Norm
BVergG 2006 §3 Abs1 Z1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vertreter der Vorsitzenden des Senates 3, Mag. Hubert Reisner, und zwar gemäß § 306 Abs 1 BVergG, als einzelnes Mitglied, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "S 10 Mühlviertler Schnellstraße Unterweitersdorf bis Freistadt Nord, Örtliche Bauaufsicht BA2 + BA3, AS Unterweitersdorf bis Bereich Kefermarkt" der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien, vergebende Stelle ASFINAG Bau Management GmbH, Modecenterstraße 16, 1030 Wien, eingeleitet über Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus A*** ZT GmbH, ZT B*** Ingenieurteam, und C*** Ingenieure ZT GmbH, vertreten durch X*** Rechtsanwälte OG, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 30. Dezember 2009, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Vertreter der Vorsitzenden des Senates 3, Mag. Hubert Reisner, und zwar gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG, als einzelnes Mitglied, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "S 10 Mühlviertler Schnellstraße Unterweitersdorf bis Freistadt Nord, Örtliche Bauaufsicht BA2 + BA3, AS Unterweitersdorf bis Bereich Kefermarkt" der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien, vergebende Stelle ASFINAG Bau Management GmbH, Modecenterstraße 16, 1030 Wien, eingeleitet über Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus A*** ZT GmbH, ZT B*** Ingenieurteam, und C*** Ingenieure ZT GmbH, vertreten durch X*** Rechtsanwälte OG, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 30. Dezember 2009, wie folgt entschieden:
SPRUCH
Dem Antrag, "das Bundesvergabeamt möge eine einstweilige Verfügung gemäß § 328 BVergG für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen, mit der der Auftraggeberin im antragsgegenständlichen Vergabeverfahren '§10 Mühlviertler Schnellstraße, Unterweitersdorf bis Freistadt Nord, Örtliche Bauaufsicht BA2 + BA3, Antragstellerin Unterweitersdorf bis Bereich Kefermarkt' die Erteilung des Zuschlags untersagt wird", wird stattgegeben.Dem Antrag, "das Bundesvergabeamt möge eine einstweilige Verfügung gemäß Paragraph 328, BVergG für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen, mit der der Auftraggeberin im antragsgegenständlichen Vergabeverfahren '§10 Mühlviertler Schnellstraße, Unterweitersdorf bis Freistadt Nord, Örtliche Bauaufsicht BA2 + BA3, Antragstellerin Unterweitersdorf bis Bereich Kefermarkt' die Erteilung des Zuschlags untersagt wird", wird stattgegeben.
Der Auftraggeberin wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, untersagt, im Vergabeverfahren "S 10 Mühlviertler Schnellstraße Unterweitersdorf bis Freistadt Nord, Örtliche Bauaufsicht BA2 + BA3, AS Unterweitersdorf bis Bereich Kefermarkt", den Zuschlag zu erteilen.
Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 2 und 3 BVergGRechtsgrundlage: Paragraphen 328, Absatz eins, 329, Absatz eins, 2 und 3 BVergG
BEGRÜNDUNG
Die Antragstellerin stellte am 30. Dezember 2009 neben dem im Spruch ersichtlichen Begehren und Anträgen auf Akteneinsicht, Ausnahme von der Akteneinsicht und auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung. Nach Bezeichnung der Auftraggeberin und des Vergabeverfahrens, Ausführungen zur Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und dem Entfall der Pauschalgebühr sowie Darstellung des Entscheidungsrelevanten Sachverhalts gab sie an, dass ihr durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten ein Schaden in der Höhe der Kosten der Anstrengungen zur Wahrung der Rechtsposition in Höhe von zumindest Euro 5.000 und des möglichen Verlusts der Erzielung eines angemessenen Deckungsbeitrags in Höhe von rund 15 % des Gesamtangebotspreises sowie durch