - nach den Bestimmungen des BVergG keine Zuständigkeit mehr zu, über den Nachprüfungsantrag der beschwerdeführenden Partei inhaltlich abzusprechen, so übersieht sie die Bestimmung des Paragraph 175, Absatz 2, BVergG. Da nämlich der Bescheid der belangten Behörde vom 4. Jänner 1999 durch das obzitierte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 10. Dezember 2001 aufgehoben wurde und der Zuschlag bereits vor der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes erteilt worden war, hatte die belangte Behörde im vorliegenden Fall nach der letztgenannten Bestimmung festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers rechtswidrig war. Eines gesonderten Antrages auf Feststellung bedurfte es dazu nicht vergleiche dazu schon das hg. Erkenntnis vom römisch eins. März 2004, Zl. 2004/04/0012; anders der Fall des Paragraph 175, Absatz eins, BVergG, in dem das Gesetz einen gesonderten Antrag verlangt und der dem hg. Erkenntnis vom 3. September 2008, ZI. 2006/04/0161, zugrunde lag).
.......
Der bloße Umstand, dass der Beschwerdeführer nur die Zuschlagsentscheidung, nicht aber die vorangegangene Ausschreibung bekämpft hat, konnte gegenständlich aber nicht dazu führen, dass dem Beschwerdeführer auch nach innerstaatlichem Recht keine Antragslegitimation zukam, weil er im Zeitpunkt seiner Antragstellung nach nationalem Recht (das BVergG 1997 sah eine Präklusion der Bekämpfung von Auftraggeberentscheidungen nicht vor) die Möglichkeit hatte, die Rechtswidrigkeit der Ausschreibung erst im Zusammenhang mit der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung geltend zu machen (vgl. nochmals das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 29. März 2006, ZI. 2005/04/0188 und den dortigen Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12. März 2003, B 2233/00)."Der bloße Umstand, dass der Beschwerdeführer nur die Zuschlagsentscheidung, nicht aber die vorangegangene Ausschreibung bekämpft hat, konnte gegenständlich aber nicht dazu führen, dass dem Beschwerdeführer auch nach innerstaatlichem Recht keine Antragslegitimation zukam, weil er im Zeitpunkt seiner Antragstellung nach nationalem Recht (das BVergG 1997 sah eine Präklusion der Bekämpfung von Auftraggeberentscheidungen nicht vor) die Möglichkeit hatte, die Rechtswidrigkeit der Ausschreibung erst im Zusammenhang mit der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung geltend zu machen vergleiche nochmals das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 29. März 2006, ZI. 2005/04/0188 und den dortigen Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12. März 2003, B 2233/00)."
Gemäß § 175 Abs.2 BVergG 2002 hat das Bundesvergabeamt, wird ein Bescheid des Bundesvergabeamtes vom Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof aufgehoben und wurde vor der Entscheidung des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen, unter Zugrundelegung der festgestellten Rechtsanschauung bloß festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers rechtswidrig war.Gemäß Paragraph 175, Absatz 2, BVergG 2002 hat das Bundesvergabeamt, wird ein Bescheid des Bundesvergabeamtes vom Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof aufgehoben und wurde vor der Entscheidung des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen, unter Zugrundelegung der festgestellten Rechtsanschauung bloß festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers rechtswidrig war.
Da der Bescheid der belangten Behörde vom 4. 1. 1999 durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 10. 12. 2001 aufgehoben wurde und der Zuschlag bereits vor der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes erteilt worden war, hat die belangte Behörde im vorliegenden Fall nach der letztgenannten Bestimmung festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers rechtswidrig war. Eines gesonderten Antrages auf Feststellung bedurfte es dazu nicht (vgl. VwGH vom 29.10.2008, Zl. 2005/04/0229-8).Da der Bescheid der belangten Behörde vom 4. 1. 1999 durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 10. 12. 2001 aufgehoben wurde und der Zuschlag bereits vor der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes erteilt worden war, hat die belangte Behörde im vorliegenden Fall nach der letztgenannten Bestimmung festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers rechtswidrig war. Eines gesonderten Antrages auf Feststellung bedurfte es dazu nicht vergleiche VwGH vom 29.10.2008, Zl. 2005/04/0229-8).
III.3. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antragesrömisch drei.3. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages
Das gegenständliche Verfahren wird vom Bundesministerium für Finanzen im Auftrag und im Namen des öffentlichen Auftraggebers Republik Österreich - Bund - geführt. Dieses fungiert als vergebende Stelle im Sinne des § 15 Z 3 BVergG 1997. Das gegenständliche Vergabeverfahren fällt somit in den persönlichen Geltungsbereich des § 11 Abs.1 Z 1 BVergG 1997.Das gegenständliche Verfahren wird vom Bundesministerium für Finanzen im Auftrag und im Namen des öffentlichen Auftraggebers Republik Österreich - Bund - geführt. Dieses fungiert als vergebende Stelle im Sinne des Paragraph 15, Ziffer 3, BVergG 1997. Das gegenständliche Vergabeverfahren fällt somit in den persönlichen Geltungsbereich des Paragraph 11, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 1997.
Der gegenständliche Auftrag ist als Dienstleistungsauftrag im iS des § 3 Abs.1 BVergG 1997 zu qualifizieren. Auftragsgegenstand ist der Abschluss eines Rahmenvertrags zur Durchführung von Bedarfsflügen für die österreichische Bundesregierung und deren Delegationen mit Exekutivjets und Flugzeugen mit einer Sitzplatzkapazität jeweils im Rahmen der im Leistungsverzeichnis § 1 genannten Kategorien I,II,III und IV (entspricht 1,2,3 und 4) ab Wien und durch einen Auftragnehmer, wobei der Auftragnehmer verpflichtet ist, die Flugleistungen mit Flugzeugen in der Größenordnung der Passagiersitzplätze gemäß Punkt E § 1 (Beschreibung der Flugleistungen) der Ausschreibungsbestimmungen für die Kategorie 1 mit 6 bis 9 Passagiersitzen, für die Kategorie 2 mit 10 bis 20, für die Kategorie 3 mit 21 bis 50 und die Kategorie 4 mit 51 bis 80 Passagiersitzen, zu erbringen hat. Der Umfang der zu erbringenden Leistung beträgt rund 700 Flugstunden pro Vertragsjahr, wobei der Auftrageber garantiert, 400 Flugstunden in den Kategorien 2, 3und 4 pro Vertragsjahr abzurufen. Als Vertragsdauer sind 24 Monate (Juni 1998- Juni 2000) vorgesehen, mit Option auf eine Vertragsverlängerung um jeweils 1 Jahr.Der gegenständliche Auftrag ist als Dienstleistungsauftrag im iS des Paragraph 3, Absatz eins, BVergG 1997 zu qualifizieren. Auftragsgegenstand ist der Abschluss eines Rahmenvertrags zur Durchführung von Bedarfsflügen für die österreichische Bundesregierung und deren Delegationen mit Exekutivjets und Flugzeugen mit einer Sitzplatzkapazität jeweils im Rahmen der im Leistungsverzeichnis Paragraph eins, genannten Kategorien römisch eins,römisch zwei,römisch drei und römisch vier (entspricht 1,2,3 und 4) ab Wien und durch einen Auftragnehmer, wobei der Auftragnehmer verpflichtet ist, die Flugleistungen mit Flugzeugen in der Größenordnung der Passagiersitzplätze gemäß Punkt E Paragraph eins, (Beschreibung der Flugleistungen) der Ausschreibungsbestimmungen für die Kategorie 1 mit 6 bis 9 Passagiersitzen, für die Kategorie 2 mit 10 bis 20, für die Kategorie 3 mit 21 bis 50 und die Kategorie 4 mit 51 bis 80 Passagiersitzen, zu erbringen hat. Der Umfang der zu erbringenden Leistung beträgt rund 700 Flugstunden pro Vertragsjahr, wobei der Auftrageber garantiert, 400 Flugstunden in den Kategorien 2, 3und 4 pro Vertragsjahr abzurufen. Als Vertragsdauer sind 24 Monate (Juni 1998- Juni 2000) vorgesehen, mit Option auf eine Vertragsverlängerung um jeweils 1 Jahr.
Der geschätzte Auftragswert des verfahrensgegenständlichen Auftrags beträgt laut Angaben des Auftraggebers netto rund 40 Mio. Schilling ( Euro 2,9 Mio) pro Vertragsjahr für rund 700 Flugstunden (nicht enthalten sind darin die Landegebühren, die Kosten für die Crew und das Catering), sodass der für Dienstleistungsaufträge maßgebliche Schwellenwert des § 7 Abs.1 Z 5 BVergG 2002 jedenfalls bei weitem überschritten wird.Der geschätzte Auftragswert des verfahrensgegenständlichen Auftrags beträgt laut Angaben des Auftraggebers netto rund 40 Mio. Schilling ( Euro 2,9 Mio) pro Vertragsjahr für rund 700 Flugstunden (nicht enthalten sind darin die Landegebühren, die Kosten für die Crew und das Catering), sodass der für Dienstleistungsaufträge maßgebliche Schwellenwert des Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG 2002 jedenfalls bei weitem überschritten wird.
Am 8. 10. 1998 hat der Ministerrat den Beschluss gefasst, den gegenständlichen Auftrag an die B*** Air Luftfahrt AG zu vergeben. Mit Schreiben vom selben Tag hat der Auftraggeber die Zuschlagsentscheidung nachweislich auch der Antragstellerin bekannt gegeben und ging dieser nachweislich am 9.10.1998 zu. Der Vertragsabschluß mit der Zuschlagsempfängerin erfolgte am 29. 10.1998.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren ist sohin gegeben.
III.4. Inhaltliche Beurteilungrömisch drei.4. Inhaltliche Beurteilung
Gemäß § 15 Z 3 BVergG 1997 ist jene Organisationseinheit des Auftraggebers, die das Vergabeverfahren durchführt, vergebende Stelle und Auftraggeber ist gem. Z 2 leg.cit. jede natürliche oder juristische Person, die vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt.Gemäß Paragraph 15, Ziffer 3, BVergG 1997 ist jene Organisationseinheit des Auftraggebers, die das Vergabeverfahren durchführt, vergebende Stelle und Auftraggeber ist gem. Ziffer 2, leg.cit. jede natürliche oder juristische Person, die vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt.
Gemäß § 15 Z 5 BVergG 1997 sind Unternehmer natürliche oder juristische Personen, handelrechtliche Personengesellschaften, eingetragene Erwerbsgesellschaften und Arbeitsgemeinschaften.Gemäß Paragraph 15, Ziffer 5, BVergG 1997 sind Unternehmer natürliche oder juristische Personen, handelrechtliche Personengesellschaften, eingetragene Erwerbsgesellschaften und Arbeitsgemeinschaften.
Gemäß § 15 Z 9 BVergG 1997 ist ein Bieter ein Unternehmer, der ein Angebot eingereicht hat.Gemäß Paragraph 15, Ziffer 9, BVergG 1997 ist ein Bieter ein Unternehmer, der ein Angebot eingereicht hat.
Gemäß § 15 Z 8 BVergG 1997 ist ein Unternehmer, der sich an einem Vergabeverfahren beteiligen will, um einen Auftrag zu erhalten, Bewerber.Gemäß Paragraph 15, Ziffer 8, BVergG 1997 ist ein Unternehmer, der sich an einem Vergabeverfahren beteiligen will, um einen Auftrag zu erhalten, Bewerber.
Gemäß § 15 Z 11 BVergG 1997 ist die Ausschreibung die an eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von Unternehmern gerichtete Aufforderung, im Wettbewerb Angebote zur Erbringung einer bestimmten Leistung einzureichenGemäß Paragraph 15, Ziffer 11, BVergG 1997 ist die Ausschreibung die an eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von Unternehmern gerichtete Aufforderung, im Wettbewerb Angebote zur Erbringung einer bestimmten Leistung einzureichen
Gemäß § 15 Z 23 BVergG 1997 ist eine Rahmenvereinbarung eine Übereinkunft zwischen einem Auftraggeber und einem oder mehreren Lieferanten oder Unternehmen, die zum Ziel hat, die Bedingungen für die Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in bezug auf den in Aussicht genommenen Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge.Gemäß Paragraph 15, Ziffer 23, BVergG 1997 ist eine Rahmenvereinbarung eine Übereinkunft zwischen einem Auftraggeber und einem oder mehreren Lieferanten oder Unternehmen, die zum Ziel hat, die Bedingungen für die Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in bezug auf den in Aussicht genommenen Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge.
Gemäß § 16 Abs.1 BVergG 1997 sind Aufträge über Leistungen nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewer-Gemäß Paragraph 16, Absatz eins, BVergG 1997 sind Aufträge über Leistungen nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewer-
ber und Bieter, an - spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung - befug-
te, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu vergeben.
Gemäß § 18 Abs.2 BVergG 1997 werden im offenen Verfahren Aufträge über Leistungen vergeben, nachdem eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmern öffentlich zur Abgabe von Angeboten aufgefordert worden ist.Gemäß Paragraph 18, Absatz 2, BVergG 1997 werden im offenen Verfahren Aufträge über Leistungen vergeben, nachdem eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmern öffentlich zur Abgabe von Angeboten aufgefordert worden ist.
Gemäß § 24 Abs.1 BVergG 1997 sind zusammengehörige Leistungen grundsätzlich ungeteilt zu vergeben, um eine einheitliche Ausführung und eine eindeutige Gewährleistung sicherzustellen. Besonders umfangreiche Leistungen können zwar örtlich, zeitlich oder nach Menge und Art geteilt vergeben werden, allerdings sind für die Wahl der Vorgangsweise wirtschaftliche und technische Gesichtspunkte maßgebend (Abs.3 leg.cit.). Gemäß Abs.4 leg.cit ist ein Zuschlag in Teilen einer ausgeschriebenen Gesamtleistung grundsätzlich unzulässig.Gemäß Paragraph 24, Absatz eins, BVergG 1997 sind zusammengehörige Leistungen grundsätzlich ungeteilt zu vergeben, um eine einheitliche Ausführung und eine eindeutige Gewährleistung sicherzustellen. Besonders umfangreiche Leistungen können zwar örtlich, zeitlich oder nach Menge und Art geteilt vergeben werden, allerdings sind für die Wahl der Vorgangsweise wirtschaftliche und technische Gesichtspunkte maßgebend (Absatz 3, leg.cit.). Gemäß Absatz 4, leg.cit ist ein Zuschlag in Teilen einer ausgeschriebenen Gesamtleistung grundsätzlich unzulässig.
