Norm
BVergG 2006 §2 Z16 lita sublitddText
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 2, Mag. Viktoria Mugli-Maschek sowie Dr. Martin Janda als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Hagen Pleile als Mitglied der Auftragnehmerseite, im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs. 2 Z 2 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I Nr. 17/2006, in der Fassung BGBl I Nr. 86/2007 (BVergG), betreffend die Auftragsvergabe "GU Ausbau Fertigstellung Skylink" des Auftraggebers Flughafen Wien AG, Postfach 1, A-1300 Wien Flughafen, vertreten durch X***, über den Antrag der A***, vertreten durch Y***, vom 30. November 2009, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 2, Mag. Viktoria Mugli-Maschek sowie Dr. Martin Janda als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Hagen Pleile als Mitglied der Auftragnehmerseite, im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2007, (BVergG), betreffend die Auftragsvergabe "GU Ausbau Fertigstellung Skylink" des Auftraggebers Flughafen Wien AG, Postfach 1, A-1300 Wien Flughafen, vertreten durch X***, über den Antrag der A***, vertreten durch Y***, vom 30. November 2009, wie folgt entschieden:
Spruch
Begründung
Die Veröffentlichung der Bekanntmachung zur Auftragsvergabe "GU Ausbau Fertigstellung Skylink", in einem Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb des Auftraggebers Flughafen Wien AG, Postfach 1, A- 1300 Wien Flughafen, erfolgte national am 23.11.2009 im Lieferanzeiger zur Wiener Zeitung unter L-465301-9b19 und europaweit am 25.11.2009 im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaften unter 2009/S 227-326473. In der Bekanntmachung sind als Vertragslaufzeit 15 Monate ab Auftragsvergabe vorgesehen. Der Zuschlag soll dem wirtschaftlich günstigsten Angebot im Bezug auf die, in den Verdingungs- /Ausschreibungsunterlagen, in der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung aufgeführten Kriterien erteilt werden. Zur Vergabe gelangt ein Los eines Bauauftrages mit einem geschätzten Auftragswert von Euro 90 Mio exkl. Ust; der geschätzte Auftragswert des gesamten Bauprojektes beläuft sich auf Euro 657 Mio exkl. Ust. Unter Punkt IV.3.2) der Ausschreibungsbekanntmachung werden der Schlusstermin für die Anforderung von oder die Einsicht in die Unterlagen, mit 4.12.2009 und - nach Berichtigung durch den Auftraggeber vom 2.12.2009, europaweit am 5.12.2009 im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaften unter 2009/S 235-335485 kundgemacht - der Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge mit 14.12.2009, 10.00 Uhr, festgelegt.Die Veröffentlichung der Bekanntmachung zur Auftragsvergabe "GU Ausbau Fertigstellung Skylink", in einem Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb des Auftraggebers Flughafen Wien AG, Postfach 1, A- 1300 Wien Flughafen, erfolgte national am 23.11.2009 im Lieferanzeiger zur Wiener Zeitung unter L-465301-9b19 und europaweit am 25.11.2009 im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaften unter 2009/S 227-326473. In der Bekanntmachung sind als Vertragslaufzeit 15 Monate ab Auftragsvergabe vorgesehen. Der Zuschlag soll dem wirtschaftlich günstigsten Angebot im Bezug auf die, in den Verdingungs- /Ausschreibungsunterlagen, in der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung aufgeführten Kriterien erteilt werden. Zur Vergabe gelangt ein Los eines Bauauftrages mit einem geschätzten Auftragswert von Euro 90 Mio exkl. Ust; der geschätzte Auftragswert des gesamten Bauprojektes beläuft sich auf Euro 657 Mio exkl. Ust. Unter Punkt römisch vier.3.2) der Ausschreibungsbekanntmachung werden der Schlusstermin für die Anforderung von oder die Einsicht in die Unterlagen, mit 4.12.2009 und - nach Berichtigung durch den Auftraggeber vom 2.12.2009, europaweit am 5.12.2009 im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaften unter 2009/S 235-335485 kundgemacht - der Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge mit 14.12.2009, 10.00 Uhr, festgelegt.