den Verlust eines Referenzprojektes drohe. Sie erachte sich in ihren Rechten auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere auf rechtskonforme Prüfung der Angebote, auf ausschreibungskonforme Bestbieterermittlung, auf Gleichbehandlung der Bieter und Einhaltung eines fairen Wettbewerbs, auf rechtskonforme Bekanntgabe einer Zuschlagsentscheidung mit sämtlichen Mindestinhalten, auf Bekanntgabe einer Zuschlagsentscheidung auf ihr Angebot sowie auf Zuschlagserteilung verletzt. Zur Begründung ihres Nachprüfungsantrags führte sie im Wesentlichen aus, dass die Rechtswidrigkeit einer Entscheidung einen wesentlichen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens habe, wenn sie Auswirkungen auf den Verfahrensausgang haben könne. Es genüge eine potentielle Relevanz. Eine andere Reihung der Bieter müsse möglich sein. Die positive Ermittlung des Bestbieters sei nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens. Eine Zuschlagsentscheidung ohne Einhaltung der §§ 131 f BVergG sei nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes grundsätzlich von wesentlichem Einfluss auf den Verfahrensausgang, zumal dadurch der Zugang zum Vergaberechtsschutz erschwert werden könne. Der Bieter müsse zu Beginn der Stillhaltefrist jene Informationen besitzen, die er für einen allfälligen nachprüfungsantrag benötige. Ein Abgehen von diesem Formerfordernis sie daher als eine objektiv rechtswidrige Entscheidung zu qualifizieren und verstoße gegen das dem Bieter zustehende Informationsrecht gemäß § 131 BVergG und sei im Sinne des § 325 Abs 1 Z 2 BVergG als wesentlich einzustufen. Die Zuschlagsentscheidung vom 18. Dezember 2009, bei der Antragstellerin am 21. Dezember 2009 eingelangt, habe lediglich die Gesamtpunkte und die Gesamtqualitätspunkte der Antragstellerin und der potentiellen Zuschlagsempfängerin bekannt gegeben. Aufgrund dieses Informationsstandes sei es der Antragstellerin jedenfalls nicht möglich, die Ausschreibungs- und Rechtskonformität zu hinterfragen. Zudem habe die vergebende Stelle hinsichtlich zweier schriftlicher Anfragen der Antragstellerin keine Reaktion gezeigt. Bis zur Erstellung des Nachprüfungsantrags seien der Antragstellerin keine ergänzenden Informationen übermittelt worden. Sie verfüge daher nicht über hinreichende Kenntnis über die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots. Entgegen den gesetzlichen Vorgaben und der Rechtssprechung sei die geforderte Nachvollziehbarkeit der Zuschlagsentscheidung nicht gegeben. Die Verletzung der Informationspflichten des § 131 BVergG wiege angesichts der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung am 21. Dezember 2009 besonders schwer, da bis zum Ende der Stillhaltefrist lediglich vier Arbeitstage zur Verfügung stünden. Das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin sie möglicherweise wegen Fehlens der Eignung gemäß § 129 Abs 1 Z 3 BVergG bzw wegen Widerspruchs zur Ausschreibung gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG auszuscheiden. Zusammenfassen sei daher festzuhalten, dass die Zuschlagsentscheidung vom 21. Dezember 2009 sowohl aus formalen (fehlerhafte Mitteilung) als auch aus inhaltlichen Gründen (allenfalls gebotenes Ausscheiden des Angebots der Potentiellen Zuschlagsempfängerin) nicht zu erklären sei.Die Antragstellerin stellte am 30. Dezember 2009 neben dem im Spruch ersichtlichen Begehren und Anträgen auf Akteneinsicht, Ausnahme von der Akteneinsicht und auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung. Nach Bezeichnung der Auftraggeberin und des Vergabeverfahrens, Ausführungen zur Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und dem Entfall der Pauschalgebühr sowie Darstellung des Entscheidungsrelevanten Sachverhalts