In § 23 BHG, BGBl. Nr. 213/1989 idgF ist folgendes festgelegt:In Paragraph 23, BHG, Bundesgesetzblatt Nr. 213 aus 1989, idgF ist folgendes festgelegt:
"
Einzelvorhaben
§ 23. (1) Als Einzelvorhaben ist ein Vorhaben zu behandeln, das einen in wirtschaftlicher, rechtlicher und finanzieller Hinsicht einheitlichen Vorgang zum Gegenstand hat.Paragraph 23, (1) Als Einzelvorhaben ist ein Vorhaben zu behandeln, das einen in wirtschaftlicher, rechtlicher und finanzieller Hinsicht einheitlichen Vorgang zum Gegenstand hat.
(2) Soweit ein Einzelvorhaben die Anschaffung oder Herstellung von Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens oder die Erbringung sonstiger Leistungen zum Gegenstand hat, umfaßt das Vorhaben alle sich hierauf beziehenden sachlich abgrenzbaren und wirtschaftlich zusammengehörigen Leistungen, die in der Regel auf Grund einer einheitlichen Planung erbracht werden."
Gemäß § 26 BVergG 1997 sind für die Arten möglicher Sicherstellungen durch Verordnungen der Bundesregierung die entsprechenden Bestimmungen der ÖNORM A 2050 "Vergabe von Aufträgen über Leistungen - Ausschreibung, Angebot und Zuschlag - Verfahrensnorm" vom 1. Jänner 1993 für bindend zu erklären.Gemäß Paragraph 26, BVergG 1997 sind für die Arten möglicher Sicherstellungen durch Verordnungen der Bundesregierung die entsprechenden Bestimmungen der ÖNORM A 2050 "Vergabe von Aufträgen über Leistungen - Ausschreibung, Angebot und Zuschlag - Verfahrensnorm" vom 1. Jänner 1993 für bindend zu erklären.
Gemäß § 29 Abs.1 2.Satz BVergG 1997 sind die zu einem Gesamtvorhaben gehörigen Ausschreibungen einzelner Fachgebiete sachlich und terminlich abzustimmen und in gleicher Weise rechtzeitig zu veranlassen. § 29 Abs. 2 leg cit. verhält den Auftraggeber, die Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne umfangreiche Vorarbeiten und ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken von den Bietern ermittelt werden können. Gemäß Abs. 4 leg. cit. hat der öffentliche Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen oder in der Bekanntmachung die als erforderlich erachteten Nachweise sowie alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, grundsätzlich in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben.Gemäß Paragraph 29, Absatz eins, 2.Satz BVergG 1997 sind die zu einem Gesamtvorhaben gehörigen Ausschreibungen einzelner Fachgebiete sachlich und terminlich abzustimmen und in gleicher Weise rechtzeitig zu veranlassen. Paragraph 29, Absatz 2, leg cit. verhält den Auftraggeber, die Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne umfangreiche Vorarbeiten und ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken von den Bietern ermittelt werden können. Gemäß Absatz 4, leg. cit. hat der öffentliche Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen oder in der Bekanntmachung die als erforderlich erachteten Nachweise sowie alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, grundsätzlich in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben.
Gemäß § 32 Abs.1 BVergG 1997 sind in den Ausschreibungsunterlagen Bestimmungen über die Einhaltung der sich aus den Übereinkommen Nr. 94 (Arbeitsklauseln in den von Behörden abgeschlossenen Verträgen), Nr. 95 (Lohnschutz) und Nr. 98 (Anwendung der Grundsätze des Vereinigungsrechtes und des Rechtes zu Kollektivverhandlungen) der Internationalen Arbeitsorganisation, BGBl. Nr. 20/1952, ergebenden Verpflichtungen vorzusehen.Der Auftraggeber hat in der Ausschreibung vorzusehen, daß die Erstellung des Angebots für in Österreich durchzuführende Arbeiten unter Berücksichtigung der in Österreich geltenden arbeits-und sozialrechtlichen Vorschriften zu erfolgen hat und daß sich der Bieter verpflichtet, bei der Durchführung des Auftrags in Österreich diese Vorschriften einzuhalten.Gemäß Paragraph 32, Absatz eins, BVergG 1997 sind in den Ausschreibungsunterlagen Bestimmungen über die Einhaltung der sich aus den Übereinkommen Nr. 94 (Arbeitsklauseln in den von Behörden abgeschlossenen Verträgen), Nr. 95 (Lohnschutz) und Nr. 98 (Anwendung der Grundsätze des Vereinigungsrechtes und des Rechtes zu Kollektivverhandlungen) der Internationalen Arbeitsorganisation, Bundesgesetzblatt Nr. 20 aus 1952,, ergebenden Verpflichtungen vorzusehen.Der Auftraggeber hat in der Ausschreibung vorzusehen, daß die Erstellung des Angebots für in Österreich durchzuführende Arbeiten unter Berücksichtigung der in Österreich geltenden arbeits-und sozialrechtlichen Vorschriften zu erfolgen hat und daß sich der Bieter verpflichtet, bei der Durchführung des Auftrags in Österreich diese Vorschriften einzuhalten.
Gemäß § 33 BVergG 1997 ist, wird ein Vadium verlangt, dessen Höhe festzulegen. Ferner ist vorzuschreiben, daß dem Angebot der Nachweis über den Erlag eines Vadiums bezulegen ist. Das Fehlen eines solchen Nachweises stellt einen unbehebbaren Mangel dar und ist das Vadium spätestens 2 Wochen nach Erteilung des Zuschlags, keinesfalls später als 2 Wochen nach Ablauf der Zuschlagsfrist oder nach Widerruf der Ausschreibung zurückzustellen, sofern es nicht verfällt.Gemäß Paragraph 33, BVergG 1997 ist, wird ein Vadium verlangt, dessen Höhe festzulegen. Ferner ist vorzuschreiben, daß dem Angebot der Nachweis über den Erlag eines Vadiums bezulegen ist. Das Fehlen eines solchen Nachweises stellt einen unbehebbaren Mangel dar und ist das Vadium spätestens 2 Wochen nach Erteilung des Zuschlags, keinesfalls später als 2 Wochen nach Ablauf der Zuschlagsfrist oder nach Widerruf der Ausschreibung zurückzustellen, sofern es nicht verfällt.
Gemäß § 47 Abs.3 2.Satz BVergG 1997 ist, sobald feststeht, daß ein Angebot für eine Zuschlagserteilung nicht in Frage kommt, ein allenfalls erlegtes Vadium zurückzustellen.Gemäß Paragraph 47, Absatz 3, 2.Satz BVergG 1997 ist, sobald feststeht, daß ein Angebot für eine Zuschlagserteilung nicht in Frage kommt, ein allenfalls erlegtes Vadium zurückzustellen.
Gemäß ÖNORM A 2050, Pkt 1.11.1.1. dient dasVadium als Sicherstellung für denFall, daß der Bieter während der Zuschlagsfrist von seinem Angebot zurücktritt; es verfällt in diesem Fall zugunsten des Auftraggebers (2.1.9).
§ 47 Abs.4 BVergG 1997 legt fest, dass die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu erfolgen hat.Paragraph 47, Absatz 4, BVergG 1997 legt fest, dass die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu erfolgen hat.
Gemäß § 53 BVergG 1997 ist von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot gemäß den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu erteilen (Bestbieterprinzip).Gemäß Paragraph 53, BVergG 1997 ist von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot gemäß den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu erteilen (Bestbieterprinzip).
Gemäß § 58 Abs.1 BVergG1997 hat der Auftraggeber Unternehmer von der Teilnahme am Vergabeverfahren bei Vorliegen der in Z 1 bis Z 6 genannten Gründen auszuschließen. Gemäß Z 3 leg.cit etwa dann, wenn gegen sie oder- sofern es sich um juristische Personen handelt - gegen physische Personen, die in der Geschäftsführung tätig sind, ein rechtskräftiges Urtenil ergagen ist, das die berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellt.Gemäß Paragraph 58, Absatz eins, BVergG1997 hat der Auftraggeber Unternehmer von der Teilnahme am Vergabeverfahren bei Vorliegen der in Ziffer eins bis Ziffer 6, genannten Gründen auszuschließen. Gemäß Ziffer 3, leg.cit etwa dann, wenn gegen sie oder- sofern es sich um juristische Personen handelt - gegen physische Personen, die in der Geschäftsführung tätig sind, ein rechtskräftiges Urtenil ergagen ist, das die berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellt.
Gemäß § 1 Abs.1 ZLLV 1995 (Zivilluftfahrzeug- und Luftfahrtgerät-Verordnung 1995) gelten die Bestimmungen dieser VerordnungGemäß Paragraph eins, Absatz eins, ZLLV 1995 (Zivilluftfahrzeug- und Luftfahrtgerät-Verordnung 1995) gelten die Bestimmungen dieser Verordnung
Gemäß § 23 Abs.1 ZLLV müssen im Luftfahrzeugregister eingetragene Luftfahrzeuge, die im Fluge verwendet werden, die Farben der Republik Österreich führen, wobei gemäß Abs.3 leg.cit sonstige Rechtsvorschriften über die Führung des Wappens der Republik Österreich durch die Bestimmungen dieser Verordnung nicht berührt werden.Gemäß Paragraph 23, Absatz eins, ZLLV müssen im Luftfahrzeugregister eingetragene Luftfahrzeuge, die im Fluge verwendet werden, die Farben der Republik Österreich führen, wobei gemäß Absatz 3, leg.cit sonstige Rechtsvorschriften über die Führung des Wappens der Republik Österreich durch die Bestimmungen dieser Verordnung nicht berührt werden.
Gemäß § 24 Abs.1 ZLLV müssen an Luftfahrzeugen schwerer als Luft, die das Kennzeichen am Rumpf oder auf den dem Rumpf entsprechenden Bauteilen oder auf den Triebwerksgondeln tragen, die Farben der Republik Österreich auf beiden Seiten eines einteiligen Seitenleitwerkes entweder oberhalb oder unterhalb des Höhenleitwerkes oder an den Außenseiten der äußersten Teile eines mehrteiligen Seitenleitwerkes oder, bei einem V-förmigen Leitwerk, an den Außen- und Innenseiten dieses Leitwerkes (Abbildungen 2 und 4 der Anlage C), sonst vor oder hinter dem Kennzeichen geführt werden.Gemäß Paragraph 24, Absatz eins, ZLLV müssen an Luftfahrzeugen schwerer als Luft, die das Kennzeichen am Rumpf oder auf den dem Rumpf entsprechenden Bauteilen oder auf den Triebwerksgondeln tragen, die Farben der Republik Österreich auf beiden Seiten eines einteiligen Seitenleitwerkes entweder oberhalb oder unterhalb des Höhenleitwerkes oder an den Außenseiten der äußersten Teile eines mehrteiligen Seitenleitwerkes oder, bei einem V-förmigen Leitwerk, an den Außen- und Innenseiten dieses Leitwerkes (Abbildungen 2 und 4 der Anlage C), sonst vor oder hinter dem Kennzeichen geführt werden.
Gemäß § 27 ZLLV dürfen andere als die für die Kennzeichnung oder für den Betrieb von Luftfahrzeugen vorgeschriebenen Beschriftungen, Bemalungen und bildliche Darstellungen an Luftfahrzeugen nicht geführt werden, wenn dadurch die Erkennbarkeit der Kennzeichen und der Farben der Republik Österreich oder die Sicherheit der Luftfahrt beeinträchtigt werden.Gemäß Paragraph 27, ZLLV dürfen andere als die für die Kennzeichnung oder für den Betrieb von Luftfahrzeugen vorgeschriebenen Beschriftungen, Bemalungen und bildliche Darstellungen an Luftfahrzeugen nicht geführt werden, wenn dadurch die Erkennbarkeit der Kennzeichen und der Farben der Republik Österreich oder die Sicherheit der Luftfahrt beeinträchtigt werden.
Gemäß § 7 WappenG 1984 idF BGBl I Nr.98/2001 ist die Verwendung von Abbildungen des Bundeswappens, von Abbildungen der Flagge der Republik Österreich sowie der Flagge selbst zulässig, soweit sie nicht geeignet ist, eine öffentliche Berechtigung vorzutäuschen oder das Ansehen der Republik Österreich zu beeinträchtigen.Gemäß Paragraph 7, WappenG 1984 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr.98 aus 2001, ist die Verwendung von Abbildungen des Bundeswappens, von Abbildungen der Flagge der Republik Österreich sowie der Flagge selbst zulässig, soweit sie nicht geeignet ist, eine öffentliche Berechtigung vorzutäuschen oder das Ansehen der Republik Österreich zu beeinträchtigen.
Da gemäß Erkenntnis des VwGH vom 29.10.2008 " [der] bloße Umstand, dass der Beschwerdeführer nur die Zuschlagsentscheidung, nicht aber die vorangegangene Ausschreibung bekämpft hat, gegenständlich aber nicht dazu führen [konnte], dass dem Beschwerdeführer auch nach innerstaatlichem Recht keine Antragslegitimation zukam, weil er im Zeitpunkt seiner Antragstellung nach nationalem Recht (das BVergG 1997 sah eine Präklusion der Bekämpfung von Auftraggeberentscheidungen nicht vor) die Möglichkeit hatte, die Rechtswidrigkeit der Ausschreibung erst im Zusammenhang mit der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung geltend zu machen (vgl. nochmals das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 29. März 2006, ZI. 2005/04/0188 und den dortigen Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12. März 2003, B 2233/00)" hat daher nach Aufhebung des bescheides des BVA vom 1.12.2004, OZ 38, dieses gemäß § 175 Abs.2 BVergG 2002 unter Zugrundelegung der festgestellten Rechtsanschauung im fortgesetzten Verfahren zu prüfen und festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers rechtswidrig war.Da gemäß Erkenntnis des VwGH vom 29.10.2008 " [der] bloße Umstand, dass der Beschwerdeführer nur die Zuschlagsentscheidung, nicht aber die vorangegangene Ausschreibung bekämpft hat, gegenständlich aber nicht dazu führen [konnte], dass dem Beschwerdeführer auch nach innerstaatlichem Recht keine Antragslegitimation zukam, weil er im Zeitpunkt seiner Antragstellung nach nationalem Recht (das BVergG 1997 sah eine Präklusion der Bekämpfung von Auftraggeberentscheidungen nicht vor) die Möglichkeit hatte, die Rechtswidrigkeit der Ausschreibung erst im Zusammenhang mit der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung geltend zu machen vergleiche nochmals das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 29. März 2006, ZI. 2005/04/0188 und den dortigen Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12. März 2003, B 2233/00)" hat daher nach Aufhebung des bescheides des BVA vom 1.12.2004, OZ 38, dieses gemäß Paragraph 175, Absatz 2, BVergG 2002 unter Zugrundelegung der festgestellten Rechtsanschauung im fortgesetzten Verfahren zu prüfen und festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers rechtswidrig war.
