Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** über den Antrag der *** AG, ***, vertreten durch Dorda Brugger Jordis Rechtsanwälte GmbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe der „Bewachung AKH ab 2010", durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien – Wiener Krankenanstaltenverbund, vergebende Stelle Allgemeines Krankenhaus – Universitätskliniken, Verwaltungsdirektion, Währinger Gürtel 18-20, 1090 Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 1 und 2, 13, 18, 19, 20, 23 Abs. 1, 24 Abs. 2 Z 2, 25 Abs. 1, 31 Abs. 6 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1 Z 2, 6, 12 Abs. 1 Z 2, 125, 129 BVergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz eins und 2, 13, 18, 19, 20, 23 Absatz eins, 24, Absatz 2, Ziffer 2, 25, Absatz eins, 31, Absatz 6, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer 2, 6, 12, Absatz eins, Ziffer 2, 125, 129, BVergG 2006.
Begründung:
Die Stadt Wien – Wiener Krankenanstaltenverbund, vertreten durch die vergebende Stelle Allgemeines Krankenhaus – Universitätsklinken (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, nämlich der Bewachungsleistungen für das AKH ab dem Jahr 2010. Die Bewachungsleistungen sollen unbefristet vergeben werden, der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem „niedrigsten Preis" erfolgen. Nach Schaltung einer Vorinformation ist die Ausschreibung am 29.10.2009 im Supplement zum Amtsblatt der europäischen Union, Zl. 2009/S209-300642 ordnungsgemäß bekannt gemacht worden. Das Ende der Angebotsfrist war der 17.11.2009, 12:45 Uhr, die Angebotseröffnung fand anschließend statt.
Insgesamt haben sich sieben Bewerber am Vergabeverfahren beteiligt, darunter auch die Antragstellerin. Im Zuge der Angebotseröffnung wurde deren Angebot als preislich an vierter Stelle liegend verlesen.
Mit Schreiben vom 11.12.2009, der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommen, teilte die Antragsgegnerin mit, zu beabsichtigen, den Zuschlag der nach den Ergebnissen der Angebotseröffnung an zweiter Stelle liegenden Bieterin erteilen zu wollen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 16.12.2009 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 Z 6 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Im Wesentlichen bringt die Antragstellerin darin vor, die Angebote der vor ihr liegenden Bieter wären auszuscheiden gewesen, sodass sie dann als Billigstbieterin den Zuschlag erhalten müssten. Das nach den Ergebnissen der Angebotseröffnung an erster Stelle gereihte Unternehmen sei offenbar von der Antragstellerin ausgeschieden worden. Damit komme die Antragstellerin bereits an dritter Stelle zu liegen. Die vor ihr liegenden beiden Angebote wären deshalb auszuscheiden, weil die für die Zuschlagsentscheidung vorgesehene Bieterin weder die erforderlichen Referenzen noch die verlangte ISO 9001-Zertifizierung nachweisen habe können. Das an zweiter Stelle liegende Unternehmen verfüge nicht über eine ÖZS-Zertifizierung bzw. einen gleichwertigen Nachweis. Beide vor der Antragstellerin liegenden Bieter würden über keinen ausreichend qualifizierten Mitarbeiterpool verfügen. Bei rechtsrichtiger Vorgangsweise der Auftraggeberin wäre sowohl das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als auch das Angebot des an zweiter Stelle gereihten Unternehmens aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden gewesen. Die Ausscheidungsgründe des § 129 Abs. 1 BVergG 2006 seien zwingend, liege auch nur ein Ausscheidungsgrund vor, sei der Auftraggeber zum Ausscheiden verpflichtet. Die Zuschlagsentscheidung erweise sich damit als rechtswidrig.Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 16.12.2009 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 6, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Im Wesentlichen bringt die Antragstellerin darin vor, die Angebote der vor ihr liegenden Bieter wären auszuscheiden gewesen, sodass sie dann als Billigstbieterin den Zuschlag erhalten müssten. Das nach den Ergebnissen der Angebotseröffnung an erster Stelle gereihte Unternehmen sei offenbar von der Antragstellerin ausgeschieden worden. Damit komme die Antragstellerin bereits an dritter Stelle zu liegen. Die vor ihr liegenden beiden Angebote wären deshalb auszuscheiden, weil die für die Zuschlagsentscheidung vorgesehene Bieterin weder die erforderlichen Referenzen noch die verlangte ISO 9001-Zertifizierung nachweisen habe können. Das an zweiter Stelle liegende Unternehmen verfüge nicht über eine ÖZS-Zertifizierung bzw. einen gleichwertigen Nachweis. Beide vor der Antragstellerin liegenden Bieter würden über keinen ausreichend qualifizierten Mitarbeiterpool verfügen. Bei rechtsrichtiger Vorgangsweise der Auftraggeberin wäre sowohl das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als auch das Angebot des an zweiter Stelle gereihten Unternehmens aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden gewesen. Die Ausscheidungsgründe des Paragraph 129, Absatz eins, BVergG 2006 seien zwingend, liege auch nur ein Ausscheidungsgrund vor, sei der Auftraggeber zum Ausscheiden verpflichtet. Die Zuschlagsentscheidung erweise sich damit als rechtswidrig.