In der Ausschreibungsunterlage "Teilnahmebedingungen zum Verhandlungsverfahren mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb der Flughafen Wien AG, `GU Ausbau Fertigstellung Skylink`", Stand "Vberichtigt 2.12.2009" wird, soweit für die verfahrensgegenständliche Entscheidung von Bedeutung, in den Kapiteln 1. Verfahrensbestimmungen, 2. Eignungskriterien, 3. Termin- und Einreichform und 4. Auswahlverfahren auszugsweise wie folgt festgelegt:
"1.4.2. Verfahrensablauf
...
Die 5 (fünf) bestgereihten Bewerber werden zur Angebotslegung eingeladen.
...
1.6. Bewerbergemeinschaften
Die Bildung von Bewerbergemeinschaften ist im gegenständlichen Vergabeverfahren zulässig. Für jedes Unternehmen ist nur eine Bewerbung, gleich ob im eigenen Namen oder als Mitglied einer (einzigen) Bewerbergemeinschaft zulässig.
Die Teilnahme eines Unternehmers als Subunternehmer an einer oder mehreren Bewerbergemeinschaften ist zulässig, auch wenn er gleichzeitig Bewerber oder Mitglied einer (einzigen) anderen Bewerbergemeinschaft ist.
Wird eine Bewerbergemeinschaft gebildet, so gilt Folgendes:
Die Bewerbergemeinschaft hat die genaue Zusammensetzung bekannt zu geben sowie ein Mitglied zu benennen, das federführend berechtigt ist, uneingeschränkt für die Gemeinschaft rechtsverbindliche Erklärungen abzugeben und als Zustellungsbevollmächtigter für die Gemeinschaft zu fungieren (Formblatt 2).
Alle Mitglieder der Bewerbergemeinschaft sind im Auftragsfall als Arbeitsgemeinschaft zur vertragsgemäßen Erbringung der Leistung und zur Einhaltung der sonstigen Verpflichtungen aus dem Auftrag solidarisch verpflichtet.
Bewerbergemeinschaften müssen unverändert in die Bietergemeinschaften übergehen.
Der nachträgliche Zusammenschluss (nach Abgabe der Teilnahmeanträgen von Bewerbern oder Bewerbergemeinschaften zu einer neuen Bewerber oder Bietergemeinschaft ist ausgeschlossen.
Konzernverbundene Unternehmen (d.s. Unternehmen, die horizontal oder vertikal miteinander verbundene Unternehmen i.S. des § 2 Z 39 BVergG 2006 darstellen) - gleichgültig über wie viel organisatorische Zwischenebenen - dürfen sich nur im Rahmen einer gemeinsamen Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren beteiligen. Solche Unternehmen gelten im Rahmen einer Bietergemeinschaft als ein Unternehmen.Konzernverbundene Unternehmen (d.s. Unternehmen, die horizontal oder vertikal miteinander verbundene Unternehmen i.S. des Paragraph 2, Ziffer 39, BVergG 2006 darstellen) - gleichgültig über wie viel organisatorische Zwischenebenen - dürfen sich nur im Rahmen einer gemeinsamen Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren beteiligen. Solche Unternehmen gelten im Rahmen einer Bietergemeinschaft als ein Unternehmen.
...
1.13. Beschränkung der Haftung für Schadenersatz
Der Auftraggeber und die vergebende Stelle haften im Rahmen des Vergabeverfahrens ausschließlich im Falle nachgewiesener grober Fahrlässigkeit oder Vorsatzes für Schadenersatz.
...
2.3.1. Bilanzen
Vorlage von Bilanzen oder Bilanzauszügen der letzten drei Geschäftsjahre, in dem Umfang in dem ihre Offenlegung im Herkunftsland des Unternehmers gesetzlich vorgeschrieben ist. Sofern eine attestierte Bilanz für das Jahr 2008 noch nicht vorliegt, für die drei vorangegangenen Jahre.
...
2.3.3. Unternehmensbeteiligungen und Eigentümerstrukturen Angaben über Unternehmensbeteiligungen und Eigentümerstrukturen (Organigramm), aus denen insbesondere alle verbundenen Unternehmen hervorgehen. Angaben über in den letzten drei Geschäftsjahren stattgefundenen Eigentümerwechsel und Veränderungen der Eigentümerstruktur sofern eine Änderung der Struktur mehr als 25% der Geschäftsanteile betroffen hat.