Es war daher zu prüfen, ob die Behauptung der Antragstellerin, von der Angebotslegung seien aufgrund der Ausschreibung alle übrigen europäischen Luftfahrtunternehmungen ausgeschlossen, weil diese einzig und allein auf die Air Luftffahrt AG als einzigem Anbieter aller Leistungen zugeschnitten gewesen sei und zwar aus folgenden Gründen:
Ad 1.( Wien als Ort der Leistungserbringung)
Wenn die Antragstellerin moniert, dass gemäß den Ausschreibungsbestimmungen als Ort der Leistungserbringung die Flüge ab "Heimatbasis" Wien durchzuführen sind, so ist dem entgegenzuhalten, dass der Auftraggeber gemäß §36 Abs.1 BVergG 1997 verpflichtet ist, in der Beschreibung der Leistung die Leistungen vollständig zu beschreiben, insbesondere sind daher alle Umstände, zB örtliche, zeitliche, besondere Anforderungen hinsichtlich der Art und Weise der Leistungserbringung etc., die für die Ausführung und Erbringung der Leistung und damit für die Erstellung des Angebotes von Bedeutung sind, anzuführen. Grundsätzlich ist es Sache des öffentlichen Auftrasggebers, seinen Bedarf selbst zu definieren und selbst zu entscheiden, wo er welche Leistungen braucht, denn schließlich muss der öffentliche Auftraggeber als späterer Nutzer der nachgefragten Leistung am besten wissen, wo er was braucht. Die Festlegung, dass die geforderten Flugleistungen für die in Wien ansässige Bundesregierung, deren Mitglieder und Delegationen ab Wien durchzuführen sind, war daher für den Auftraggeber sachlich gerechtfertigt.Wenn die Antragstellerin moniert, dass gemäß den Ausschreibungsbestimmungen als Ort der Leistungserbringung die Flüge ab "Heimatbasis" Wien durchzuführen sind, so ist dem entgegenzuhalten, dass der Auftraggeber gemäß §36 Absatz eins, BVergG 1997 verpflichtet ist, in der Beschreibung der Leistung die Leistungen vollständig zu beschreiben, insbesondere sind daher alle Umstände, zB örtliche, zeitliche, besondere Anforderungen hinsichtlich der Art und Weise der Leistungserbringung etc., die für die Ausführung und Erbringung der Leistung und damit für die Erstellung des Angebotes von Bedeutung sind, anzuführen. Grundsätzlich ist es Sache des öffentlichen Auftrasggebers, seinen Bedarf selbst zu definieren und selbst zu entscheiden, wo er welche Leistungen braucht, denn schließlich muss der öffentliche Auftraggeber als späterer Nutzer der nachgefragten Leistung am besten wissen, wo er was braucht. Die Festlegung, dass die geforderten Flugleistungen für die in Wien ansässige Bundesregierung, deren Mitglieder und Delegationen ab Wien durchzuführen sind, war daher für den Auftraggeber sachlich gerechtfertigt.
Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Antragstellerin im Rahmen der Angebotslegung zur ersten Ausschreibung in einem Schreiben vom 18.3.1998 an die vergebende Stelle ausgeführt hat, dass sie ihre Flugzeuge sowie die Crews und die technische Leitung in Wien stationiert habe und diese jederzeit innerhalb kürzester Zeit verfügbar seien.
Ad 2. (Reaktionszeit von 2 Stunden)
Dem Einwand der Antragstellerin, die Verpflichtung zur Bereitstellung eines Luftfahrzeuges innerhalb der für Flugleistungen in der Kategorie I und II ( dh. bis zu 20 Sitzplätzen) gemäß der in den Ausschreibungsbestimmungen geforderten Zeit von 2 Stunden ab Auftragserteilung(Reaktionszeit) - und zwar so, daß der Flug durchgeführt werden könne - sei nur von einem Unternehmen einzugehen, das seine Luftfahrzeuge auf dem Flughafen Wien stationiert habe, nicht jedoch von Unternehmen, die ihre Flugzeuge auf anderen Flughäfen (zB Salzburg, Innsbruck, Graz oder München) stationiert haben, ist entgegenzuhalten, dass die vom Auftraggeber für diese Kategorien geforderte Reaktionszeit von 2 Stunden insoferne sachlich gerechtfertigt ist, als Österreich zu diesem Zeitpunkt die EU-Präsidentschaft innehatte und aufgrund der in diesem Zusammenhang oftmals sehr kurzfristig anberaumten zahlreichen Sitzungen, Tagungen und Besprechungen im In-und Ausland die Erbringung der gegenständlichen Flugleistungen eben durch Bedarfsluftfahrtunternehmen - und nicht durch Linienflugunternehmen - europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben wurde, um die effizienteste und rascheste Verfügbarkeit der Leistung sowie die rascheste Erreichbarkeit des Auftragnehmers gewährleistet zu erhalten. Die Behauptung der Antragstellerin, ein Flugunternehmen, das seine Flugzeuge auf einem anderen Flughafen als Wien stationiert habe, sei ausgeschlossen bzw. könne diese Reaktionszeit nicht einhalten, weshalb ersichtlich sei, dass die gegenständliche Ausschreibung auf einen einzigen Anbieter zugeschnitten sei, geht ins Leere: um der vom Auftrageber aus nachvollziehbaren und glaubhaft dargelegten Gründen sachlich gerechtfertigt festgelegten Reaktionszeit von 2 Stunden für Flugleistungen der Kategorien I und II entsprechen zu können, wäre es einem Bieter jederzeit freigestanden, entsprechende Maßnahmen bzw. Vorkehrungen zu treffen, diese Ausschreibungsbestimmung zu erfüllen ( zB Beiziehung von Subunternehmer; Bildung eine Bietergemeinschaft).Dem Einwand der Antragstellerin, die Verpflichtung zur Bereitstellung eines Luftfahrzeuges innerhalb der für Flugleistungen in der Kategorie römisch eins und römisch zwei ( dh. bis zu 20 Sitzplätzen) gemäß der in den Ausschreibungsbestimmungen geforderten Zeit von 2 Stunden ab Auftragserteilung(Reaktionszeit) - und zwar so, daß der Flug durchgeführt werden könne - sei nur von einem Unternehmen einzugehen, das seine Luftfahrzeuge auf dem Flughafen Wien stationiert habe, nicht jedoch von Unternehmen, die ihre Flugzeuge auf anderen Flughäfen (zB Salzburg, Innsbruck, Graz oder München) stationiert haben, ist entgegenzuhalten, dass die vom Auftraggeber für diese Kategorien geforderte Reaktionszeit von 2 Stunden insoferne sachlich gerechtfertigt ist, als Österreich zu diesem Zeitpunkt die EU-Präsidentschaft innehatte und aufgrund der in diesem Zusammenhang oftmals sehr kurzfristig anberaumten zahlreichen Sitzungen, Tagungen und Besprechungen im In-und Ausland die Erbringung der gegenständlichen Flugleistungen eben durch Bedarfsluftfahrtunternehmen - und nicht durch Linienflugunternehmen - europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben wurde, um die effizienteste und rascheste Verfügbarkeit der Leistung sowie die rascheste Erreichbarkeit des Auftragnehmers gewährleistet zu erhalten. Die Behauptung der Antragstellerin, ein Flugunternehmen, das seine Flugzeuge auf einem anderen Flughafen als Wien stationiert habe, sei ausgeschlossen bzw. könne diese Reaktionszeit nicht einhalten, weshalb ersichtlich sei, dass die gegenständliche Ausschreibung auf einen einzigen Anbieter zugeschnitten sei, geht ins Leere: um der vom Auftrageber aus nachvollziehbaren und glaubhaft dargelegten Gründen sachlich gerechtfertigt festgelegten Reaktionszeit von 2 Stunden für Flugleistungen der Kategorien römisch eins und römisch zwei entsprechen zu können, wäre es einem Bieter jederzeit freigestanden, entsprechende Maßnahmen bzw. Vorkehrungen zu treffen, diese Ausschreibungsbestimmung zu erfüllen ( zB Beiziehung von Subunternehmer; Bildung eine Bietergemeinschaft).
Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Antragstellerin auch zu dieser, bereits in der ersten Ausschreibung festgelegten Ausschreibungsbestimmung mit Schreiben vom 18.3.1998 an die vergebende Stelle ausgeführt hat, dass die Reaktionszeit von 2 Stunden ab Auftragserteilung bis Flugdurchführung von dieser leicht eingehalten werden könne, wobei sogar eine Reaktionszeit von 1 Stunde eingehalten werden könne und dies auch in den Nachtstunden, inklusive etwa der Öffnung von gesperrten Flughäfen.
Ad 3. (Leistungserbringung mit Flugzeugen der Kategorie III und IV, also bis 80 Sitzplätze)Ad 3. (Leistungserbringung mit Flugzeugen der Kategorie römisch drei und römisch vier, also bis 80 Sitzplätze)
Wenn die Antragstellerin moniert, laut Ausschreibung müssen auch Leistungen mit Luftfahrzeugen der Kategorien III und IV, also bis 80 Passagierplätze, angeboten werden, es jedoch aufgrund der Ausschreibung nicht gestattet sei, Teilleistungen, also nur jene Kategorien anzubieten, für die die Antragstellerin Luftfahrzeuge betreibe,Luftfahrzeuge mit 80 Passagierplätzen von reinen Bedarfsluftfahrtunternehmungen aber tatsächlich nicht betrieben würden, sondern derartige Luftfahrzeuge nur von Linienunternehmungen operiert würden und es aufgrund dieser Bestimmung einem anderen Anbieter außer der Air daher nicht möglich sei, für dieses Anbot mit diesen Gesellschaften (C***und B*** Air) eine Kooperation einzugehen, weshalb wieder nur ein Anbieter, nämlich die B*** Air, übrig bliebe, ist zu entgegen, dass gemäß den Ausschreibungsbestimmungen in den Kategorien III und IV jeweils ein Spielraum von 30 Sitzplätzen gegeben war und nicht genau und ausschließlich 80 Sitzpätze anzubieten waren. Zum Einen war es einem Bieter allein oder in einer Bietergemeinschaft daher möglich und zulässig, ein Angebot innerhalb dieses vom Auftraggeber eingeräumten Spielraums zu legen, zum Anderen wird auf die Ausführungen zu Ad 5 ( Teilangebote) verwiesen, weshalb die von der Antragstellerin vorgebrachten Einwände jedenfalls ins Leere gehen. Die aus sachlich gerechtfertigten Gründen erfolgte Ausschreibung auch von Kategorien mit Sitzplätzen von 21 bis 50 (Kategorie III) und von 51 bis 80 (Kategorie IV) ist daher als gesetzeskonform und rechtmäßig zu bewerten.Wenn die Antragstellerin moniert, laut Ausschreibung müssen auch Leistungen mit Luftfahrzeugen der Kategorien römisch drei und römisch vier, also bis 80 Passagierplätze, angeboten werden, es jedoch aufgrund der Ausschreibung nicht gestattet sei, Teilleistungen, also nur jene Kategorien anzubieten, für die die Antragstellerin Luftfahrzeuge betreibe,Luftfahrzeuge mit 80 Passagierplätzen von reinen Bedarfsluftfahrtunternehmungen aber tatsächlich nicht betrieben würden, sondern derartige Luftfahrzeuge nur von Linienunternehmungen operiert würden und es aufgrund dieser Bestimmung einem anderen Anbieter außer der Air daher nicht möglich sei, für dieses Anbot mit diesen Gesellschaften (C***und B*** Air) eine Kooperation einzugehen, weshalb wieder nur ein Anbieter, nämlich die B*** Air, übrig bliebe, ist zu entgegen, dass gemäß den Ausschreibungsbestimmungen in den Kategorien römisch drei und römisch vier jeweils ein Spielraum von 30 Sitzplätzen gegeben war und nicht genau und ausschließlich 80 Sitzpätze anzubieten waren. Zum Einen war es einem Bieter allein oder in einer Bietergemeinschaft daher möglich und zulässig, ein Angebot innerhalb dieses vom Auftraggeber eingeräumten Spielraums zu legen, zum Anderen wird auf die Ausführungen zu Ad 5 ( Teilangebote) verwiesen, weshalb die von der Antragstellerin vorgebrachten Einwände jedenfalls ins Leere gehen. Die aus sachlich gerechtfertigten Gründen erfolgte Ausschreibung auch von Kategorien mit Sitzplätzen von 21 bis 50 (Kategorie römisch drei) und von 51 bis 80 (Kategorie römisch vier) ist daher als gesetzeskonform und rechtmäßig zu bewerten.