Nach Ausscheidung der beiden vor ihr gereihten Bieter wäre der Antragstellerin zwingend als „Billigstbieterin" der Zuschlag zu erteilen. Die Antragstellerin sei durch das Verhalten der Antragsgegnerin in ihrem subjektiven Recht auf Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten, sowie auf Zuschlagserteilung und Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt.
Sollte nun – wie von der Antragsgegnerin geplant – auf Grund der offensichtlich rechtswidrigen Vorgangsweise der Antragsgegnerin der Zuschlag der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erteilt werden, würde die Antragstellerin ein Schaden in Form frustrierter Kosten für die Beteiligung am Vergabeverfahren, an entgangenem Gewinn bzw. Deckungsbeitrag in Höhe von mehr als EUR 200.000,-- (entgangener Gewinn für ein Jahr) sowie Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung entstehen. Dazu käme noch der Verlust eines für sie wichtigen Referenzprojektes.
Mit Bescheid vom 22.12.2009 hat der Vergabekontrollsenat die von der Antragstellerin zur Sicherung ihrer Rechtsposition beantragte einstweilige Verfügung erlassen. Diesbezüglich kann auf den Inhalt dieses beiden Teilen zugegangenen Bescheides verwiesen werden, um Wiederholungen zu vermeiden.
Mit Schriftsatz vom 24.12.2009 hat die Antragsgegnerin inhaltlich zum Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung Stellung genommen und dessen Abweisung beantragt. Im Einzelnen führt die Antragsgegnerin aus, das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen habe mit der Angebotsabgabe ein geeignetes Referenzprojekt (Klinikum ***) angegeben. Sowohl die präsumtive Zuschlagsempfängerin als auch der zweitgereihte Bieter hätten den Nachweis zur ISO 9001-Zertifizierung bei der Angebotslegung erbracht, diese Nachweise seien jeweils von der autorisierten Stelle TÜV-Austria ausgefertigt worden. Sowohl die präsumtive Zuschlagsempfängerin als auch die zweitgereihte Bieterin hätten den Nachweis zur ÖZS-Zertifizierung oder gleichwertige Zertifizierungen mit der Angebotslegung erbracht. In den allgemeinen Bedingungen sei unter Punkt 5-Personal die Anforderung an die Eignung und Qualifikation des einzusetzenden Personals festgelegt. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe ihrem Angebot eine vollständige Liste von 36 angestellten Personen für den Bewachungsbereich mit allen erforderlichen Unterlagen beigelegt. Auch die nunmehr zweitgereihte Bieterin habe zur Angebotslegung den Nachweis über entsprechendes Personal mit den in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Kriterien erbracht. Bei beiden genannten Bietern seien alle Eignungskriterien vollständig nachgewiesen worden, die Zuschlagsentscheidung sei daher richtig.
Dazu hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 29.12.2009 Stellung genommen und vor allem ausgeführt, die präsumtive Zuschlagsempfängerin hätte ausgeschieden werden müssen, weil es ihr nicht gelungen sei, die im Leistungslangverzeichnis ausdrücklich festgelegten Mindestanforderungen an das im Auftragsfall einzusetzende Personal zu erfüllen und Dienstverträge sowie Ausbildungs- und Erfahrungsnachweise für mindestens 24 Personen vorzulegen. Sollte jedoch die präsumtive Zuschlagsempfängerin über ausreichend qualifiziertes Personal verfügen, sei nichts über deren Qualifikation über die sensible Bewachung von Krankenhäusern gesagt, zumal die präsumtive Zuschlagsempfängerin gegenüber Mitarbeitern der Antragstellerin zu erkennen gegeben habe, an deren Beschäftigung interessiert zu sein.
Dazu hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 4.1.2010 ergänzend ausgeführt, dass sowohl die präsumtive Zuschlagsempfängerin als auch die zweitgereihte Bieterin nach der Angebotsprüfung hinsichtlich der technischen – und wirtschaftlichen Zuverlässigkeit sowie der Befugnis geeignet seien. Einem Auftragnehmer stehe das Recht zu, Personal auszuwechseln, sofern die Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit lt. Ausschreibungsunterlagen weiterhin gegeben seien. Eine Abwerbung des Bewachungspersonals des früheren Auftragnehmers (= Antragstellerin) sei der Antragsgegnerin zwar mitgeteilt worden, dabei handle es sich jedoch um eine rein unternehmerische Entscheidung des Bieters, bei welcher kein Nachteil für den Auftraggeber zu erkennen sei.