gab sie an, dass ihr durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten ein Schaden in der Höhe der Kosten der Anstrengungen zur Wahrung der Rechtsposition in Höhe von zumindest Euro 5.000 und des möglichen Verlusts der Erzielung eines angemessenen Deckungsbeitrags in Höhe von rund 15 % des Gesamtangebotspreises sowie durch den Verlust eines Referenzprojektes drohe. Sie erachte sich in ihren Rechten auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere auf rechtskonforme Prüfung der Angebote, auf ausschreibungskonforme Bestbieterermittlung, auf Gleichbehandlung der Bieter und Einhaltung eines fairen Wettbewerbs, auf rechtskonforme Bekanntgabe einer Zuschlagsentscheidung mit sämtlichen Mindestinhalten, auf Bekanntgabe einer Zuschlagsentscheidung auf ihr Angebot sowie auf Zuschlagserteilung verletzt. Zur Begründung ihres Nachprüfungsantrags führte sie im Wesentlichen aus, dass die Rechtswidrigkeit einer Entscheidung einen wesentlichen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens habe, wenn sie Auswirkungen auf den Verfahrensausgang haben könne. Es genüge eine potentielle Relevanz. Eine andere Reihung der Bieter müsse möglich sein. Die positive Ermittlung des Bestbieters sei nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens. Eine Zuschlagsentscheidung ohne Einhaltung der Paragraphen 131, f BVergG sei nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes grundsätzlich von wesentlichem Einfluss auf den Verfahrensausgang, zumal dadurch der Zugang zum Vergaberechtsschutz erschwert werden könne. Der Bieter müsse zu Beginn der Stillhaltefrist jene Informationen besitzen, die er für einen allfälligen nachprüfungsantrag benötige. Ein Abgehen von diesem Formerfordernis sie daher als eine objektiv rechtswidrige Entscheidung zu qualifizieren und verstoße gegen das dem Bieter zustehende Informationsrecht gemäß Paragraph 131, BVergG und sei im Sinne des Paragraph 325, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG als wesentlich einzustufen. Die Zuschlagsentscheidung vom 18. Dezember 2009, bei der Antragstellerin am 21. Dezember 2009 eingelangt, habe lediglich die Gesamtpunkte und die Gesamtqualitätspunkte der Antragstellerin und der potentiellen Zuschlagsempfängerin bekannt gegeben. Aufgrund dieses Informationsstandes sei es der Antragstellerin jedenfalls nicht möglich, die Ausschreibungs- und Rechtskonformität zu hinterfragen. Zudem habe die vergebende Stelle hinsichtlich zweier schriftlicher Anfragen der Antragstellerin keine Reaktion gezeigt. Bis zur Erstellung des Nachprüfungsantrags seien der Antragstellerin keine ergänzenden Informationen übermittelt worden. Sie verfüge daher nicht über hinreichende Kenntnis über die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots. Entgegen den gesetzlichen Vorgaben und der Rechtssprechung sei die geforderte Nachvollziehbarkeit der Zuschlagsentscheidung nicht gegeben. Die Verletzung der Informationspflichten des Paragraph 131, BVergG wiege angesichts der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung am 21. Dezember 2009 besonders schwer, da bis zum Ende der Stillhaltefrist lediglich vier Arbeitstage zur Verfügung stünden. Das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin sie möglicherweise wegen Fehlens der Eignung gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG bzw wegen Widerspruchs zur Ausschreibung gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG auszuscheiden. Zusammenfassen sei daher festzuhalten, dass die Zuschlagsentscheidung vom 21. Dezember 2009 sowohl aus formalen (fehlerhafte Mitteilung) als auch aus inhaltlichen Gründen (allenfalls gebotenes Ausscheiden des Angebots der Potentiellen Zuschlagsempfängerin) nicht zu erklären sei.