Ad 4. (Anbringen der österreichischen Staatsfarben und des österreichischen Staatswappens bei zugemieteten Flugzeugen)
Wenn die Antragstellerin vorbringt, die in den Ausschreibungsbestimmungen enthaltene Festlegung, der Auftragnehmer habe bei zugemieteten Flugzeugen, die nicht in Österreich regisitriert sind,nachzuweisen, dass alle erforderlichen Vorkehrungen getroffen worden seien, dass diese Flugzeuge im Falle ihres Einsatzes unter diesem Vertrag an deutlich sichtbarer Stelle die österreichischen Staatsfarben und das österreichische Staatswappen tragen, mache als unerfüllbare Bedingung das Zuchartetern von Luftfahrzeugen, die in einem anderen EU-Staat zugelassen sind, unmöglich, weil ausländische Luftfahrzeuge aufgrund der ausländischen Zulassungsvorschriften weder das österreichische Staatswappen noch die österreichischen Staatsfarben tragen dürfen und aufgrund der einschlägigen Vorschriften, insbesondere der ZLLV, die Staatsfarben des Eintragungsstaates tragen müssen, ist dem zu entgegnen, dass
zwar gemäß § 23 ZLLV im Luftfahrzeugregister eingetragene Luftfahrzeuge, die im Flug verwendet werden, die Farben der Republik Österreich führen müssen, jedoch gemäß § 27 ZLLV andere als die für die Kennzeichnung oder den Betrieb von Luftfahrzeugen vorgeschriebene Beschriftungen, Bemalungen und bildliche Darstellungen an Luftfahrzeugen aber nur dann nicht geführt werden dürfen, wenn dadurch die Erkennbarkeit der Kennzeichen und der Farben der Republik Österreich oder die Sicherheit der Luftfahrt beieinträchtigt werden. Nur dann, wenn die Beschriftungen, Bemalungen und bildliche Darstellungen nicht den Voraussetzungen des § 27 ZLLV entsprechen, ist dies von der zuständigen Behörde unter Setzung einer angemessenen Frist zu untersagen (§ 28 ZLLV). Ein generelles Verbot, Abbildungen des österreichischen Staatswappens bzw. der österreichischen Staatsfarben an Luftfahrzeugen anzubringen, ist dieser Bestimmung nicht zu entnehmen.zwar gemäß Paragraph 23, ZLLV im Luftfahrzeugregister eingetragene Luftfahrzeuge, die im Flug verwendet werden, die Farben der Republik Österreich führen müssen, jedoch gemäß Paragraph 27, ZLLV andere als die für die Kennzeichnung oder den Betrieb von Luftfahrzeugen vorgeschriebene Beschriftungen, Bemalungen und bildliche Darstellungen an Luftfahrzeugen aber nur dann nicht geführt werden dürfen, wenn dadurch die Erkennbarkeit der Kennzeichen und der Farben der Republik Österreich oder die Sicherheit der Luftfahrt beieinträchtigt werden. Nur dann, wenn die Beschriftungen, Bemalungen und bildliche Darstellungen nicht den Voraussetzungen des Paragraph 27, ZLLV entsprechen, ist dies von der zuständigen Behörde unter Setzung einer angemessenen Frist zu untersagen (Paragraph 28, ZLLV). Ein generelles Verbot, Abbildungen des österreichischen Staatswappens bzw. der österreichischen Staatsfarben an Luftfahrzeugen anzubringen, ist dieser Bestimmung nicht zu entnehmen.
Die Zulässigkeit der Verwendung von Abbildungen des Bundeswappens (vgl. Art.8a Abs.2 B-VG), von Abbildungen der Flagge der Republik Österreich sowie der Flagge auch durch andere Personen (als die im WappenG angeführten Personen und Behörden, die das Bundeswappen offiziell führen dürfen) ist in § 7 WappenG geregelt. Terminologisches Konzept dieser Bestimmung ist die jederzeitige Zulässigkeit der Verwendung, soweit diese nicht geeignet ist, eine öffentliche Berechtigung vorzutäuschen oder das Ansehen der Republik Österreich zu beeinträchtigen. Der Anwendungsbereich des § 7 leg cit. ist "Die Zulässigkeit der Verwendung von Abbildungen des Bundeswappens vergleiche Artikel 8 a, Absatz 2, B-VG), von Abbildungen der Flagge der Republik Österreich sowie der Flagge auch durch andere Personen (als die im WappenG angeführten Personen und Behörden, die das Bundeswappen offiziell führen dürfen) ist in Paragraph 7, WappenG geregelt. Terminologisches Konzept dieser Bestimmung ist die jederzeitige Zulässigkeit der Verwendung, soweit diese nicht geeignet ist, eine öffentliche Berechtigung vorzutäuschen oder das Ansehen der Republik Österreich zu beeinträchtigen. Der Anwendungsbereich des Paragraph 7, leg cit. ist "
aus den ....dargelegten liberalen Erwägungen ......keinen Beschränkungen
unterworfen.." (vgl. Erläuterungen zu ZLLV; 166 der Beilagen) und somit weder auf einen bestimmten Personenkreis noch auf bestimmte Gegenstände beschränkt, sodass die Verwendung von Abbildungen des Bundeswappens und von Abbildungen der rot-weiß-roten Flagge jederzeit, etwa auf Gegenständen - und damit auch auf Flugzeugen, wenn dadurch die Erkennbarkeit der Kennzeichen und der Farben der Republik Österreich oder die Sicherheit der Luftfahrt nicht beieinträchtigt werden und sofern die Beschriftungen, Bemalungen und bildliche Darstellungen den Voraussetzungen des § 27 ZLLV entsprechen - durch jedermann zulässig ist. Grenze der Zulässigkeit der Verwendung ist einzig die Eignung, eine öffentliche Berechtigung vorzutäuschen oder das Ansehen der Republik Österreich zu beeinträchtigen.unterworfen.." vergleiche Erläuterungen zu ZLLV; 166 der Beilagen) und somit weder auf einen bestimmten Personenkreis noch auf bestimmte Gegenstände beschränkt, sodass die Verwendung von Abbildungen des Bundeswappens und von Abbildungen der rot-weiß-roten Flagge jederzeit, etwa auf Gegenständen - und damit auch auf Flugzeugen, wenn dadurch die Erkennbarkeit der Kennzeichen und der Farben der Republik Österreich oder die Sicherheit der Luftfahrt nicht beieinträchtigt werden und sofern die Beschriftungen, Bemalungen und bildliche Darstellungen den Voraussetzungen des Paragraph 27, ZLLV entsprechen - durch jedermann zulässig ist. Grenze der Zulässigkeit der Verwendung ist einzig die Eignung, eine öffentliche Berechtigung vorzutäuschen oder das Ansehen der Republik Österreich zu beeinträchtigen.
Diesbezügliche internationale Vorschriften bestehen lediglich hinsichtlich unterschiedlicher Ehrenbezeugungen im Umgang mit staatlichen Symbolen, luftfahrtrechtliche Aspekte werden durch das Anbringen von Abbildungen eines Staatswappens bzw einer Staatsfarben auf Luftfahrzeugen nicht berührt. Von der Obersten Zivilluftfahrtbehörde wird lediglich - in der Regel aufgrund einer Anzeige - geprüft, ob derartige Beschriftungen, Bemalungen und bildliche Darstellungen an Luftfahrzeugen die Sicherheit der Luftfahrt beeinträchtigen, was zu Sofortmaßnahmen bzw. Bestrafungen gemäß den Bestimmungen des jeweiligen Luftfahrtgesetzes führen kann. Die nachvollziehbaren Begründungen des Auftraggebers, das Anbringen der österreichischen Staatsfarben und des österreichischen Staatswappens diene vor allem im Rahmen der EU-Präsidentschaft Österreichs wichtigen Repräsentationszwecken und sollen diese bei Bildaufnahmen des Ein- und Ausstiegs der österreichischen Regierungsmitglieder und ihrer Delegationen durch Medien gut erkennbar zu sehen sein, sind jedenfalls sachlich gerechtfertigt und widersprechen nicht den luftfahrtrechtlichen Bestimmungen. Anzumerken ist, dass nicht nur die Anbringung fremder Staatsfarben, sondern ganzer Flugzeugbemalungen - mit den oben angeführten gesetzlichen Einschränkungen - international zulässig ist. Dies zeigt auch die Praxis, zumal Luftfahrzeuge der J***etwa mit großflächigen Bildern nach Vorlagen von Keith Harring bemalt und mit entsprechenden Folien beklebt wurden, Flugzeuge der Air-K*** mit Bilder von Fussballern, Luftfahrzeuge der L***- Air mit Abbildungen des Weihnachtsmanns und österreichische Luftfahrtfahrzeuge mit Portraits berühmter Österreicher.
Ad 5. (Keine Teilangebote möglich aufgrund der Gesamtausschreibung der Leistungen)
Die Behauptung der Antragstellerin, sie sei aufgrund der "Art und Weise der Ausschreibung" daran gehindert worden, auch im Rahmen einer Kooperation an der gegenständlichen Auschreibung teilzunehmen, weil aufgrund der Gesamtheit der Ausschreibung nur die C***Gruppe in der Lage sei, auch die Leistungen der Kategorie III (3) und IV(4) zu erbringen, geht ebenfalls ins Leere: es ist, wie bereits oben ausgeführt, grundsätzlich Sache des öffentlichen Auftraggebers, seinen Bedarf selbst zu definieren. Die Entscheidung, welche Leistungen er zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben braucht und welche Leistung in welchen Mengen dafür nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, Zweckmäßigkeit und Sparsamkeit am besten geeignet ist, muss dem Auftraggeber überlassen bleiben. Der öffentliche Auftraggeber ist bei der Formulierung seines Bedarfs daher autonom, denn er muss schließlich als späterer Nutzer der nachgefragten Leistung am besten wissen, was wie und wo benötigt wird. Er trägt die politische Verantwortung für die Erfüllung seiner Aufgaben und damit für das Funktionieren der zu diesem Zweck beschafften Leistungen gegenüber der Allgemeinheit (BVA vom 21.4.1998, N-13/98-6), wobei als Grenze für die Systemwahl nur das Gebot der Neutralität der Ausschreibung (§ 36 Abs 1 BVergG 1997) maßgeblich ist.Die Behauptung der Antragstellerin, sie sei aufgrund der "Art und Weise der Ausschreibung" daran gehindert worden, auch im Rahmen einer Kooperation an der gegenständlichen Auschreibung teilzunehmen, weil aufgrund der Gesamtheit der Ausschreibung nur die C***Gruppe in der Lage sei, auch die Leistungen der Kategorie römisch drei (3) und IV(4) zu erbringen, geht ebenfalls ins Leere: es ist, wie bereits oben ausgeführt, grundsätzlich Sache des öffentlichen Auftraggebers, seinen Bedarf selbst zu definieren. Die Entscheidung, welche Leistungen er zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben braucht und welche Leistung in welchen Mengen dafür nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, Zweckmäßigkeit und Sparsamkeit am besten geeignet ist, muss dem Auftraggeber überlassen bleiben. Der öffentliche Auftraggeber ist bei der Formulierung seines Bedarfs daher autonom, denn er muss schließlich als späterer Nutzer der nachgefragten Leistung am besten wissen, was wie und wo benötigt wird. Er trägt die politische Verantwortung für die Erfüllung seiner Aufgaben und damit für das Funktionieren der zu diesem Zweck beschafften Leistungen gegenüber der Allgemeinheit (BVA vom 21.4.1998, N-13/98-6), wobei als Grenze für die Systemwahl nur das Gebot der Neutralität der Ausschreibung (Paragraph 36, Absatz eins, BVergG 1997) maßgeblich ist.
Eine Gesamtvergabe setzt stets voraus, dass sie in wirtschaftlicher oder technischer Hinsicht begründbar ist und kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls wirtschaftliche oder technische Gesichtspunkte ein besonderes Gewicht erhalten. Dabei kommt es u. a. auch darauf an, ob und in welchem Umfang durch eine Gesamtvergabe Kosten für umfangreiche Verwaltungs- und Koordinierungsleistungen des Auftraggebers tatsächlich vermieden werden können. Als wirtschaftlicher Grund ist etwa anzusehen, dass bei getrennter Vergabe höhere Kosten durch Zeitverzögerungen auftreten können und die gesamte Koordination einschließlich der Risiken, die aus unterschiedlichen Schnittstellen der beteiligten Unternehmen entstehen, beim Auftraggeber verbleiben, wobei betreffend Gewährleistungsfragen die Abwicklung wegen der oft technisch unklaren Schnittstellen zusätzlich erschwert wird.
Jedenfalls ist das wirtschaftliche Risiko bei einer Gesamtausschreibung für den Auftraggeber geringer. Im Falle mangelhafter Leistungserbringung muss nicht geklärt werden, wer für welchen Schaden verantwortlich ist, zumal das Haftungsrisiko der Generalunternehmer trägt (vgl. BVA vom 29.3.2004, 15N- 06/04-29).Jedenfalls ist das wirtschaftliche Risiko bei einer Gesamtausschreibung für den Auftraggeber geringer. Im Falle mangelhafter Leistungserbringung muss nicht geklärt werden, wer für welchen Schaden verantwortlich ist, zumal das Haftungsrisiko der Generalunternehmer trägt vergleiche BVA vom 29.3.2004, 15N- 06/04-29).
Auch wenn der öffentliche Auftraggeber bei der Ausübung seines Ermessens das Wettbewerbsprinzip und den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter (§ 16 Abs.1 BVergG 1997) zu beachten hat, besteht jedoch weder ein Anspruch auf gewerksweise Vergabe noch auf eine Gesamtvergabe eines Auftrages (siehe auch BVA vom 28.1.2002, N-127/01-29 = ZVB 2002/40, BVA vom 27.9.2000, N- 48/00-18 und BVA vom 10.6.1998, N-4/98-17).Auch wenn der öffentliche Auftraggeber bei der Ausübung seines Ermessens das Wettbewerbsprinzip und den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter (Paragraph 16, Absatz eins, BVergG 1997) zu beachten hat, besteht jedoch weder ein Anspruch auf gewerksweise Vergabe noch auf eine Gesamtvergabe eines Auftrages (siehe auch BVA vom 28.1.2002, N-127/01-29 = ZVB 2002/40, BVA vom 27.9.2000, N- 48/00-18 und BVA vom 10.6.1998, N-4/98-17).
Auch wenn nämlich diese "Beschaffungsautonomie" des öffentlichen Auftraggers in Bezug auf die mengenmäßige Aufsplittung der ausgeschriebenen Gesamtleistung eine gewisse Einschränkung erfährt, da im Hinblick auf die Unternehmensstruktur in Österreich besonders umfangreiche Leistungen dann in Teilen vergeben werden sollen, wenn eine Teilung nach Art bzw. Menge möglich ist ( vgl. § 24.Abs.1 letzter Satz BVergG 1997) und diese Teilleistungen entweder zu verschiedenen Zeitpunkten oder an verschiedenen Orten erbracht werden können (zB Baulose beim Straßenbau), wobei die Teilung von Leistungen zur Umgehung der vergaberechtlichen Wertgrenzen jedenfalls unzulässig ist (vgl. EBRV 1993), besteht auf eine Losregelung kein Absolutheitsanspruch, sondern steht auch hier dem Auftraggeber ein Ermessensspielraum als Ausfluss der grundsätzlich bestehenden Autonomie bei der Formulierung der nachzufragenden Leistung zu, also bei der Festlegung dessen, was er wie beschaffen will.Auch wenn nämlich diese "Beschaffungsautonomie" des öffentlichen Auftraggers in Bezug auf die mengenmäßige Aufsplittung der ausgeschriebenen Gesamtleistung eine gewisse Einschränkung erfährt, da im Hinblick auf die Unternehmensstruktur in Österreich besonders umfangreiche Leistungen dann in Teilen vergeben werden sollen, wenn eine Teilung nach Art bzw. Menge möglich ist ( vergleiche Paragraph 24 Punkt A, b, s, Punkt eins, letzter Satz BVergG 1997) und diese Teilleistungen entweder zu verschiedenen Zeitpunkten oder an verschiedenen Orten erbracht werden können (zB Baulose beim Straßenbau), wobei die Teilung von Leistungen zur Umgehung der vergaberechtlichen Wertgrenzen jedenfalls unzulässig ist vergleiche EBRV 1993), besteht auf eine Losregelung kein Absolutheitsanspruch, sondern steht auch hier dem Auftraggeber ein Ermessensspielraum als Ausfluss der grundsätzlich bestehenden Autonomie bei der Formulierung der nachzufragenden Leistung zu, also bei der Festlegung dessen, was er wie beschaffen will.