Schließlich hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 15.1.2010 ausgeführt, das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin genannte Referenzprojekt „Klinikum *** " entspreche nicht den Festlegungen in der Ausschreibung. Diese Referenz sei nicht ausreichend, weil die Bewachung des „Klinikum *** " nicht vergleichbar sei der Bewachung des AKH, es sich insofern nicht um eine „auftragsrelevante" Referenz handle. Dazu komme, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin bei der Bewachung des Referenzprojektes im Nachtdienst nur einen Mitarbeiter einsetze und nicht die nach der Ausschreibung verlangte Anzahl von Mitarbeitern. Letztlich verfüge das Referenzprojekt „Klinikum *** " über vier Standorte, drei in *** und einen in ***. Die Bewachungssituation sei in keiner Weise mit jener im AKH vergleichbar. Eine Psychiatrie gebe es nur an einem Standort, nämlich in ***. Die Referenz „Klinikum *** " erfülle daher schon aus diesem Grund die Mindestanforderungen der Ausschreibung nicht und könne daher bei der Eignungsprüfung nicht berücksichtigt werden. Auch ergebe sich aus dem zu erwartenden Personalaufwand bei den ausgeschriebenen Leistungen im Vergleich zu der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin genannten Referenz „Klinikum *** ", dass diese Referenz nicht „auftragsrelevant" sein könne, weil der Leistungsumfang dabei wesentlich geringer als beim AKH sei. Auch hinsichtlich der Komplexität sei die Bewachung des Klinikum *** mit jener des AKH nicht vergleichbar was bedeute, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin – in Ermangelung einer auftragsrelevanten Referenz – nicht die erforderliche technische Leistungsfähigkeit aufweise, weshalb ihr Angebot auszuscheiden gewesen wäre. Es sei zu bezweifeln, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin und die zweitgereihte Bieterin in der Lage gewesen seien, zum Zeitpunkt der Angebotslegung einschlägig qualifiziertes und erfahrenes Personal in der erforderlichen Anzahl namhaft zu machen. Soweit sich die zweitgereihte Bieterin als Mitglied der „Zehnackergruppe" auf eine Zertifizierung dieser Gruppe berufe, handle es sich nicht um ein ÖZS-Zertifikat. Von einer Gleichwertigkeit zur ÖZS-Zertifizierung könne nur dann ausgegangen werden, wenn diese von einer entsprechenden gleichwertigen Zertifizierungsstelle mit den von ÖZS geprüften Inhalten ausgestellt worden wäre. Dies liege nicht vor, weshalb das Angebot der zweitgereihten Bieterin auszuscheiden gewesen wäre.
Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt trifft der Vergabekontrollsenat an Hand des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten, deren inhaltliche Richtigkeit nicht bestritten wurde, der Schriftsätze der am Verfahren Beteiligten, die auch jeweils der Gegenseite mit der Möglichkeit zur Stellungnahme übermittelt wurden und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 28.1.2010 folgende entscheidungserhebliche Feststellungen:
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages (§ 6 BVergG 2006), nämlich zur Bewachung des gesamten Objektbereiches des AKH um Sicherheit, Ordnung und Disziplin ab dem Jahr 2010 zu gewährleisten. Die Bewachungsleistungen sollen unbefristet vergeben werden, der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Die Kundmachung des Vergabevorganges ist europaweit ordnungsgemäß erfolgt. Eine Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen wurde am 14.11.2009 gleichfalls im Supplement zum Amtsblatt der europäischen Union ordnungsgemäß kund gemacht. Diese Berichtigung hat Pkt. 5 dritter Absatz des Langleistungsverzeichnisses betroffen. Das Ende der Angebotsfrist war der 17.11.2009, 12.45 Uhr, die Angebotseröffnung fand anschließend statt. Zuletzt hat die Antragstellerin die Bewachungsleistungen im AKH, auf Grundlage einer früheren Ausschreibung, erbracht.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages (Paragraph 6, BVergG 2006), nämlich zur Bewachung des gesamten Objektbereiches des AKH um Sicherheit, Ordnung und Disziplin ab dem Jahr 2010 zu gewährleisten. Die Bewachungsleistungen sollen unbefristet vergeben werden, der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Die Kundmachung des Vergabevorganges ist europaweit ordnungsgemäß erfolgt. Eine Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen wurde am 14.11.2009 gleichfalls im Supplement zum Amtsblatt der europäischen Union ordnungsgemäß kund gemacht. Diese Berichtigung hat Pkt. 5 dritter Absatz des Langleistungsverzeichnisses betroffen. Das Ende der Angebotsfrist war der 17.11.2009, 12.45 Uhr, die Angebotseröffnung fand anschließend statt. Zuletzt hat die Antragstellerin die Bewachungsleistungen im AKH, auf Grundlage einer früheren Ausschreibung, erbracht.