Die Antragstellerin erhob den Inhalt des Nachprüfungsantrags zum Inhalt des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Weiters führte sie im Wesentlichen aus, dass die Untersagung der Zuschlagserteilung zwingend erforderlich sei, wie die Auftraggeberin mit der Erteilung des Zuschlags unumkehrbare Tatsachen schaffe, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG nicht mehr beseitigt werden könnten. Von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei nur dann abzusehen, wenn deren nachteilige Folgen die damit verbundenen Vorteile überwiegen könnten. Daraus folge, dass eine einstweilige Verfügung in der Regel zu erlassen sei. Im gegenständlich Fall überwögen darüber hinaus das Interesse der Antragstellerin auf Beseitigung der im gegenständlichen Verfahren von der Auftraggeberin zu verantwortenden Vergabeverstöße bei weitem gegenüber allfälligen nachteiligen Folgen einer derartigen Maßnahmen für die Auftraggeberin. Der Antragstellerin drohe im Fall der Zuschlagserteilung an einen Mitbieter der oben genannte Schaden. Die Verweisung auf den ordentlichen Rechtsweg widerstreite dem Interesse der Antragstellerin an einer raschen Bereinigung des gegenständlichen Rechtsstreits. Es seien keine besonderen Interessen der Auftraggeberin ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprächen. Bei der Planung der Ausschreibung seien Zeitpolster für allfällige Kontrollverfahren vorzusehen. Die Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter liege nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes im öffentlichen Interesse. Die vorliegenden Rechtsverstöße führten jedoch dazu, dass eine Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ausgeschlossen werde. Die Auftraggeberin habe bislang keine besondere Eile ins Treffen geführt und keine solche an den Tag gelegt. Die lasse sich anhand der Verfahrensdauer und der Erstreckung der Zuschlagsfrist im Zuge der Berichtungen auf die längstmögliche Dauer von fünf Monaten ersehen. Vom Vorhandensein ausreichender "Vorlaufzeiten" sei daher auszugehen. Besondere öffentliche Interessen, die für eine Fortführung des Vergabeverfahrens vor der rechtskräftigen Sachentscheidung durch das Bundesvergabeamt sprechen könnte, seien ebenfalls nicht ersichtlich.
Mit Telefax vom 5. Jänner 2010 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und beantragte die Ausnahme gewisser Teile der Unterlagen des Vergabeverfahrens von der Akteneinsicht.
Mit einem weiteren Telefax vom 5. Jänner 2010 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag Stellung. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass die Einbringung des Nachprüfungsantrags entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin nicht erschwert worden sei. Das Gesetz verlange nicht die Bekanntgabe aller für die Einbringung des Nachprüfungsantrags relevanten Informationen, sondern lediglich der "Gründe für die Ablehnung des Angebots" und der "Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots". Der Antragstellerin seien alle relevanten Informationen bekanntgegeben worden, nämlich der Preis des erfolgreichen Angebots sowie die Punktebewertung für die Qualität und den Preis der Antragstellerin und der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin. Ein Vertreter der Antragstellerin sei bei der Angebotsöffnung anwesend gewesen. Dabei seien die Mannmonate und der Mannmonatssatz aller Bieter verlesen worden. Aus all diesen Informationen seien die wesentlichen Positionen für die Antragstellerin ableitbar und seien damit auch die Vorteile des Angebots der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin gegenüber jenen der Antragstellerin ersichtlich. Eine detaillierte Gegenüberstellung der Punktebewertung in jeder einzelnen Position mit einer Begründung würde wohl die Pflicht eines Auftraggebers überspannen. Die Bekanntgabe der Bewertung der Referenzen, des konkret eingesetzten Personals und deren zeitliche Verfügbarkeit - die zu einer Überprüfung der Punktebewertung durch die Antragstellerin wohl notwendig wären - würde die Auftraggeberpflicht verletzen, berechtigte Geschäftsgeheimnisse zu berücksichtigen. Allein aus der Position "Personaleinsatz" ergebe sich eine Differenz von ca 3 Punkten zum Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin und somit der wesentliche Vorteil dieses Angebots. Der Antragstellerin seien sämtliche Bewertungspunkte zumindest herleitbar und die Beeinspruchung der Zuschlagsentscheidung auf Basis dieser Informationen möglich gewesen. Die Rückrufbitte der Antragstellerin sei nicht erfüllbar gewesen, weil der Ansprechpartner auf Seiten der Antragstellerin am 29. Dezember 2009 nicht erreichbar gewesen sei. Der von der Antragstellerin genannte Ausscheidensgrund für das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin treffe auf Grundlage der Vorgaben der Ausschreibung nicht zu. Es sei nicht das tatsächlich notwendige Personal, sondern ein Mindestpersonaleinsatz anzugeben. Das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin sei daher ausschreibungskonform. Die Auftraggeberin beantragte die Abweisung des gegenständlichen Nachprüfungsantrags.
Am 5. Jänner 2010 legte die Auftraggeberin die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor.
Am 5. Jänner 2010 teilte die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin ihre rechtliche Vertretung mit, sah von einer Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ab und behielt sich die Erstattung begründeter Einwendungen vor.