Die Überlegungen des Auftraggebers, die geforderten Leistungen der Kategorie I, II, III und IV nicht in Teilen, sondern als Gesamtheit zu vergeben, entsprechen den Bestimmungen des § 24 Abs.1, 1.Satz BVergG 1997, zumal der Auftraggeber für die Wahl seiner Vorgangsweise wirtschaftliche und technische Gesichtspunkte iSd Abs.3 leg.cit als maßgebliche Kriterien inhaltlich sachgerecht angeführt hat und auch in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar und glaubwürdig vorgebracht, dass es im Sinne der Sparsamkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit erforderlich gewesen sei, einen Generalunternehmer zu beauftragen, vor allem auch im Hinblick auf die Abrechnung, die von einem Generalunternehmer an Hand der Passagierlisten mit den jeweiligen Ministerien direkt erfolge solle und - in Anbetracht des hohen verwaltungstechnischen Aufwandes - nicht jedesmal einzeln von mehreren Flugunternehmern über das Finanzministerium. Zudem sei aufgrund der notwendigen Raschheit des Einsatzes ein Kontakt mit einem einzigen Unternehmer effizienter und wirtschaftlicher und erhalte der Aspekt der Gesamtausschreibung auch - im Hinblick auf einen Ausfall bzw. auf die Verfügbarkeit von Maschinen im Falle eines Ausfalles- aus technischen Gesichtspunkten ein besonderes Gewicht.Die Überlegungen des Auftraggebers, die geforderten Leistungen der Kategorie römisch eins, römisch zwei, römisch drei und römisch vier nicht in Teilen, sondern als Gesamtheit zu vergeben, entsprechen den Bestimmungen des Paragraph 24, Absatz eins, eins Punkt S, a, t, z, BVergG 1997, zumal der Auftraggeber für die Wahl seiner Vorgangsweise wirtschaftliche und technische Gesichtspunkte iSd Absatz 3, leg.cit als maßgebliche Kriterien inhaltlich sachgerecht angeführt hat und auch in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar und glaubwürdig vorgebracht, dass es im Sinne der Sparsamkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit erforderlich gewesen sei, einen Generalunternehmer zu beauftragen, vor allem auch im Hinblick auf die Abrechnung, die von einem Generalunternehmer an Hand der Passagierlisten mit den jeweiligen Ministerien direkt erfolge solle und - in Anbetracht des hohen verwaltungstechnischen Aufwandes - nicht jedesmal einzeln von mehreren Flugunternehmern über das Finanzministerium. Zudem sei aufgrund der notwendigen Raschheit des Einsatzes ein Kontakt mit einem einzigen Unternehmer effizienter und wirtschaftlicher und erhalte der Aspekt der Gesamtausschreibung auch - im Hinblick auf einen Ausfall bzw. auf die Verfügbarkeit von Maschinen im Falle eines Ausfalles- aus technischen Gesichtspunkten ein besonderes Gewicht.
Auch in den im Original vorgelegten Vergabeakten sind die Gründe für die ungeteilte Vergabe der gegenständlichen Leistungen dokumentiert; der Auftraggeber hat neben der Beiziehung von drei unabhängigen Sachverständigen auch eine Bedarfserhebung in sämtlichen Bundesministerien durchgeführt und unter Bedachtnahme auf die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit, Zweckmäßigkeit und Sparsamkeit zwecks Vermeidung der Notwendigkeit vertraglicher Bindungen an verschiedenen Vertragspartnern, was insbesondere Haftungsfällen durch den Ausfall von Flugleistungen, bei Wartungen der Flugzeuge, bei den Abrechnungsmodalitäten als auch schon bei der Kontaktierung zwecks rascher Erbringung und Planung der geforderten Flugleistungen zum Tragen kommt, ungeteilt ausgeschrieben.
Es kann daher dem Auftraggeber kein Zuschnitt auf einen einzigen Bieter unterstellt werden, weil dieser die Flugleistungen nicht in einem von der Antragstellerin gewünschten Sinn in Teilen ausgeschrieben hat. Weder der Wettbewerbsgrundsatz noch das Gebot der Leistungsteilung "besonders umfangreicher Leistungen" zwecks Förderung kleinerer und mittlerer Unternehmen zwingen einen öffentlichen Auftraggeber, Leistungen in Teilen zu vergeben, damit sich auch tatsächlich jedes am Markt vorhandene kleinere Unternehmen am Wettbewerb beteiligen kann, und enthält auch die Bestimmung des § 24 BVergG 1997 den Vorbehalt, dass eine unwirtschaftliche Zersplittung zu vermeiden ist. Wenn der Auftraggeber glaubhaft ausführt, dass eine Vergabe in Teilen zu einem sehr hohen zusätzlichen Verwaltungaufwand führen würde, weil etwa eine einheitliche zentrale Abrechnung mit den einzelnen Ressorts an Hand der Passagierlisten bei mehrerern Auftragnehmern nicht möglich sei und daher nicht gewährleistet sei, dass die anfallenden Kosten auch bei gemischten Delegationen bei jenen Ressorts anteilsmäßig verrechnet würden, die die Flugleistungen in Anspruch nehmen, ist anzumerken, dass ein öffentlicher Auftraggeber über die vergaberechtlichen Bestimmungen nicht verpflichtet werden kann, unwirtschaftliche, für den Auftraggeber aufwendige und mit einem höheren Verwaltungsaufwand verbundene Maßnahmen zu setzen, zumal vorrangiges Ziel der vergaberechtlichen Regelungen die Beschaffung wirtschaftlicher Leistungen ist und nicht die Befriedigung des vorhandenen Marktes. Darüberhinaus waren gemäß den Ausschreibungsbestimmungen neben Einzelbieter auch Bietergemeinschaften zugelassen, sodass der Auftraggeber weder gegen den Wettbewerbsgrundsatz noch gegen die Bestimmungen des § 24 BVergG 1997 verstoßen hat.Es kann daher dem Auftraggeber kein Zuschnitt auf einen einzigen Bieter unterstellt werden, weil dieser die Flugleistungen nicht in einem von der Antragstellerin gewünschten Sinn in Teilen ausgeschrieben hat. Weder der Wettbewerbsgrundsatz noch das Gebot der Leistungsteilung "besonders umfangreicher Leistungen" zwecks Förderung kleinerer und mittlerer Unternehmen zwingen einen öffentlichen Auftraggeber, Leistungen in Teilen zu vergeben, damit sich auch tatsächlich jedes am Markt vorhandene kleinere Unternehmen am Wettbewerb beteiligen kann, und enthält auch die Bestimmung des Paragraph 24, BVergG 1997 den Vorbehalt, dass eine unwirtschaftliche Zersplittung zu vermeiden ist. Wenn der Auftraggeber glaubhaft ausführt, dass eine Vergabe in Teilen zu einem sehr hohen zusätzlichen Verwaltungaufwand führen würde, weil etwa eine einheitliche zentrale Abrechnung mit den einzelnen Ressorts an Hand der Passagierlisten bei mehrerern Auftragnehmern nicht möglich sei und daher nicht gewährleistet sei, dass die anfallenden Kosten auch bei gemischten Delegationen bei jenen Ressorts anteilsmäßig verrechnet würden, die die Flugleistungen in Anspruch nehmen, ist anzumerken, dass ein öffentlicher Auftraggeber über die vergaberechtlichen Bestimmungen nicht verpflichtet werden kann, unwirtschaftliche, für den Auftraggeber aufwendige und mit einem höheren Verwaltungsaufwand verbundene Maßnahmen zu setzen, zumal vorrangiges Ziel der vergaberechtlichen Regelungen die Beschaffung wirtschaftlicher Leistungen ist und nicht die Befriedigung des vorhandenen Marktes. Darüberhinaus waren gemäß den Ausschreibungsbestimmungen neben Einzelbieter auch Bietergemeinschaften zugelassen, sodass der Auftraggeber weder gegen den Wettbewerbsgrundsatz noch gegen die Bestimmungen des Paragraph 24, BVergG 1997 verstoßen hat.
Insgesamt ist daher festzuhalten, dass sich der Auftraggeber mit der Frage einer Gesamt- oder Teilvergabe in nachvollziehbarer und vertretbarer Weise mit den maßgebenden technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten iSd § 24 BVergG 1997 auseinandergesetzt hat. Das dem Auftraggeber eingeräumte Ermessen wurde nicht willkürlich, sondern im Sinne des Gesetzes ausgeübt. Die gemeinsame Ausschreibung der Kategorien I, II, III und IV ist daher als gesetzeskonform und rechtmäßig zu bewerten.Insgesamt ist daher festzuhalten, dass sich der Auftraggeber mit der Frage einer Gesamt- oder Teilvergabe in nachvollziehbarer und vertretbarer Weise mit den maßgebenden technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten iSd Paragraph 24, BVergG 1997 auseinandergesetzt hat. Das dem Auftraggeber eingeräumte Ermessen wurde nicht willkürlich, sondern im Sinne des Gesetzes ausgeübt. Die gemeinsame Ausschreibung der Kategorien römisch eins, römisch zwei, römisch drei und römisch vier ist daher als gesetzeskonform und rechtmäßig zu bewerten.
Ad.6 (Monopolmarkt in Österreich für Linienluftfahrzeuge)
Der Behauptung der Antragstellerin, sie habe an der Ausschreibung nicht teilnehmen können, da die Ausschreibung wegen des Monopolmarktes in Österreich für Linienluftfahrzeuge auf einen Anbieter, nämlich die B*** Air zugeschnitten gewesen sei, ist zu entgegen, dass aus der EU-weit bekanntgemachten Ausschreibung nicht hervorgeht, dass sich nur Betreiber von Linienluftfahrtunternehmen, insbesondere die C***- Gruppe bzw. die B*** Air, an gegenständlicher Ausschreibung beteiligen dürfen, vielmehr ist die EU-weit erfolgte Ausschreibung zur Durchführung eines offenen Verfahrens zwecks Erbringung der gefordeten Leistungen gerade durch Bedarfsluftfahrtunternehmen (" Bedarfsflüge für die österreichische Bundesregierung und ihre Delegationen") ausgerichtet, mit dem Ziel, möglichst vielen Unternehmen die Gelegenheit zu geben, sich an gegenständlicher Ausschreibung zu beteiligen, zumal gerade Bedarfsluftfahrtunternehmen den Anforderungen des Auftraggebers, nämlich eine möglichst effiziente und rasche Verfügbarkeit sowie eine rasche 24- stündige Erreichbarkeit,viel eher entsprechen können als die an fixe Flugpläne und vorgegebene Büroöffnungszeiten gebundenen Linienluftfahrtunternehmen.
Auch die Ausführungen des Auftraggebers, er habe drei externe Experten, und zwar o.Univ.-Prof. Dr.E***, RA Dr. F***und DI G***, ehemaliger Leiter der zuständigen Fachabteilung für Luftfahrtrecht im Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr, gerade in der Absicht beigezogen, genau darauf zu achten, dass die Bedingungen der Ausschreibung völlig neutral und objektiv formuliert würden und habe insbesondere der flugtechnische Sachverständige DI G*** bei der Beschreibung der technischen Leistungsmerkmale besonderes Augenmerk darauf gelegt, dass tatsächlich die Erfüllbarkeit dieser Kriterien stets durch mehrere am Markt vorhandene Luftfahrtunternehmen gewährleistet sei und sei zudem in den Fällen, in denen Leistungsvorgaben strikt und unabdingbar einzuhalten gewesen seien, von den Sachverständigen überprüft und darauf geachtet worden, dass diese Leistungsvorgaben auch von anderen Luftfahrtunternehmen eingehalten werden können, sind glaubhaft und nachvollziehbar.
Aus der Tatsache, dass bei der gegenständlichen Ausschreibung nur ein gültiges Angebot gelegt wurde, kann dem Auftraggeber keinsfalls unterstellt werden, er habe die zu erbringenden Leistungen in diskriminierender Weise, wie von der Antragstellerin behauptet, auf die B*** Air zugeschnitten, zumal der Auftraggeber nach erfolgtem Widerruf der ersten Auschreibung diese erneut im offenen Verfahren ausgeschrieben hat, um ein Maximum an Transparenz und Wettbewerb zu gewährleisten.
Ad.7. (Gravierende Ausschreibungsmängel)
Ad 7a) (Auftraggeber: Bundesministerium für Finanzen)
Dem Einwand der Antragstellerin, das in der Ausschreibung als Auftraggeber genannte Bundesministerium für Finanzen besitze keine Rechtspersönlichkeit und sei somit kein wirksamer Vertragspartner, ist zu entgegenen, dass ist in erster Linie der Bekanntmachung bzw den Ausschreibungsunterlagen zu entnehmen ist (vgl. BVA vom 4.6.2003, 13N-52/03-6), wer zivilrechtlicher Vertragspartner werden soll, ohne dass diese Dokumente jedoch eine konstitutive Bedeutung für die Beurteilung der Auftraggeberstellung haben. Auch aus der Tatsache, dass in den Ausschreibungsunterlagen etwa eine Einrichtung als Abgabeort für die Angebote genannt wurde, erfließt noch keine Auftraggebereigenschaft (s. Holoubek/Fuchs in Schramm /Aicher/ Fruhmann/ Thienel, Kommentar zum BVergG 2006, § 2 Z 8 Rz 4; VwGH 17.12.2002, 2000 /04 /0019). Die Auftraggebereigenschaft richtet sich nämlich alleine danach, wer zivilrechtlicher Vertragspartner der Auftragnehmers werden soll (vgl. BVA 24.5.2005, 15N-22/05-50; BVA 12.1.2007 N/0100-BVA/02/2006-28; VwGH 25.2.2002, 2001/04/0215; VwGH 24.2.2006, 2006/04/0002).Dem Einwand der Antragstellerin, das in der Ausschreibung als Auftraggeber genannte Bundesministerium für Finanzen besitze keine Rechtspersönlichkeit und sei somit kein wirksamer Vertragspartner, ist zu entgegenen, dass ist in erster Linie der Bekanntmachung bzw den Ausschreibungsunterlagen zu entnehmen ist vergleiche BVA vom 4.6.2003, 13N-52/03-6), wer zivilrechtlicher Vertragspartner werden soll, ohne dass diese Dokumente jedoch eine konstitutive Bedeutung für die Beurteilung der Auftraggeberstellung haben. Auch aus der Tatsache, dass in den Ausschreibungsunterlagen etwa eine Einrichtung als Abgabeort für die Angebote genannt wurde, erfließt noch keine Auftraggebereigenschaft (s. Holoubek/Fuchs in Schramm /Aicher/ Fruhmann/ Thienel, Kommentar zum BVergG 2006, Paragraph 2, Ziffer 8, Rz 4; VwGH 17.12.2002, 2000 /04 /0019). Die Auftraggebereigenschaft richtet sich nämlich alleine danach, wer zivilrechtlicher Vertragspartner der Auftragnehmers werden soll vergleiche BVA 24.5.2005, 15N-22/05-50; BVA 12.1.2007 N/0100-BVA/02/2006-28; VwGH 25.2.2002, 2001/04/0215; VwGH 24.2.2006, 2006/04/0002).