Im Zuge der Angebotseröffnung wurde das Angebot der Antragstellerin als an vierter Stelle liegend verlesen. Das Angebot des zunächst an erster Stelle liegenden Bieters wurde in der Folge ausgeschieden. Damit ist die Antragstellerin nunmehr an dritter Stelle gereiht.
Die für das Nachprüfungsverfahren maßgeblichen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen lauten wie folgt:
„3.3 Referenzen
Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Anbieters ist eine Referenzliste (Angebotsformular MD BD – SR 75) mit mindestens einer auftragsrelevanten Referenz, das ist die Bewachung von zumindest einem Krankenhaus mit mindestens 1000 Betten, Psychiatrische Abteilung und einer jährlichen Ambulanz-Frequenz (Besuche ohne Stationär-Patienten) von zumindest 350.000 über eine Mindestzeit von 1 Jahr ist beizulegen.
Einer Liste der vom Bieter durchgeführten Aufträge der letzten 5 Jahre im Bereich der Bewachung von Krankenhäusern mit mindestens 1000 Betten, Psychiatrischer Abteilung und einer und jährlichen Ambulanz Frequenz (Besuche ohne Stationär-Patienten) von mindestens 350.000.
Pro Auftrag muss ein Referenznachweis (siehe Formular MD-BD SR75, Beilage 13.08.2, 13.08.3) Punkt ausgefüllt werden.
Voraussetzung für die Bewertung des Angebotes – Eignungskriterium – ist der Nachweis von zumindest einer auftragsrelevanten Referenz wie oben angeführt.
3.4 Qualität
Voraussetzung für die Bewertung des Angebotes - Eignungskriterium – ist der Nachweis von einer gültigen ISO 9001 – Zertifizierung.
3.5 ÖSZ – Zertifikat
Voraussetzung für die Bewertung des Angebotes - Eignungskriterium – ist der Nachweis einer gültigen ÖZS – Zertifizierung (Österreichische Zertifizierungsstelle Sicherheit) oder gleichwertige Nachweise.
5 PERSONAL
Der Auftrag ist prinzipiell mit Eigenpersonal durchzuführen. Die Auftragsweitergabe an Subunternehmer und Arbeitskräfteüberlasser sind nur zu 30 Prozent zulässig, d.h. eventuell zu Urlaubsspitzenzeiten als Vertretungskräfte.
Bei Angebotslegung hat der Anbieter eine detaillierte Darstellung über die geplante Durchführung vorzulegen (insbesondere Ausbildungsplan, Mitarbeiterführung, Mitarbeiterkontrolle, Schulungssystem).
Der Bieter hat bei der Angebotslegung nachzuweisen, dass er bereits über das einschlägig fachlich ausgebildete und betrieblich eingeschulte Personal für die Bewachung verfügt. Der Bieter hat für alle jene Personen, die er für den jeweiligen Leistungsteil einsetzten will einen Lebenslauf mit Lichtbild, sowie eine Kopie eines Dienstvertrages, der zumindest mit Leistungsbeginn 1. Jänner 2010 beginnt, dem Angebot beizulegen (Mitarbeiterpool). Ebenfalls beizulegen sind die Ausbildungs- und Erfahrungsnachweise des beabsichtigten Einsatzpersonals (siehe Punkt Qualifikation)
Bei Nichteignung des eingesetzten Personals ist nach Aufforderung des AGs Ersatz zu stellen.
5.1 Anzahl Personal
Einzurichten sind dzt. 7 24-Stunden-Dienste mit zwei 12 Stunden-Schichten von 6:00 bis 18:00 Uhr – Tagesdienst und von 18:00 bis 6:00 Uhr – Nachtdienst.
Bei der Durchführung der Bewachung ist die vom AG jeweils angeforderte Personalanzahl unbedingt zu gewährleisten.
5.1 Ersatzpersonal
Vom AN ist bei Abwesenheit des Personals (Urlaub, Krankheit, etc.) auf jeden Fall sofort, bei Nichteignung des eingesetzten Personals auf Aufforderung durch den AG, ein mit den gestellten Aufgaben vertrautes, geeignetes Personal zu stellen.
Der AN verpflichtet sich ein Pool an geeignetem Ersatzpersonal aufzubauen, indem er mögliches Ersatzpersonal laufend in die örtlichen Gegebenheiten und sonstigen Rahmenbedingungen im AKH einschult.
5.5 Ausbildung
Der AN hat sicherzustellen, dass nur Personal, dass gemäß der Richtlinie „Basis-Fachausbildung für das Bewachungsgewerbe" des ÖZS (Österreichische Zertifizierungsstelle Sicherheitstechnik) oder gleichwertig eingeschult und geprüft ist zum Einsatz kommen.
Der AN ist berechtigt sich vor Dienstantritt von neuem Personal die erfolgreich abgelegte Prüfung nachweisen zu lassen.
Kann der Nachweis nicht erbracht werden, ist der AG berechtigt das Personal umgehend zurückzuweisen und falls der AN nicht umgehend qualifiziertes Ersatzpersonal zur Verfügung stellt, Ersatzvornahmen auf Rechnung des AN durchzuführen.