2.3.4. Umsatz
Erklärung über den Umsatz der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre (oder für einen kürzeren Zeitraum, falls das Unternehmen noch nicht so lange besteht). Mindestens ist jedoch ein Umsatz von 200 Mio. Euro für das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr und 500 Mio. Euro insgesamt über die letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre nachzuweisen. Der Nachweis erfolgt über die vorzulegenden Bilanzen. Sollten die Umsätze des Bewerbers im Sitzstaat nicht veröffentlichungspflichtig sein, hat er eine verbindliche Erklärung eines Wirtschaftsprüfers / Steuerberaters über die Umsätze der letzten drei Geschäftsjahre vorzulegen. Im Falle von Bewerbergemeinschaften haben die Unternehmen der Gemeinschaft gemeinsam den oben angeführten Umsatz zu erbringen.
2.4. Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit
Der Bewerber muss für die Erbringung der Leistung die technische Leistungsfähigkeit besitzen. Dies ist nachzuweisen mittels zweier Referenzen über in den letzten fünf Jahren ordnungsgemäß abgeschlossene vergleichbare Leistungen (näheres zum Mindestinhalt der Referenzen vgl unter Kapitel 4)Der Bewerber muss für die Erbringung der Leistung die technische Leistungsfähigkeit besitzen. Dies ist nachzuweisen mittels zweier Referenzen über in den letzten fünf Jahren ordnungsgemäß abgeschlossene vergleichbare Leistungen (näheres zum Mindestinhalt der Referenzen vergleiche unter Kapitel 4)
...
3.3. Termin und Ort für die Einreichung der Teilnahmeanträge
a) Tag: 9. Dezember 2009 14.Dezember 2009
b) Zeit: 10.00 Uhr (Einlangen!)
4.1. Anforderungen und Bewertung von Referenzen
Alle Bewerber sind eingeladen, im Rahmen des Teilnahmeverfahrens Referenzaufträge anzugeben. Dafür sind ausschließlich die angeschlossenen Formblätter zu verwenden.
4.1.1. Voraussetzungen für die Vergabe von 10 Basispunkten
Als vergleichbare Referenz gilt die Erbringung von Leistungen auf dem Gebiet des Innenausbaus (Kostenbereich 4 iS der ÖNORM B1801-1) von Bauwerken, sowohl bei Neubauten als auch bei Umbauten, die jedenfalls folgende Aufgabenbereiche umfasst haben:
4.1.2. Vergabe von Zusatzpunkten vergleichbar hoher TGA Anteil Wurde eine Referenz gem 4.1.1. in einem Gebäude mit hohem Gebäudetechnikanteil (zB Krankenhaus, Hochschule, Bahnhof udgl) mit einem Anteil des KB 3 Bauwerk Technik iS der ÖNORM B1801-1 von mehr als 35% der Bauwerkskosten (KB 2 bis 4) erbracht, erhält der Bewerber für diese Referenz 2 Zusatzpunkte.
4.1.3. Vergabe von Zusatzpunkten Verkehrsendeinrichtung Wurde eine Referenz gem 4.1.1. in einem Gebäude, das eine Verkehrsendeinrichtung iS des § 172 BVergG darstellt, erbracht, erhält der Bewerber für diese Referenz 3 Zusatzpunkte. Diese Zusatzpunkte können mit jenen gemäß 4.1.2. kumuliert werden, erfüllt eine Referenz also beide Bedingungen, erhält sie 5 (2 plus 3) Zusatzpunkte.4.1.3. Vergabe von Zusatzpunkten Verkehrsendeinrichtung Wurde eine Referenz gem 4.1.1. in einem Gebäude, das eine Verkehrsendeinrichtung iS des Paragraph 172, BVergG darstellt, erbracht, erhält der Bewerber für diese Referenz 3 Zusatzpunkte. Diese Zusatzpunkte können mit jenen gemäß 4.1.2. kumuliert werden, erfüllt eine Referenz also beide Bedingungen, erhält sie 5 (2 plus 3) Zusatzpunkte.
4.1.4. Vergabe von Zusatzpunkten Flughafen
Wurde eine Referenz gem 4.1.1 auf einem Flughafen erbracht, erhält der Bewerber für diese Referenz 5 Zusatzpunkte.