In der Bekanntmachung der ersten Ausschreibung betreffend " Bedarfsflüge für die österreichische Bundesregierung und deren Delegationen" in der Wiener Zeitung und im Amtlichen Lieferungsanzeiger vom 9.2.1998 wird unter Punkt 6. "Auftrageber" die Republik Österreich vertreten durch das Bundesministerium für Finanzen angeführt. An dieser ersten Ausschreibung hat sich auch die Antragstellerin beteiligt und ein Angebot gelegt.
In der dem Vergabeakt GZ 110701/48-Pr.4/98, Beilage 3, inliegenden Ausfertigung der Absendung zur Bekanntmachung der zweiten Ausschreibung betreffend die gegenständliche Vergabe wird als Auftraggeber die Republik Österreich vertreten durch das Bundesministerium für Finanzen angegeben. In der Vorinformation vom 22.4.1998 im Amtlichen Lieferungsanzeiger ist als Auftraggeber jedoch lediglich das Bundesministerium für Finanzen angeführt, ebenso in der Bekanntmachung zur Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften. Der mit 29.10.1998 zustandegekommene Vertrag nennt jedoch als Vertragsparteien wiederum die Republik Österreich (vertreten durch das Bundesministerium für Finanzen) und die B*** Air Luftfahrt Aktiengesellschaft.
Eine irrtümliche Falschbezeichnung des Auftraggebers in den Ausschreibungsunterlagen oder in der Bekanntmachung hat daher - für sich genommen - grundsätzlich keine Auswirkungen auf die tatsächliche Auftraggebereigenschaft. Ein in der Ausschreibung bzw der Bekanntmachung diesbezüglich unterlaufener Fehler ist daher im Hinblick auf die tatsächliche Auftraggebereigenschaft grundsätzlich als "unschädlich" anzusehen (Holoubek/Fuchs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Kommentar zum BVergG, § 2 Z 8 Rz 4; vgl auch VfSlg 15733/2000; BVA 27.11.2003 10N-120/03-7; BVA 13.9.2004, 06N- 84/04-15), denn nach dem Gesagten ist alleine darauf abzustellen, wer als Auftraggeber zivilrechtlicher Vertragspartner des Auftragnehmers wird bzw werden soll und kommt es im Ergebnis alleine darauf an, mit wem auf Auftraggeberseite der Vertrag geschlossen werden soll (vgl. VfGH vom 13.10.2005, KI-2/05; s.auch BVA 26.8.2009, N/0066-BVA/09(2009-55).Eine irrtümliche Falschbezeichnung des Auftraggebers in den Ausschreibungsunterlagen oder in der Bekanntmachung hat daher - für sich genommen - grundsätzlich keine Auswirkungen auf die tatsächliche Auftraggebereigenschaft. Ein in der Ausschreibung bzw der Bekanntmachung diesbezüglich unterlaufener Fehler ist daher im Hinblick auf die tatsächliche Auftraggebereigenschaft grundsätzlich als "unschädlich" anzusehen (Holoubek/Fuchs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Kommentar zum BVergG, Paragraph 2, Ziffer 8, Rz 4; vergleiche auch VfSlg 15733 aus 2000,; BVA 27.11.2003 10N-120/03-7; BVA 13.9.2004, 06N- 84/04-15), denn nach dem Gesagten ist alleine darauf abzustellen, wer als Auftraggeber zivilrechtlicher Vertragspartner des Auftragnehmers wird bzw werden soll und kommt es im Ergebnis alleine darauf an, mit wem auf Auftraggeberseite der Vertrag geschlossen werden soll vergleiche VfGH vom 13.10.2005, KI-2/05; s.auch BVA 26.8.2009, N/0066-BVA/09(2009-55).
Auftraggeber im gegenständlichen Vergabeverfahren ist daher die Republik Österreich bzw.der Bund, der hier vertreten durch den Bundesminister für Finanzen den Willen zur Durchführung der Ausschreibung gefasst und sodann den entsprechenden "Auftrag" an das Bundesminsterium für Finanzen erteilt hat. Die Auftraggebereigenschaft des Bundes ergibt sich aus aus folgenden Umständen und Erwägungen:
Auftraggeber ist jede natürliche oder juristische Person, die vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt (§ 15 Z 2 BVergG 1997). Nach dem Wortlaut des Gesetzes (§ 15 Z 2 BVergG 1997) ist hinsichtlich der Auftraggebereigenschaft grundsätzlich eine ex-ante Betrachtung im Verfahrenseinleitungszeitpunkt vorzunehmen (arg: "erteilt oder zu erteilen beabsichtigt"), wobei davon auszugehen ist, dass eben nur rechtlich existente juristische Personen einen vergaberelevanten Willen fassen können. Dass eine ex-ante Betrachtung anzustellen ist, ergibt sich auch aus dem allgemeinen Zivilrecht, wo eine Vertragsübernahme (ebenso wie die privative Schuldübernahme) an die Zustimmung des Vertragspartners gebunden ist (Koziol - Welser, Bürgerliches Recht II12 124, 128), wobei die Ausschreibung selbst noch keine Vertragsabschlusshandlung darstellt, sondern eine Art invitatio ad offerendum (Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts ÖZW 1999, 1). Dennoch ist aus der beidseitig bestehenden allgemeinen Schutz-, Aufklärungs- und Sorgfaltspflicht, die bereits im Zeitpunkt der Ausschreibung vorliegt (abgeleitet etwa aus der Pflicht zur sorgfältigen Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen (was sich etwa aus §§ 27, 29 BVergG 1997 ergibt), und der bereits zu diesem Zeitpunkt bestehenden Haftung aus culpa in contrahendo) sowie aus den engen Grenzen, in denen eine Änderung der Ausschreibung zulässig und möglich ist (§§ 39, 40 BVergG 1997), abzuleiten, dass auch ein Wechsel des Auftraggebers grundsätzlich an die Zustimmung des Bieters gebunden wäre (s.BVA vom 3.4.2003, 10F-14/02-25).Auftraggeber ist jede natürliche oder juristische Person, die vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt (Paragraph 15, Ziffer 2, BVergG 1997). Nach dem Wortlaut des Gesetzes (Paragraph 15, Ziffer 2, BVergG 1997) ist hinsichtlich der Auftraggebereigenschaft grundsätzlich eine ex-ante Betrachtung im Verfahrenseinleitungszeitpunkt vorzunehmen (arg: "erteilt oder zu erteilen beabsichtigt"), wobei davon auszugehen ist, dass eben nur rechtlich existente juristische Personen einen vergaberelevanten Willen fassen können. Dass eine ex-ante Betrachtung anzustellen ist, ergibt sich auch aus dem allgemeinen Zivilrecht, wo eine Vertragsübernahme (ebenso wie die privative Schuldübernahme) an die Zustimmung des Vertragspartners gebunden ist (Koziol - Welser, Bürgerliches Recht II12 124, 128), wobei die Ausschreibung selbst noch keine Vertragsabschlusshandlung darstellt, sondern eine Art invitatio ad offerendum (Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts ÖZW 1999, 1). Dennoch ist aus der beidseitig bestehenden allgemeinen Schutz-, Aufklärungs- und Sorgfaltspflicht, die bereits im Zeitpunkt der Ausschreibung vorliegt (abgeleitet etwa aus der Pflicht zur sorgfältigen Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen (was sich etwa aus Paragraphen 27, 29, BVergG 1997 ergibt), und der bereits zu diesem Zeitpunkt bestehenden Haftung aus culpa in contrahendo) sowie aus den engen Grenzen, in denen eine Änderung der Ausschreibung zulässig und möglich ist (Paragraphen 39, 40, BVergG 1997), abzuleiten, dass auch ein Wechsel des Auftraggebers grundsätzlich an die Zustimmung des Bieters gebunden wäre (s.BVA vom 3.4.2003, 10F-14/02-25).
Wie Hr. Mag.I***, der das gegenständliche Vergabeverfahren operativ geleitet hat, in der mündlichen Verhandlung am 19.10.2009 glaubwürdig ausgeführt hat, trat das Bundesminsterium für Finanzen als vergebende Stelle auf. Im Zeitpunkt der Ausschreibung war lediglich der Bund als juristische Person auf Auftraggeberseite vorhanden. Im vorliegenden Fall kann daher nur der Bund den vergaberechtlich relevanten Willen zur Einleitung des Vergabeverfahrens gefasst haben und von Anbeginn an als Auftraggeber aufgetreten sein, was von Mag. I***auch in der mündlichen Verhandlung am 12.10.200 bestätigt wurde.
Die falsche Benennung des Auftraggebers (in der europaweiten Bekanntmachung und im Amtlichen Lieferungsanzeiger vom 22.4.1998 ist jeweils das Bundesminsterium für Finanzen angeführt) ändert somit nichts an der Eigenschaft des Bundes als Auftraggeber. Die Bekanntmachungen entfalten per se keine Bindungswirkung oder eine "Umleitung" auf einen anderen Rechtsträger. Im Ergebnis ist daher der Bund sowohl nach dem Kriterium des zivilrechtlichen Vertragspartners als auch nach dem funktionellen Verständnis des EuGH (etwa Anordnungsbefugnisse, finanzieller Einfluss und Mitwirkungsrechte) Auftraggeber im gegenständlichen Vergabeverfahren.
Der Bund ist somit öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 11 Abs. 1 Z 1 BVergG 1997, sodass auch der persönliche Anwendungsbereich der BVergG 1997 jedenfalls gegeben ist.Der Bund ist somit öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Paragraph 11, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 1997, sodass auch der persönliche Anwendungsbereich der BVergG 1997 jedenfalls gegeben ist.
Ad 7b) (Strafregisterbescheinigung von einer juristischen Person)
Wenn die Antragstellerin behauptet, ein Auszug aus dem Strafregister bzw. eine Strafregisterbescheinigung könne für juristische Personen nicht erteilt werden, weshalb das diesbezügliche Begehren, der Bieter habe einen entsprechenden Auszug einer Gerichts-oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes des Unternehmens vorzulegen, gesetzwidrig sei, verkennt diese, dass dieses unter Punkt B.3.der Ausschreibungsbestimmungen genannte Erfordernis den Bestimmungen des § 59 Abs. 1 Z 1 BVergG 1997 entspricht und der Auftraggeber diese Nachweise " vom Unternehmer" zum Nachweis der Eignungskriterien verlangen kann. Handelt es sich bei diesem Unternehmer, wie im gegenständlichen Fall, um eine juristische Person, auf die sich daher Strafregisterbescheinigungen nicht erstrecken, ist dieser Nachweis für ihre in der Geschäftsführung tätigen (vertretungsbefugten) Personen zu erbringen. Zudem enthält auch das Formular für die Ausschreibungsbekanntmachung (Formular 2 der Bundesvergabeformularverordnung) im Pkt. 13.1 entsprechend dem zwingenden Charakter dieses Nachweises eine gleichlautende Bestimmung. Der Einwand der Antragstellerin, es werde mit der Erteilung der Betriebsgenehmigung gemäß der Verordnung EWG 24/07/92 ohnehin eine Verlässlichkeitsprüfung vorgenommen und eine Betriebsgenehmigung nur bei Vorliegen der Verlässlichkeit aufrecht erhalten, entbindet die Antragststellerin nicht von der Verpflichtung, die vom Auftraggeber geforderten Nachweise zu erbringen, zumal es dem Auftraggeber diesbezüglich nicht frei steht, von Verlangen von Nachweisen betreffend die Eignungskriterien abzusehen, da § 58 Abs.1 BVergG 1997 einen zwingenden Ausschluß bei Vorliegen bestimmter Umstände vorsieht und der Auftraggeber das (Nicht-) Vorliegen dieser Umstände beim Bieter jedenfalls prüfen muss.Wenn die Antragstellerin behauptet, ein Auszug aus dem Strafregister bzw. eine Strafregisterbescheinigung könne für juristische Personen nicht erteilt werden, weshalb das diesbezügliche Begehren, der Bieter habe einen entsprechenden Auszug einer Gerichts-oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes des Unternehmens vorzulegen, gesetzwidrig sei, verkennt diese, dass dieses unter Punkt B.3.der Ausschreibungsbestimmungen genannte Erfordernis den Bestimmungen des Paragraph 59, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 1997 entspricht und der Auftraggeber diese Nachweise " vom Unternehmer" zum Nachweis der Eignungskriterien verlangen kann. Handelt es sich bei diesem Unternehmer, wie im gegenständlichen Fall, um eine juristische Person, auf die sich daher Strafregisterbescheinigungen nicht erstrecken, ist dieser Nachweis für ihre in der Geschäftsführung tätigen (vertretungsbefugten) Personen zu erbringen. Zudem enthält auch das Formular für die Ausschreibungsbekanntmachung (Formular 2 der Bundesvergabeformularverordnung) im Pkt. 13.1 entsprechend dem zwingenden Charakter dieses Nachweises eine gleichlautende Bestimmung. Der Einwand der Antragstellerin, es werde mit der Erteilung der Betriebsgenehmigung gemäß der Verordnung EWG 24/07/92 ohnehin eine Verlässlichkeitsprüfung vorgenommen und eine Betriebsgenehmigung nur bei Vorliegen der Verlässlichkeit aufrecht erhalten, entbindet die Antragststellerin nicht von der Verpflichtung, die vom Auftraggeber geforderten Nachweise zu erbringen, zumal es dem Auftraggeber diesbezüglich nicht frei steht, von Verlangen von Nachweisen betreffend die Eignungskriterien abzusehen, da Paragraph 58, Absatz eins, BVergG 1997 einen zwingenden Ausschluß bei Vorliegen bestimmter Umstände vorsieht und der Auftraggeber das (Nicht-) Vorliegen dieser Umstände beim Bieter jedenfalls prüfen muss.