5.5 Einschulung
Um einen gleich bleibenden Qualitäts- und Wissensstand des eingeschulten Wachpersonals zu gewährleisten, hat der Bieter bei Anbotslegung nachzuweisen, dass er bereits über das einschlägig fachlich ausgebildete und in einem Krankenhausbetrieb eingeschulte Personal verfügt.
Bei personellen Umbesetzungen hat der AN folgendermaßen vorzugehen:
-Schriftliche Bekanntgabe der geplanten personellen Umbesetzungen im Voraus -Nachweis der erfolgreich abgelegten Prüfung gemäß der Richtlinie „Basis-Fachausbildung für das Bewachungsgewerbe" des ÖZS oder gleichwertig -Nachweis von zumindest 3 Monaten Bewachungstätigkeit in einem Krankenhaus, davon zumindest 1 Monat Bewachungstätigkeit und Ortskenntnissen im AKH in den letzen 5 Jahren.
Der AG ist nicht verpflichtet, Kosten für die notwendig werdende Einschulung bei personellen Um- oder Nachbesetzungen zu übernehmen (die Kosten für die Einschulung für personelle Umbesetzungen sind vom Anbotsleger in die Pauschalpreise/Einheitspreise einzurechnen).
Kommt es aus Gründen einer überdurchschnittlichen Personalfluktuation beim AG zu einer überdurchschnittlichen Inanspruchnahme der personellen Ressourcen des AGs, ist dieser berechtigt, die dadurch anfallenden Kosten dem AN weiter zu verrechnen.
Der AG behält sich das Recht vor, während des Auftrages vom AN Ausbildungs- und Schulungsmaßnahmen zu verlangen, die sich aus neuen Betriebgegebenheiten über den bisherigen Leistungsgegenstand hinaus ergeben. Der AN ist verpflichtet, diese Ausbildung und Mehrleistungen zu erbringen, sofern sie im Rahmen der gewerblichen Tätigkeit dem AN zugemutet werden können.
6.3 Einsatzdisposition
Personalaufwand und Einsatzdisposition erfolgt auf Grund des jeweils aktuellen Sicherheitskonzeptes.
Es ist derzeit beabsichtigt, die Innen- und Außenbereiche des AKHs sowie bei Bedarf außen liegende Objekte des AKHs (wie z.B. Medizinisches Dokumentationszentrum, Personalwohnhäuser, usw.) kontrollieren zu lassen.
Arbeitszeit normale Personenanzahl
Tagdienst von 06.00 Uhr – 18.00 Uhr, Montag bis Sonntag 7 Wachorgane 1)
Nachtdienst von 18.00 Uhr – 6.00 Uhr, Montag bis Sonntag 7 Wachorgane 1)
1) 7 Wachorgane, davon ein Wachgruppenführer."
Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat mit ihrem Angebot eine Referenzbestätigung des Klinikum *** vom 30.11.2009 vorgelegt. Darin wird bestätigt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin seit 2007 „die Bewachung in unserem Krankenhaus fachgerecht und ordnungsgemäß durchführt. Unser Krankenhaus verfügt über eine psychiatrische Abteilung, hat 1350 Betten und eine jährliche Ambulanz – Frequenz (Besuche ohne Stationär- Patienten) von über 400.000 Besuchern". Aus den Vergabeakten ergibt sich, dass diese Referenz von einer Mitarbeiterin der Antragsgegnerin am 23.11.2009 durch telefonische Anfrage überprüft wurde (siehe Aktenvermerk vom 23.11.2009). Weiters findet sich in den Vergabeakten ein Internetausdruck mit „Informationen über das Klinikum *** ", aus dem hervorgeht, dass es sich dabei um das fünftgrößte Krankenhaus Österreichs (Basis: Anzahl Betten) handelt. Damit hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin eine auftragsrelevante Referenz nachgewiesen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin und die an zweiter Stelle gereihte Bieterin haben die in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Nachweise zur ISO9001-Zertifizierung mit dem Angebot vorgelegt. Die Nachweise sind jeweils vom TÜV- Austria ausgestellt worden.
Das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen hat ein Zertifikat vom 13.9.2006, mit Gültigkeitsdauer bis 1.8.2010 vorgelegt, mit dem die Einhaltung der Anforderungen der ÖSZ-Richtlinie BW2 bestätigt wird. Dieses Zertifikat ist vom Österreichischen Verband für Elektrotechnik (OVE) ausgestellt.