Die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft schreibt die örtliche Bauaufsicht für die Bauabschnitte 2 und 3 im Vergabeverfahren "S10 Mühlviertler Schnellstraße, Unterweitersdorf bis Freistadt Nord, Örtliche Bauaufsicht BA2 + BA3, AS Unterweitersdorf bis Bereich Kefermarkt" im offenen Verfahren als Dienstleistungsauftrag aus. Der Dienstleistungsauftrag ist mit den CPV-Codes 74230000-0, 74262000-3, 742621000-4 und 74263000-0 bezeichnet. Vergebende Stelle ist die ASFINAG Bau Management GmbH. Der geschätzte Auftragswert beträgt Euro 6.200.000. Das Vergabeverfahren wurde im Amtsblatt der EU und im Amtlichen Lieferungsanzeiger bekannt gemacht. Die Angebotsöffnung erfolgte am 15. September 2009. Die Antragstellerin und die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin gaben neben einer weiteren Bieterin Angebote ab. Das Angebot der Antragstellerin war das billigste. Es wurde kein Angebot ausgeschieden. (Angaben der Auftraggeberin)
Am 21. Dezember 2009 teilte die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung vom 18. Dezember 2009 ua der Antragstellerin per Telefax mit. Es lautet:
"Sehr geehrte Damen und Herren!
Wir nehmen Bezug auf das oben angeführte Vergabeverfahren und bedanken uns zunächst für die Teilnahme am Vergabeverfahren. Wir teilen Ihnen mit, dass beabsichtigt ist, der Bietergemeinschaft
D*** & Partner Baumanagement GmbH, E*** & Partner ZT GmbH, den Zuschlag zu erteilen.
Die ermittelte Vergabesumme beträgt netto EUR 5.858.890,00. Die für die Erteilung des Zuschlags einzuhaltende 14-tägige Stillhaltefrist endet am 01.01.2010 um 24:00 Uhr, sofern die Faxmitteilung am 18.12.2009 verschickt wurde. Eine spätere Absendung erstreckt die Frist im selben Ausmaß.
Nach erfolgter inhaltlicher Prüfung der Angebote dürfen wir Ihnen in Entsprechung des § 131 BVergG 2006 bekannt geben, dass das erfolgreiche Angebot nachfolgende Merkmale und Vorteile aufweistNach erfolgter inhaltlicher Prüfung der Angebote dürfen wir Ihnen in Entsprechung des Paragraph 131, BVergG 2006 bekannt geben, dass das erfolgreiche Angebot nachfolgende Merkmale und Vorteile aufweist
In der nachfolgend abgebildeten Tabelle ist die Punkteanzahl des ermittelten Bestbieters (Platz 1) sowie Ihres Angebotes zu entnehmen und liegen die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes in der ausschreibungsgemäß definierten Bestbieterermittlung begründet. TABELLE nicht anonymisierbar
Unter Bezugnahme auf die zuvor gemachten Darlegungen war Ihr Angebot daher leider aus folgenden Gründen abzulehnen.
Als Grund für die Ablehnung Ihres Angebotes darf mitgeteilt werden, dass auf Grund der erfolgten Preis und Qualitätsbewertung Ihr Angebot nicht an erster Stelle liegt und daher für eine Zuschlagserteilung nicht in Frage kommt."
(Beilage zum Nachprüfungsantrag)
Der Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren wurde noch nicht erteilt, ein Widerruf hat nicht stattgefunden. (Angaben der Auftraggeberin)
Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann, sowie die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, die der Antragstellerin zweifellos zugekommen ist. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.
3.1 Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages
Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft. Sie ist nach ständiger Rechtsprechung öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 1 BVergG (zB BVA 10.5.2006, N/0021-BVA/14/2006-13; 31.10.2007, N/0088-BVA/10/2007-37;Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG ist die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft. Sie ist nach ständiger Rechtsprechung öffentliche Auftraggeberin gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG (zB BVA 10.5.2006, N/0021-BVA/14/2006-13; 31.10.2007, N/0088-BVA/10/2007-37;
17.10.2007, N/0095-BVA/04/2007-EV6; 5. 11. 2008, N/0137-BVA/04/2008-9EV;
19. 6. 2009, N/0037-BVA/11/2009-25; 20. 7. 2009, N/0060-BVA/03/2009-35). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen prioritären Dienstleistungsauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 3 BVergG idF BGBl II 56/2005, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.19. 6. 2009, N/0037-BVA/11/2009-25; 20. 7. 2009, N/0060-BVA/03/2009-35). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen prioritären Dienstleistungsauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, 56 aus 2005,, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera c, B-VG ist sohin gegeben.
Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers vom 5. Jänner 2010, das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers vom 5. Jänner 2010, das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Schließlich ist festzuhalten, dass dem Antragsteller die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen.Schließlich ist festzuhalten, dass dem Antragsteller die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, BVergG nicht offensichtlich fehlen.
Entsprechend den Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes war zum Zeitpunkt der Antragstellung für Nachprüfungsanträge betreffend die Vergabe von Dienstleistungen im Oberschwellenbereich keine Pauschalgebühr zu entrichten (VfGH 21. 9. 2009, V 3/09-9).Entsprechend den Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes war zum Zeitpunkt der Antragstellung für Nachprüfungsanträge betreffend die Vergabe von Dienstleistungen im Oberschwellenbereich keine Pauschalgebühr zu entrichten (VfGH 21. 9. 2009, römisch fünf 3/09-9).
Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 1 BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.
3.2 Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs 2 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Nach § 329 Abs 3 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Nach Paragraph 329, Absatz 3, BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs 1 BVergG (sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme) ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers die Vergabe an die Bietergemeinschaft bestehend aus der D*** & Partner Baumanagement GmbH und der E*** & Partner ZT GmbH beabsichtigt ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.Im Rahmen der Interessenabwägung nach Paragraph 329, Absatz eins, BVergG (sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme) ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers die Vergabe an die Bietergemeinschaft bestehend aus der D*** & Partner Baumanagement GmbH und der E*** & Partner ZT GmbH beabsichtigt ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.
Die Interessen der Antragstellerin bestehen im Wesentlichen in der vorläufigen Hintanhaltung des Eintritts des geltend gemachten drohenden Schadens und dem Erhalt des Zuschlags.
Weder die Auftraggeberin noch die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin machten gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechende Interessen geltend.
Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVA 23. 10. 2008, N/0131-BVA/12/2008-EV9; 1. 12. 2008, N/0153-BVA/03/2008-7 EV; 30. 12. 2008, N/0171-BVA/04/2008-EV4), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1. 8. 2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 329 Abs 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (BVA 9. 1. 2004, 10N-3/04-4 mwN).Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVA 23. 10. 2008, N/0131-BVA/12/2008-EV9; 1. 12. 2008, N/0153-BVA/03/2008-7 EV; 30. 12. 2008, N/0171-BVA/04/2008-EV4), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1. 8. 2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (BVA 9. 1. 2004, 10N-3/04-4 mwN).
Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen des Auftraggebers gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten.
Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es demnach, die dem Antragsteller bei Zutreffen seines Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an den Auftraggeber ermöglicht. Bei beabsichtigter Zuschlagserteilung durch den Auftraggeber ist dies deren vorläufige Untersagung. Es soll somit (lediglich) der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert werde, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird. Bei der Untersagung der Zuschlagserteilung handelt es sich daher um das gelindeste noch zum Ziel führende Mittel.
Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 3 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (zB BVA 9. 5. 2006, N/0030-BVA/10/2006-EV008; 9. 5. 2006, N/0029-BVA/09/2006/EV-10;Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], Paragraph 391, Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. Paragraph 329, Absatz 3, BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (zB BVA 9. 5. 2006, N/0030-BVA/10/2006-EV008; 9. 5. 2006, N/0029-BVA/09/2006/EV-10;
19. 4. 2007, N/0034-BVA/10-2007-EV020; 15. 2. 2008, N/0015-BVA/10/2008-011;
16. 6. 2009, N/0058-BVA/10/2009-EV11; siehe auch VwGH 10. 12. 2007, AW 2007/04/0054-4).
Schlagworte
Einstweilige Verfügung; Interessenabwägung; keine Einwände des AuftraggebersZuletzt aktualisiert am
09.02.2010