Maximal können daher mit einer Referenz, die alle in 4.1.1 bis 4.1.4. genannten Voraussetzungen erfüllt, 20 Punkte erzielt werden. Maximal 5 Referenzen je Teilnehmer werden bewertet. Somit kann ein Bewerber im Auswahlverfahren maximal 100 Punkte mit der Vorlage von Referenzen erreichen.
4.2.Vergabe von Punkten für die Qualifikation des Leitungspersonals Gleichzeitig mit dem Teilnahmeantrag hat der Bewerber jene Personen zu benennen, die er im Auftragsfall als Bauleiter bzw als Stellvertreter des Bauleiters einzusetzen gedenkt. Grundsätzlich ist der Bieter verpflichtet, diese Personen im Auftragsfall auch tatsächlich einzusetzen. Dies wird im Leistungsvertrag entsprechend festgehalten werden. Die Regeln für einen Austausch des Leitungspersonals richten sich ebenfalls nach den Bestimmungen des Leistungsvertrages.
Für Zwecke des Auswahlverfahrens hat der Bewerber nachzuweisen, dass ihm die betreffenden Personen im Auftragsfall tatsächlich zur Verfügung stehen. Zum Nachweis der besonderen Erfahrung der benannten Leitungspersonen kann je Leitungsperson ein Referenzprojekt genannt werden. Punkte nach den folgenden Bestimmungen können jeweils nur für einen Bauleiter und einen Stellvertreter für jeweils nur ein Projekt erzielt werden. Werden als Bauleiter bzw als dessen Stellvertreter Personen benannt, die bereits in der Funktion Bauleiter bzw Bauleiterstellvertreter ein Projekt umgesetzt haben, das den Anforderungen von Punkt 4.1.1 entspricht, erhält der Bewerber jeweils 10 Punkte für jede derartige Person. Waren die benannten Personen in jenem Projekt, das als Referenz benannt wurde, mehr als die Hälfte der Umsetzungszeit in einer Funktion als Bauleiter oder Stellvertreter tätig, erhält der Bewerber jeweils 5 weitere Punkte für jede derartige Person. Haben die beiden benannten Personen in jenem Projekt, das als Referenz benannt wurde, als Bauleiter bzw Stellvertreter zusammen gewirkt, erhält der Bewerber 5 weitere Punkte.
Insgesamt kann ein Bewerber in diesem Kriterium also maximal 35 Punkte erhalten.
4.3. Vergabe von Punkten ISO Zertifizierung
Weist der Bewerber (im Falle von Bewerbergemeinschaften jedes Mitglied der Bewerbergemeinschaft, nicht jedoch Subunternehmer oder sonstige Dritte) nach, dass er/sie über eine aufrechte Zertifizierung gemäß EN ISO 9001 verfügt, erhält der Bewerber 5 Punkte.
Somit sind im Auswahlverfahren maximal 140 Punkte erreichbar."
Einen weiteren Teil der Ausschreibungsunterlage bilden die Formblätter 1 bis 8 im Anhang zu den Teilnahmebedingungen. Sie lauten wie folgt:
"
Formblatt 7
Referenz
Auswahlverfahren
Projektreferenz Generalunternehmer
Projektbezeichnung:...................................
......................................................
Auftraggeber/-ort
(Name,
Anschrift Telefon,
Ansprechperson).......................................
......................................................
Wert der Leistung:....................................
Kosten Kostenbereich 4 gern.
ÖNorm B 1801 -1:......................................
Inbetriebnahme Projekt:...............................
Haustechnikanteil größer 35% ja nein
Verkehrsendeinrichtung ja nein
Flughafen ja nein
Auftragsart,
Leistungsumfang
(Alleinbeauftragung,ARGE,
Subunternehmer).......................................
Im Falle ARGE unter Angabe ARGE
Anteil
Auftragsinhalt und Art der
Ausführung:...........................................
Fertigstellungsrad:...................................
Angabe, ob die Leistung fach-.........................
gerecht und ordnungsgemäß
ausgeführt
wurde.................................................
..................
......................................................
Unterschrift Referenzgeber
Seite 1 von 1 GU Ausbau Fertigstellung Skylink
Formblatt 8
Leitungspersonal
Auswahlverfahren
Projektreferenz Bauleiter
Name der
Leitungsperson:.......................................