Das zweitgereihte Unternehmen hat an Stelle einer ÖZS-Zertifizierung eine gleichwertige Zertifizierung mit der Angebotslegung beigebracht, wonach die Ausbildung ihrer Mitarbeiter nach der Zertifizierung von Zehnacker erfolgt ist. Diesbezüglich hat das zweit gereihte Unternehmen auch eine Zertifizierung der Zehnacker *** GmbH vom 11.12.2008 nachgewiesen. In einem Beiblatt wird ausgeführt, dass ein Zehnacker Zertifikat - Ausbildungsnachweis gleichwertig ist ein ÖZS-Zertifikat – Ausbildungsnachweis. Danach wird eine nach Zehnacker zertifizierte ISO 9001 Ausbildung für Wachorgane im Sicherheitsgewerbe nach den Ausbildungsrichtlinien der CoESS und der UNI-Europa durchgeführt. Damit hat das zweitgereihte Unternehmen nachgewiesen, dass die Ausbildung seiner Mitarbeiter der Ausbildungsrichtlinie entspricht, der auch der ÖZS-Zertifizierung zugrunde liegt.
Sowohl die präsumtive Zuschlagsempfängerin als auch das an zweiter Stelle gereihte Unternehmen haben mit ihren Angeboten umfangreiche Personallisten samt Unterlagen vorgelegt. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin führt in ihrem Angebot eine vollständige Liste über 36 bei ihr angestellte Personen im Bewachungsbereich. Die Unterlagen enthalten die Lebensläufe mit Lichtbild sowie Kopien der Dienstverträge und der Ausbildungs- und Erfahrungsnachweise.
Ebenso hat das an zweiter Stelle gereihte Unternehmen ein umfangreiches Konvolut mit den Daten seiner Mitarbeiter vorgelegt. Pro Mitarbeiter wird der Lebenslauf, Ausbildungszertifikat und Dienstverträge für insgesamt 34 im aufrechten Dienstverhältnis zur zweitgereihten Bieterin stehende Mitarbeiter vorgelegt.
Sowohl die präsumtive Zuschlagsempfängerin als auch die zweit gereihte Bieterin haben in ihren Angeboten auch dargestellt, wie neu einzusetzendes Personal eingeschult werden soll.
Damit haben diese beiden Bieter eindeutig nachgewiesen, dass sie im Zeitpunkt der Angebotsöffnung ausreichend über einschlägig fachlich ausgebildetes und eingeschultes Personal verfügen.
Aus der Niederschrift zur Angebotsprüfung vom 2.12.2009 ergibt sich, dass das nach den Ergebnissen der Angebotsöffnung preislich an erster Stelle liegende Unternehmen ausgeschieden worden ist. Diese Ausscheidungsentscheidung ist nicht angefochten worden. Hinsichtlich der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sowie der zweitgereihten Bieterin, aber auch der Antragstellerin wird sodann in der Niederschrift festgehalten, dass diese drei Bieter die Eignungsprüfung „bestanden haben." Festgehalten wird in der Niederschrift, dass alle drei Bieter sowohl über die erforderliche ISO Zertifizierung als auch die ÖZS Zertifizierung bzw. die zweitgereihte Bieterin über eine gleichwertige Zertifizierung verfügen. Hinsichtlich des vorgesehenen Personals wird bei allen drei Bietern festgehalten, dass sie über das einschlägig fachlich ausgebildete und in einem Krankenhausbetrieb eingeschulte Personal ausreichend verfügen. Zur Referenz Klinikum *** der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wird ausdrücklich festgehalten, dass diese Referenz die geforderten Kriterien erfüllt und eine Überprüfung ergeben hat, dass alle Angaben be-stätigt wurden und diese Bieterin „alle Aufgaben zur vollsten Zufriedenheit erfüllt" habe.
Das Nachprüfungsverfahren hat nicht ergeben, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin beim Referenzprojekt Klinikum *** während des Nachtdienstes – wie von der Antragstellerin behauptet – nur je einen Mitarbeiter einsetzt.
Das Klinikum *** besteht aus verschiedenen Objekten, wird jedoch als ein Krankenhaus geführt. Drei Standorte liegen in ***, deren räumliche Entfernung voneinander ist etwa so groß wie jene der Objekte im AKH. Der Standort *** ist vom Standort *** etwa 20 Minuten Fahrzeit entfernt. Sowohl die Standorte *** als auch *** bilden eine Einheit, die zentral verwaltet wird und insgesamt jedenfalls mehr als 1300 Betten aufweist (Vorbringen der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung).
Die Zuschlagsentscheidung ist der Antragstellerin am 11.12.2009 zugegangen, der Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens ist am 16.12.2009 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 Z 6 WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt. Die Verständigung der Antragsgegnerin von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens ist ebenso nachgewiesen, wie die Entrichtung der Pauschalgebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich.Die Zuschlagsentscheidung ist der Antragstellerin am 11.12.2009 zugegangen, der Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens ist am 16.12.2009 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 6, WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt. Die Verständigung der Antragsgegnerin von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens ist ebenso nachgewiesen, wie die Entrichtung der Pauschalgebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich.