Aus der Tatsache, dass der Auftrageber diese Festlegung iSd § 59 Abs.1 Z 1 BVergG 1997 getroffen hat, ist daher keine Gestzwidrigkeit abzuleiten.Aus der Tatsache, dass der Auftrageber diese Festlegung iSd Paragraph 59, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 1997 getroffen hat, ist daher keine Gestzwidrigkeit abzuleiten.
Ad 7c) (Einhaltung österreichischer arbeits-und sozialrechtlicher Vorschriften)
Der Behauptung der Antragstellerin, die Verpflichtung, dass für sämtliche Dienstnehmer in Östereich die arbeits-und sozialrechtlichen Vorschriften eingehalten werden müssen, sei nicht erfüllbar, da bei zugecharterten Flugzeugen mit Besatzung die arbeitsrechtlichen Vorschriften des Registerstaates zur Anwendung gelangen und daher nur erfüllt werden könne, wenn eine Zucharterung nicht notwendig sei- was wiederum nur die B*** Air erfüllen könne - ist zu entgegnen, dass zum Einen es dem Auftraggeber gemäß den Ausschreibungsbestimmungen ( § 5 Zumietung) gestattet ist, Flugzeuge mit und ohne Besatzung zuzumieten und zum Anderen, dass § 32 BVergG 1997 die Pflicht des Auftraggebers normiert, in den Ausschreibungsunterlagen die Einhaltung internationaler und nationaler arbeits-und sozialrechtlicher Standards bei der Erstellung des Angebots und bei der Ausführung des Auftrags verbindlich vorzuschreiben. Diese Bestimmungen dienen dem Schutz von Arbeitnehmern durch Verpflichtung des Auftraggebers zur Einhaltung arbeits- und sozialrechtlicher Mindeststandards. Darüberhinaus sollen durch diese Festlegungen gerade auch Wettbewerbsverzerrungen reduziert werden, die dadurch entstehen können, dass ein Auftraggeber Arbeitnehmer aus Billiglohnländern mit niedrigen Schutzstandards und damit verbundenen niedrigeren Lohnkosten Wettbewerbsvorteile gegenüber Auftragnehmern aus Staaten mit höheren Standards genießen (s Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002; Kommentar; § 71, Rz 1 und 2). Ebenso ist in den Ausschreibungsbestimmungen dezidiert auf die Bestimmungen des § 32 Abs.1 BVergG 1997 hinzuweisen.Der Behauptung der Antragstellerin, die Verpflichtung, dass für sämtliche Dienstnehmer in Östereich die arbeits-und sozialrechtlichen Vorschriften eingehalten werden müssen, sei nicht erfüllbar, da bei zugecharterten Flugzeugen mit Besatzung die arbeitsrechtlichen Vorschriften des Registerstaates zur Anwendung gelangen und daher nur erfüllt werden könne, wenn eine Zucharterung nicht notwendig sei- was wiederum nur die B*** Air erfüllen könne - ist zu entgegnen, dass zum Einen es dem Auftraggeber gemäß den Ausschreibungsbestimmungen ( Paragraph 5, Zumietung) gestattet ist, Flugzeuge mit und ohne Besatzung zuzumieten und zum Anderen, dass Paragraph 32, BVergG 1997 die Pflicht des Auftraggebers normiert, in den Ausschreibungsunterlagen die Einhaltung internationaler und nationaler arbeits-und sozialrechtlicher Standards bei der Erstellung des Angebots und bei der Ausführung des Auftrags verbindlich vorzuschreiben. Diese Bestimmungen dienen dem Schutz von Arbeitnehmern durch Verpflichtung des Auftraggebers zur Einhaltung arbeits- und sozialrechtlicher Mindeststandards. Darüberhinaus sollen durch diese Festlegungen gerade auch Wettbewerbsverzerrungen reduziert werden, die dadurch entstehen können, dass ein Auftraggeber Arbeitnehmer aus Billiglohnländern mit niedrigen Schutzstandards und damit verbundenen niedrigeren Lohnkosten Wettbewerbsvorteile gegenüber Auftragnehmern aus Staaten mit höheren Standards genießen (s Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002; Kommentar; Paragraph 71,, Rz 1 und 2). Ebenso ist in den Ausschreibungsbestimmungen dezidiert auf die Bestimmungen des Paragraph 32, Absatz eins, BVergG 1997 hinzuweisen.
Allerdings werden entgegen der Ansicht der Antragstellerin durch die Bestimmungen des § 32 BVergG 1997 ausländische Arbeitnehmer ( daher auch Besatzungsmitglieder von im Ausland regisitrierten Flugzeugen) nicht automatisch der gesamten österreichischen Arbeits-und Sozialrechtsordnung unterworfen, sondern gelten für diese zunächst nur jene Teile der österreichischen Rechtsordnung, die sich aus dem Kollisionsrecht ergeben: Nach Art.6 Abs.2 EVÜ ist auf Arbeitsverhältnisse mit Auslandsbezug das Recht jenes Staates anwendbar, in dem der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich verrichtet. Mit diesen Eingriffsnormen wurde die EntsendeRL (RL 96/71/EG des Europäischen Rates und Parlaments vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen) umgesetzt, nach deren Art.3 Arbeitgeber ihren in einen Mitgliedstaat entsandten Arbeitnehmern jene Arbeits-und Beschäftigungsbedingungen zu garantieren haben, die in diesem Mitgliedsstaat einschlägig sind.Allerdings werden entgegen der Ansicht der Antragstellerin durch die Bestimmungen des Paragraph 32, BVergG 1997 ausländische Arbeitnehmer ( daher auch Besatzungsmitglieder von im Ausland regisitrierten Flugzeugen) nicht automatisch der gesamten österreichischen Arbeits-und Sozialrechtsordnung unterworfen, sondern gelten für diese zunächst nur jene Teile der österreichischen Rechtsordnung, die sich aus dem Kollisionsrecht ergeben: Nach Artikel 6, Absatz 2, EVÜ ist auf Arbeitsverhältnisse mit Auslandsbezug das Recht jenes Staates anwendbar, in dem der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich verrichtet. Mit diesen Eingriffsnormen wurde die EntsendeRL (RL 96/71/EG des Europäischen Rates und Parlaments vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen) umgesetzt, nach deren Artikel 3, Arbeitgeber ihren in einen Mitgliedstaat entsandten Arbeitnehmern jene Arbeits-und Beschäftigungsbedingungen zu garantieren haben, die in diesem Mitgliedsstaat einschlägig sind.
Betreffend die Leistungspflicht des Auftraggebers für Beiträge zur Sozialversicherung hat dieser die Bestimmungen des ASVG zu beachten, wobei diese abstellen auf die Beschäftigung im Inland. Arbeitnehmer ausländischer Unternehmen ohne Betriebsstätte in Österreich gelten demnach gemäß § 3 Abs.3 ASVG nur dann als im Inland beschäftigt, wenn sie ihre Beschäftigung von einem im Inland gelegenen Wohnort ausüben und sie nicht aufgrund dieser Beschäftigung ohnedies einem System der sozialen Sicherheit im Ausland unterliegen, wobei diese Bestimmung vorbehaltlich anderslautender zwischenstaatlicher Regelungen gilt.Betreffend die Leistungspflicht des Auftraggebers für Beiträge zur Sozialversicherung hat dieser die Bestimmungen des ASVG zu beachten, wobei diese abstellen auf die Beschäftigung im Inland. Arbeitnehmer ausländischer Unternehmen ohne Betriebsstätte in Österreich gelten demnach gemäß Paragraph 3, Absatz 3, ASVG nur dann als im Inland beschäftigt, wenn sie ihre Beschäftigung von einem im Inland gelegenen Wohnort ausüben und sie nicht aufgrund dieser Beschäftigung ohnedies einem System der sozialen Sicherheit im Ausland unterliegen, wobei diese Bestimmung vorbehaltlich anderslautender zwischenstaatlicher Regelungen gilt.
Die Behauptung der Antragstellerin, aufgrund dieser Festlegung in den Ausschreibugnsbestimmungen seien von der Angebotslegung alle übrigen europäischen Luftfahrtunternehmungen ausgeschlossen, da die Einhaltung österreichischer arbeits-und sozialrechtlicher Vorschriften bei aus dem europäischen Ausland zugemieteten Flugzeugen nicht möglich sei, sodass diese Ausschreibung damit einzig und allein auf die Air als einzigem Anbieter zugeschnitten sei, geht daher ins Leere: der Auftraggeber hat mit den Festlegungen iSd § 32 BVergG 1997 den gesetzmäßigen Bestimmungen entsprochen und ist diese Festlegung daher als gesetzeskonform und rechtmäßig zu bewerten.Die Behauptung der Antragstellerin, aufgrund dieser Festlegung in den Ausschreibugnsbestimmungen seien von der Angebotslegung alle übrigen europäischen Luftfahrtunternehmungen ausgeschlossen, da die Einhaltung österreichischer arbeits-und sozialrechtlicher Vorschriften bei aus dem europäischen Ausland zugemieteten Flugzeugen nicht möglich sei, sodass diese Ausschreibung damit einzig und allein auf die Air als einzigem Anbieter zugeschnitten sei, geht daher ins Leere: der Auftraggeber hat mit den Festlegungen iSd Paragraph 32, BVergG 1997 den gesetzmäßigen Bestimmungen entsprochen und ist diese Festlegung daher als gesetzeskonform und rechtmäßig zu bewerten.
Ad 7d) (Einhaltung der JAR-OPS)
Der Behauptung der Antragstellerin, das unter Punkt B.2. der Ausschreibungsbestimmungen festgelegte Qualitätskriterium sei an den Erfüllungsgrad der JAR-OPS gebunden, dies sei jedoch nicht erfüllbar, da die JAR-OPS nicht dem Normenbestand angehöre, es sich hierbei vielmehr um eine Norm handle, die noch in Entwicklung stehe und ständigen Abänderungen unterliege, weshalb ein Qualitätskriterium, das hieran geknüpft sei, unmöglich erfüllt werden könne, ist entgegenzuhalten, dass es dem Auftraggeber freisteht, dann, wenn es sich nicht um Eignungskriterien, sondern um Qualitätskriterien handle, in den Ausschreibungsbestimmungen vorzusehen, dass es für die Bewertung der Angebote eine Rolle spielt, ob bereits der neue internationale Standard (JAR-OPS) - wenn auch noch zukünftigen Änderungen unterworfen - im Zeitpunkt der Angebotsöffnung gänzlich oder zumindest teilweise erfüllt wird oder ob voneinem Bieter nur der zulässige, aber eben noch alte Standard (JAR) eingehalten werden kann.
Wenn die Antragstellerin vorbringt, dass es sich bei JAR (Joint Aviation Regulation) lediglich um ein Gentlemen Agreement handle, das die gesetzlichen Regelungen betreffend den Luftverkehr in Europa vereinheitlichen soll, der vom Auftraggeber herangezogene Sachverständige DI G***als ehemaliger Leiter der maßgeblichen Abteilung im Verkehrsministerium der österreichische Vertreter der JAA (Joint Aviation Authorities) für die Anwendung dieses Agreement zuständig gewesen sei und daher auch in Österreich dieses Agreement vom Verkehrsministerium (DI G***) verlangt worden und dort auch betreffend die Genehmigung zu beantragen gewesen sei, unterstellt die Antragstellerin, wenn sie in der mündlichen Verhandlung am 12.10.2009 vorbringt, dass in Österreich zu diesem Zeitpunkt lediglich die B*** Air und die C*** als große Airline dieses Handbuch vom Verkehrsministerium genehmigt bekommen hätte, jedoch der Antragstellerin dieses Handbuch, obwohl auch beantragt, nicht genehmigt worden sei, Willkür. Auf Befragen der Vorsitzenden in der mündlichen Verhandlung am 19.10.2009, warum ihr Handbuch nicht genehmigt worden sei, gab diese an, dass ihr Handbuch, wie der zuständigen Stelle vorgelegt, nie genehmigt worden sei, sondern erst später, nachdem von ihr entsprechende Änderungen durchgführt worden seien.
Wie der Auftraggeber ausgeführt hat, habe der Auftragnehmer nur für den Fall der Zumietung und dabei wiederum nur für den Fall, dass für solche Zumietungen ein Drittunternehmen eingeschaltet werde, dessen AOC (Air Operator Certificate; Verordnung des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie betreffend die Voraussetzungen für die Erteilung und Aufrechterhaltung des Luftverkehrsbetreiberzeugnisses (AOC) (Luftverkehrsbetreiberzeugnis- Verordnung - AOCV ) weder von einer Zulassungsbehörde in einem Mitgliedsstaat der EU noch von der Zulassungsbehörde in der Schweiz oder Norwegen ausgestellt worden sei, nachzuweisen, dass der technische Standard, nach dem das ACO ausgestellt worden sei, dem jeweils geltenden technischen Standard für die Ausstellung eines ACO in Österreich gleichwertig sei, wobei dieser Nachweis dann als erbracht gelte, wenn das ACO des Drittunternehmens dem Standard der JAR-OPS entspreche (§ 5 des Leistungsverzeichnisses, letzter Absatz), ohne dass selbstverständlich diese Möglichkeit der Nachweisführung auf diesen Fall beschränkt wäre, weshalb von der Einführung eines unzulässigen bzw unerfüllbaren Qualitätsstandards als Eignungskriterium daher keine Rede sein könne.Wie der Auftraggeber ausgeführt hat, habe der Auftragnehmer nur für den Fall der Zumietung und dabei wiederum nur für den Fall, dass für solche Zumietungen ein Drittunternehmen eingeschaltet werde, dessen AOC (Air Operator Certificate; Verordnung des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie betreffend die Voraussetzungen für die Erteilung und Aufrechterhaltung des Luftverkehrsbetreiberzeugnisses (AOC) (Luftverkehrsbetreiberzeugnis- Verordnung - AOCV ) weder von einer Zulassungsbehörde in einem Mitgliedsstaat der EU noch von der Zulassungsbehörde in der Schweiz oder Norwegen ausgestellt worden sei, nachzuweisen, dass der technische Standard, nach dem das ACO ausgestellt worden sei, dem jeweils geltenden technischen Standard für die Ausstellung eines ACO in Österreich gleichwertig sei, wobei dieser Nachweis dann als erbracht gelte, wenn das ACO des Drittunternehmens dem Standard der JAR-OPS entspreche (Paragraph 5, des Leistungsverzeichnisses, letzter Absatz), ohne dass selbstverständlich diese Möglichkeit der Nachweisführung auf diesen Fall beschränkt wäre, weshalb von der Einführung eines unzulässigen bzw unerfüllbaren Qualitätsstandards als Eignungskriterium daher keine Rede sein könne.