Diese Feststellungen gründen sich vornehmlich auf den Inhalt der Vergabeakten, dessen Richtigkeit nicht bestritten wurde, sowie auf das Vorbringen der Parteien und die Ergebnisse der mündlichen Verhandlung. Das Verfahren hat ergeben, dass sowohl von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als auch von dem an zweiter Stelle gereihten Unternehmen, die nach den Ausschreibungsunterlagen als Eignungskriterien verlangten ISO 9001 – Zertifizierungen erbracht wurden. Aus den Angeboten ergibt sich, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein ÖZS - Zertifikat mit dem Angebot vorgelegt hat, das an zweiter Stelle gereihte Unternehmen einen gleichwertigen Nachweise in Form einer Zertifizierung von Zehnacker, welche den Ausbildungsrichtlinien der Confideration of European Security Services (CoESS) und der UNI-Europa entspricht. Das Verfahren hat ebenso ergeben, dass die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgelegte Referenz „Klinikum *** " den Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen gerecht wird und damit ein entsprechender Referenznachweis erbracht wurde. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin ist aus den Angeboten der erst- und zweigereihten Bieterin eindeutig festzustellen, dass diese beiden Unternehmen bereits mit dem Angebot entsprechend Punkt 5 der Ausschreibungsunterlagen eine detaillierte und ausreichend dokumentierte Aufstellung des einzusetzenden Personals vorgelegt haben, aus der sich ergibt, dass beide Unternehmen über einschlägig fachlich ausgebildetes und betrieblich eingeschultes Personal für die Bewachung bereits mit der Angebotslegung verfügt haben (Punkt 5, dritter Absatz des Langleistungsverzeichnisses). Bei der Feststellung des Personaleinsatzes, bei der Bewachung des „Klinikums *** " ist der Senat den durchaus glaubwürdigen Ausführungen sowohl der Antragsgegnerin als auch der Teilnahmeberechtigten gefolgt.
Auch der von der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 15.1.2010 angeregte Vergleich der Personallisten des von der Antragstellerin nominierten Personals, mit jenem der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sowie der zweitgereihten Bieterin hat keinen Hinweis darauf ergeben, dass sich die beiden zuletzt genannten Bieter zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit auf Personal der Antragstellerin berufen hätten.
Soweit die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 15.1.2010 die Vernehmung ihres Vorstandes sowie von drei Zeugen beantragt hat, vor allem zur Frage des von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin geführten Referenzprojektes, hat sich eine Notwendigkeit zur Durchführung dieser Beweise nicht ergeben, wie im Rahmen der rechtlichen Beurteilung auszuführen sein wird.
In seiner rechtlichen Beurteilung hat der Senat erwogen:
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006. Die Vergabe der gegenständlichen Bewachungsleistungen wurden als Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 6 BVergG 2006 ordnungsgemäß europaweit bekannt gemacht. Es handelt sich um die Vergabe eines Auftrages im Oberschwellenbereich, wobei einziges Zuschlagskriterium der „niedrigste Preis" ist. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Die Vergabe der gegenständlichen Bewachungsleistungen wurden als Dienstleistungsauftrag im Sinne des Paragraph 6, BVergG 2006 ordnungsgemäß europaweit bekannt gemacht. Es handelt sich um die Vergabe eines Auftrages im Oberschwellenbereich, wobei einziges Zuschlagskriterium der „niedrigste Preis" ist. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.
Die Antragstellerin hat in ihrem einleitenden Schriftsatz die behaupteten Rechtswidrigkeiten wie auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 rechtzeitig nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006. Die Entrichtung der nach § 18 WVRG 2007 geforderten Gebühren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 WVRG 2007, wie bereits anlässlich der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.Die Antragstellerin hat in ihrem einleitenden Schriftsatz die behaupteten Rechtswidrigkeiten wie auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 rechtzeitig nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006. Die Entrichtung der nach Paragraph 18, WVRG 2007 geforderten Gebühren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz eins, WVRG 2007, wie bereits anlässlich der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.
Die angefochtene Zuschlagsentscheidung ist der Antragstellerin am 11.12.2009 zugekommen. Ihr am 16.12.2009, in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangter Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 1 Z 6 WVRG 2007.Die angefochtene Zuschlagsentscheidung ist der Antragstellerin am 11.12.2009 zugekommen. Ihr am 16.12.2009, in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangter Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 6, WVRG 2007.
Der Antrag ist jedoch im Ergebnis nicht berechtigt.