Die Festlegung des Auftraggebers, dass es für die Bewertung der Angebote eine Rolle spielt, ob ein Bieter bereits den neuen internationalen Standard (JAR-OPS) aufgrund eines - wenn auch noch in Hinblick auf die erforderliche Vereinheitlichung mit den europäsichen Standards, weiteren Abänderungen unterworfenen jedoch zum maßgeblichen Zeitpunkt - genehmigten Handbuchs gänzlich oder zumindest teilweise erfüllen kann oder ob ein Bieter nur den zwar zulässigen, aber eben noch alten Standard (JAR) einhalten kann, ist somit entgegen der Auffassung der Antragstellerin zulässiger und sachlich gerechtfertigeter Bewertungsmaßstab.
Ad 7e) (Vorhaltung eines Sofortservice nach JAR 145)
Dem Einwand der Antragstellerin, die Bestimmung, wonach der Auftragnehmer zu garantiere habe, dass auch am Ankunftsort ein Einsatz sicherndes Sofortservice nach JAR 145 (Joint Aviation Requirements) vorhanden sei, sei unmöglich, da bei Bedarfsflügen die Ankunftsorte erst unmittelbar vor Abflug bekannt seien und ein derartiges Service daher nicht zu erbringen und die diesbezügliche Bedingung unerfüllbar sei, ist zu entgegnen, dass auch ein Bedarfsluftfahrtuntenehmen in der Lage ist, am Ankunftsort ein einsatzsicherndes Sofortservice zur Verfügung zu stellen, wobei es gemäß den Ausschreibungsbestimmungen dem Bieter obliegt, Sorge dafür zu tragen, wie er dieses Sofortservice einrichtet (Vereinbarungen mit Serviceeinrichtungen am Ankunftsort der dgl), wobei jedenfalls technisch sichergestellt werden muss, dass nicht etwa wegen einer Panne, die im Rahmen eines Sofortservices behoben werden kann, die Flugleistung unterbleiben muss.
In dieser sachlich gerechtfertigten Festlegung kann daher weder ein Ausschreibungsmangel noch eine auf einen einzigen Bieter zugeschnittene Ausschreibung noch eine diskriminierende Bestimmung gesehen werden.
Ad 7f (Vorschreibung eines 24-Stunden- Dispatch)
Die Antragstellerin moniert, das geforderte 24-Stunden - Dispatch könne nur eine "Airline" sicherstellen, die Tag und Nacht ihre Lineinflugzeuge in Betrieb habe, daher sei auch diese Bestimmung wieder nur auf die B*** Air zugeschnitten sei und würden Lufttaxiunternhmen als Anbieter ausgeschlossen. Bedarfsluftfahrtunternehmen würden lediglich über ein Telefon betreffend die 24 stündige Erreichbarkeit für notwendige Maßnahmen etc. verfügen. Bei einem "Dispatch" handle es sich um einen Raum, der üblicher Weise von 3-4 Personen rund um die Uhr besetzt sei, wobei dieses Personal eine eigene Befähigungsprüfung ablegen müsse. Dies sei ein weiteres Argument für das Zuschneiden der Ausschreibung auf einen Bieter. Nach Wissen der Antragstellerin verfüge kein Bedarfsflugunternehmen in Österreich über ein "Dispatch". Ein "Dispatch" wäre, so die Antragstellerin, viel zu teuer und sei bei 2 Flugzeugen auch unüblich.
Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass laut Internet-Recherche ein "dispatch" grundsätzlich für eine störungsfreie Kommunikation (zB via Mobiltelefon, Funk oder e-Netz) betreffend die Flugplanung und -abwicklung sorgen soll und dies in der Regel über eine zentrale Stelle eines Luftfahrtuntenehmens erfolgt. Die Behauptung der Antragstellerin, dass es sich hierbei überlicherweise um einen Raum mit 3-4 Personen handeln muss, die eine eigene Befähigungsprüfung abgelegt haben müssen, ist nicht nachvollziehbar und entbehrt jeder Grundlage. Der Auftraggeber hat in der mündlichen Verhandlung glaubhaft ausgeführt, er verstehe unter der Bezeichnung "Dispatch", dass das Flugunternehmen 24 Stunden, vor allem via Festnetz, äußerst rasch über jedenfalls einen Mitarbeiter, der die Flugabwicklung organisiere, erreichbar sei. Ein Dispatch - wie von der Antragstellerin ausgeführt - sei , so der Auftraggeber glaubhaft, in dieser Weise nicht verlangt gewesen und von der Antragstellerin eigenmächtig dahingehend interpretiert worden. Die Festlegung des Auftraggebers erscheint jedenfalls sachlich gerechtfertigt und entbehrt, ebenso wie die Behauptung der Antragstellerin, dass ein Dispatch keinem "Lufttaxiunternehmen" möglich sei, jeder Diskriminierung.
Anzumerken ist zudem, dass die Antragstellerin selbst in ihrem Schreiben im Rahmen der ersten Ausschreibung vom 18.3.1998 an die vergebende Stelle ausgeführt hat, dass eine Ansprechperson 24 Stunden täglich erreichbar sei und in der Lage sei, die Flüge zu planen und zu organisieren.
Ad 7g) (Erreichbarkeit via Handy)
Wenn von der Antragstellerin moniert wird, dass der Auftraggeber in den Ausschreibungsbestimmungen eine Erreichbarkeit via Handy dezitiert ausgeschlossen habe, die Antragstellerin aber jederzeit auch über einen Pager verfügbar gewesen wäre und daher durch diese Ausschreibungsbestimmung gehindert worden sei, ein Angebot zu legen, ist zu entgegnen, dass gemäß den Ausschreibungsbestimmung "die bloße Erreichbarkeit - etwa via Handy - nicht genüge", weil 1998, wie der Auftraggeber nachvollziehbar in der mündlichen Verhandlung dargelegt hat, lediglich das D-Netz in Betrieb gewesen sei und Mobiltelefone daher häufig ausgefallen seien. Aus diesem sachlich gerechtfertigten Grund und in Anbetracht der Dringlichkeit von Regierungsflügen war dem Auftraggeber die Erreichbarkeit lediglich via Handy nicht ausreichend genug. Auch ein Pager - ein kleiner tragbarer Funkmeldeempfänger, der im Rahmen eines Funkdienstes üblicherweise lediglich zu Alarmierungszwecken eingesetzt wird - über den die Antragstellerin verfügte, kann vor allem im Hinblick auf die rasche "persönliche" Erreichbarkeit zwecks Flugplanung - und abwicklung nicht als ausreichend im Sinne der Ausschreibungsbestimmungen angesehen werden, vielmehr ist der Auftraggeber nachvollziehbar von der zum damaligen Zeitpunkt effizientesten und raschest möglichen Erreichbarkeit ausgegangen, nämlich dem Festnetz, weshalb in dieser sachlich begründeten Festlegung keine diskriminierende Bestimmung gesehen werden kann.
Zum behaupteten Interesse ist festzustellen, dass das tatsächliche Interesse der Antragstellerin am Abschluß des gegenständlichen Vertrags iSd § 115 Abs.1 BVergG 1997 insofern wenig glaubwürdig und anzuzweifeln ist, als diese auf Vorhalt des Aktenvermerks vom 12.10.1998 in der mündlichen Verhandlung am 19.10.2009 betreffend die per Telefon gegenüber der für die gegenständliche Ausschreibung zuständige Ansprechperson, Hr. Mag. I***, getätigte Aussage, er (die Antragstellerin) persönlich sei nicht an der Ausschreibung interessiert sei, fürchte jedoch, daß die B*** Air den Auftrag für Werbezwecke benutzen werde und er ( die Antragstellerin) daher mit dem Rücken zur Wand gedrängt werde, zunächst dazu angegeben hat, dies so nicht gesagt zu haben. Nach weiterem Befragen durch die Vorsitzende und dem Hinweis, dass der Inhalt dieses Aktenvermerks von Hr. Mag. I*** als Zeuge unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht als richtig bestätigt worden sei, hat diese dann zögerlich zugegeben, dass " dies sinngemäß schon so gesagt hätte worden sein können, weil ein Interesse der Antragstellerin in dieser Form an der Ausschreibung tatsächlich nicht gegeben gewesen sei".Zum behaupteten Interesse ist festzustellen, dass das tatsächliche Interesse der Antragstellerin am Abschluß des gegenständlichen Vertrags iSd Paragraph 115, Absatz eins, BVergG 1997 insofern wenig glaubwürdig und anzuzweifeln ist, als diese auf Vorhalt des Aktenvermerks vom 12.10.1998 in der mündlichen Verhandlung am 19.10.2009 betreffend die per Telefon gegenüber der für die gegenständliche Ausschreibung zuständige Ansprechperson, Hr. Mag. I***, getätigte Aussage, er (die Antragstellerin) persönlich sei nicht an der Ausschreibung interessiert sei, fürchte jedoch, daß die B*** Air den Auftrag für Werbezwecke benutzen werde und er ( die Antragstellerin) daher mit dem Rücken zur Wand gedrängt werde, zunächst dazu angegeben hat, dies so nicht gesagt zu haben. Nach weiterem Befragen durch die Vorsitzende und dem Hinweis, dass der Inhalt dieses Aktenvermerks von Hr. Mag. I*** als Zeuge unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht als richtig bestätigt worden sei, hat diese dann zögerlich zugegeben, dass " dies sinngemäß schon so gesagt hätte worden sein können, weil ein Interesse der Antragstellerin in dieser Form an der Ausschreibung tatsächlich nicht gegeben gewesen sei".
Anzumerken ist, dass der EuGH mit Urteil vom 12.2.2004, in gegenständlicher Rs C-230/02 ausgesprochen hat: " Den Beschleunigungs- und Effizienzzielen der Richtlinie 89/665 entspricht es jedoch nicht, wenn eine Person keine Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers beantragt, mit der die Spezifikationen einer Ausschreibung festgelegt wurden, obwohl sie sich durch diese Spezifikationen diskriminiert fühlt, weil diese sie daran hindern, sich in sinnvoller Weise an dem Verfahren zur Vergabe des fraglichen Auftrags zu beteiligen, und stattdessen die Mitteilung von der Zuschlagserteilung für diesen Auftrag abwartet, um diese gerade unter Berufung auf den diskriminierenden Charakter der Spezifikationen vor der zuständigen Stelle anzufechten.
38 Ein solches Verhalten ist der Durchsetzung der Richtlinien der Gemeinschaft über die Vergabe öffentlicher Aufträge abträglich, weil es geeignet ist, die Einleitung der Nachprüfungsverfahren, zu deren Einführung die Richtlinie 89/665 die Mitgliedstaaten verpflichtet hat, ohne sachlichen Grund zu verzögern."
Zum Vadium ist anzumerken, dass die Behauptungen der Antragstellerin, sie habe befürchtet, das geforderte Vadium in Form einer Bankgarantie würde verfallen, wenn sich die Antragstellerin an einer diskriminierenden Ausschreibung beteiligen würde, ins Leere gehen: das Vadium dient als Sicherstellung für den Fall, daß der Bieter während der Zuschlagsfrist von seinem Angebot zurücktritt; es verfällt in diesem Fall zugunsten des Auftraggebers. Gemäß § 47 Abs.3 2.Satz BVergG 1997 ist jedoch, sobald feststeht, daß ein Angebot für eine Zuschlagserteilung nicht in Frage kommt, ein allenfalls erlegtes Vadium zurückzustellen. Allerdings stellt gemäß § 33 BVergG 1997 das Fehlen eines Nachweises über den Erlag eines Vadiums einen unbehebbaren Mangel dar.Zum Vadium ist anzumerken, dass die Behauptungen der Antragstellerin, sie habe befürchtet, das geforderte Vadium in Form einer Bankgarantie würde verfallen, wenn sich die Antragstellerin an einer diskriminierenden Ausschreibung beteiligen würde, ins Leere gehen: das Vadium dient als Sicherstellung für den Fall, daß der Bieter während der Zuschlagsfrist von seinem Angebot zurücktritt; es verfällt in diesem Fall zugunsten des Auftraggebers. Gemäß Paragraph 47, Absatz 3, 2.Satz BVergG 1997 ist jedoch, sobald feststeht, daß ein Angebot für eine Zuschlagserteilung nicht in Frage kommt, ein allenfalls erlegtes Vadium zurückzustellen. Allerdings stellt gemäß Paragraph 33, BVergG 1997 das Fehlen eines Nachweises über den Erlag eines Vadiums einen unbehebbaren Mangel dar.
Abschließend ist anzumerken, dass eine Diskriminierung eines Unternehmers nur dann anzunehmen ist, wenn es für die von einem öffentlichen Auftraggeber erfolgten Festlegungen und allfällig aufgestellten Unterscheidungen keine sachliche Rechtfertigung gibt. Den Schlussanträgen des GA Mischo in der Rs C-513/99 Concordia Bus Finland ist folgendes zu entnehmen: " Vergleichbare Sachverhalte dürfen nicht unterschiedlich, unterschiedliche
Sachverhalte dürfen nicht gleich behandelt werden [.........] sofern dies
nicht objektiv gerechtfertigt ist. Eine Diskriminierung würde also nur dann vorliegen, wenn festgestellt werden könnte, dass das festgelegte Kriterium im Hinblick auf die Art des Auftrages und die Bedürfnisse einer Auftraggeberin objektiv nicht gerechtfertigt war. Alles andere würde eine Auftraggeberin dazu zwingen, bei der Festlegung der Kriterien Rücksicht auf die potentiellen Bieter zu nehmen. Das ließe aber das Recht einer Auftraggeberin auf freie Wahl der Auftragserteilungskriterien leer laufen."
Da die von der Antragstellerin beeinspruchten Festlegungen des Auftraggebers aus den angeführten Gründen sachlich gerechtfertigt sind und weder - wie die Antragstellerin in ihrem Vorbringen behauptet - ein Zuschnitt der Ausschreibung auf einen einzigen Bieter, noch eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes und des Diskriminierungsverbotes vorliegen, war spruchgemäß zu entscheiden.
Schlagworte
Gleichheitsgrundsatz; Diskriminierungsverbot; Zuschnitt der Ausschreibung Fortgesetztes Verfahren; Feststellung der Rechtmäßigkeit der Auftraggeber- entscheidungZuletzt aktualisiert am
10.05.2010