Zunächst war – nicht zuletzt aufgrund der Einwendungen der Antragsgegnerin – zu prüfen, ob der Antragstellerin im Hinblick auf die Reihung ihres Angebotes überhaupt eine Antragslegitimation zukommt. Das Nachprüfungsverfahren hat dazu eindeutig ergeben, dass bezüglich der an zweiter Stelle gereihten Bieterin, die von der Antragstellerin behaupteten Ausscheidungsgründe nicht vorliegen. Die zweitgereihte Bieterin hat sowohl die ISO Zertifizierung also auch eine der ÖZS-Zertifizierung gleichwertige Zertifizierung nachgewiesen. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin hat das Nachprüfungsverfahren auch ergeben, dass die zweitgereihte Bieterin zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe, über das in der Ausschreibung geforderte Personal sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht verfügt hat. Gründe, die eine Ausscheidung des Angebotes des an zweiter Stelle gereihten Bieters rechtfertigen könnten, liegen damit nicht vor, weshalb jedoch die Antragstellerin mit ihrem Angebot weiterhin an dritter Stelle zu liegen kommt.
Nach § 20 Abs. 1 WVRG 2007 kann nur jener Unternehmer oder jene Unternehmerin die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung, vorliegend der Zuschlagsentscheidung, begehren, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Da im Hinblick auf das einzige Zuschlagskriterium des niedrigsten Preises vor der Antragstellerin zwei weitere Angebote gereiht sind, hätte sie selbst bei Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung keine Chance, den Zuschlag selbst zu erhalten. Es kann ihr somit im gegenständlichen Verfahren auch ein Schaden nicht entstehen. Voraussetzung für eine wirksame Anfechtung ist jedoch, dass die Bewerbung eines Bieters für die Zuschlagserteilung geeignet gewesen wäre, und ihm durch Nichtberücksichtigung seines Angebotes ein Schaden entstehen könnte oder entstanden ist. Ist dieser Umstand nicht gegeben, ist die Antragslegitimation zu verneinen und der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen (vgl. VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050; zuletzt VKS – 9025/07 uva). Da nach den Ergebnissen des Nachprüfungsverfahrens jedenfalls davon auszugehen ist, dass das an zweiter Stelle gereihte Angebot nicht auszuscheiden gewesen wäre, fehlt es der an dritter Stelle gereihten Antragstellerin an der erforderlichen Antragslegitimation.Nach Paragraph 20, Absatz eins, WVRG 2007 kann nur jener Unternehmer oder jene Unternehmerin die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung, vorliegend der Zuschlagsentscheidung, begehren, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Da im Hinblick auf das einzige Zuschlagskriterium des niedrigsten Preises vor der Antragstellerin zwei weitere Angebote gereiht sind, hätte sie selbst bei Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung keine Chance, den Zuschlag selbst zu erhalten. Es kann ihr somit im gegenständlichen Verfahren auch ein Schaden nicht entstehen. Voraussetzung für eine wirksame Anfechtung ist jedoch, dass die Bewerbung eines Bieters für die Zuschlagserteilung geeignet gewesen wäre, und ihm durch Nichtberücksichtigung seines Angebotes ein Schaden entstehen könnte oder entstanden ist. Ist dieser Umstand nicht gegeben, ist die Antragslegitimation zu verneinen und der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen vergleiche VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050; zuletzt VKS – 9025/07 uva). Da nach den Ergebnissen des Nachprüfungsverfahrens jedenfalls davon auszugehen ist, dass das an zweiter Stelle gereihte Angebot nicht auszuscheiden gewesen wäre, fehlt es der an dritter Stelle gereihten Antragstellerin an der erforderlichen Antragslegitimation.
Unabhängig von diesem Ergebnis wäre aber auch bei Annahme der Antragslegitimation der Antragstellerin für sie nichts gewonnen, da die angefochtene Zuschlagsentscheidung nicht mit einem zur Nichtigerklärung führenden Mangel behaftet ist. Wie das Verfahren ergeben hat, hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin sowohl ein geeignetes Referenzprojekt namhaft gemacht, als auch die geforderten Eignungskriterien (ISO Zertifizierung, ÖZS Zertifizierung) nachgewiesen sowie mit dem Angebot ausreichend qualifiziertes Personal, über das sie im Zeitpunkt der Angebotsöffnung auch tatsächlich verfügt hat, nachgewiesen. Aus all diesen Gründen war daher der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 11.12.2009 als unbegründet abzuweisen.
Mit der Abweisung dieses Antrages ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die einstweilige Verfügung vom 22.12.2009 mit sofortiger Wirkung gemäß § 31 Z 6 WVRG 2007 aufzuheben war.Mit der Abweisung dieses Antrages ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die einstweilige Verfügung vom 22.12.2009 mit sofortiger Wirkung gemäß Paragraph 31, Ziffer 6, WVRG 2007 aufzuheben war.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 19 Abs. 1 und 3 WVRG 2007; die in Abs. 1 genannten Voraussetzungen liegen nicht vor.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins und 3 WVRG 2007; die in Absatz eins, genannten Voraussetzungen liegen nicht vor.
Schlagworte
Dienstleistungsauftrag; Oberschwellenbereich; Offenes Verfahren; Billigstbieterprinzip; Referenzen; Antragslegitimation; Reihung an dritter Stelle;Zuletzt aktualisiert am
11.06.2010