......................................................
Projektbezeichnung:...................................
......................................................
......................................................
.............
Auftraggeber/-ort
(Name, Anschrift
Telefon,
Ansprechperson).......................................
......................................................
......................................................
......................................................
Wert der
Leistung:.............................................
......................................................
Kosten Kostenbereich 4 gern.
ÖNorm B 1801 -
1:....................................................
......................................................
Inbetriebnahme
Projekt:..............................................
......................................................
Funktion im
Projekt:..............................................
.....................
Mehr als 50% der Bauzeit in der
Leistungsfunktion tätig ja nein
Gemeinsam mit 2. benannter
Person als Leitungsteam tätig ja nein
Angabe, dass die Leistung fach-
......................................................
..........
gerecht und ordnungsgemäß
ausgeführt
wurde.................................................
......................................................
......................................................
Unterschrift Referenzgeber
Seite 1 von 1 GU Ausbau Fertigsteilung Skilink"
Mit Schriftsatz vom 30.11.2009 beantragte die A***, vertreten durch Y*** (idF Antragstellerin), die Nichtigerklärung der "Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages) im Vergabeverfahren `GU Ausbau Fertigstellung Skylink`" sowie eventualiter die Nichtigerklärung von " - Punkt IV.3.2) der Bekanntmachungen im Supplement S des Amtsblattes der Europäischen Union und Lieferanzeiger der Wiener Zeitung und Punkt 3.3 der Teilnahmeunterlagen,Mit Schriftsatz vom 30.11.2009 beantragte die A***, vertreten durch Y*** in der Fassung Antragstellerin), die Nichtigerklärung der "Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages) im Vergabeverfahren `GU Ausbau Fertigstellung Skylink`" sowie eventualiter die Nichtigerklärung von " - Punkt römisch vier.3.2) der Bekanntmachungen im Supplement S des Amtsblattes der Europäischen Union und Lieferanzeiger der Wiener Zeitung und Punkt 3.3 der Teilnahmeunterlagen,
Weiters wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und der Ersatz der Pauschalgebühren sowohl im Nachprüfungsverfahren als auch im Verfahren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung begehrt.
Dem gleichzeitig gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 9.12.2009, GZ N/0117-BVA/02/2009-EV8, insoweit stattgegeben, als die Teilnahmeantragsfrist im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis 11.1.2010, ausgesetzt wurde und dem Auftraggeber untersagt wurde, bis zum genannten Datum, die eingelangten Teilnahmeanträge zu öffnen.
Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 11.1.2010, GZ N/0117-BVA/02/2009- EV16 wurde die einstweilige Verfügung vom 9.12.2009, GZ N/0117-BVA/02/2009- EV8 von Amts wegen bis zum 22.2.2010 erstreckt.
Begründend führte die Antragstellerin in ihren Schriftsätzen vom 30.11.2009 und 15.12.2009 zum Nachprüfungsantrag im Wesentlichen aus, dass die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages) - auch nach Berichtigung bzw. Aufklärung seitens des Auftraggebers - durch zahlreiche Festlegungen gegen das BVergG 2006 verstoße:
Pkt. 1.4.2 letzter Satz der Teilnahmeunterlagen, wonach "die `fünf` bestgereihten Bewerber zur Angebotslegung eingeladen" werden, sei unklar und regle nicht den Fall, dass mehr als fünf Unternehmer an die erste Stelle zu reihen seien.
Die Formulierung "der nachträgliche Zusammenschluss (nach Abgabe der Teilnahmeanträge) von Bewerbern oder Bewerbergemeinschaften zu einer neuen Bewerber- oder Bietergemeinschaft (...) ausgeschlossen" in Pkt. 1.6 der Teilnahmeunterlagen widerspreche § 188 Abs 2 BVergG 2006 und beschränke Bewerberkonstellationen. Die weitere Festlegung in Pkt. 1.6 der Teilnahmeunterlagen, dass sich "konzernverbundene Unternehmen (...) nur im Rahmen einer gemeinsamen Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren beteiligen" dürfen und "Solche Unternehmen im Rahmen einer Bietergemeinschaft als ein Unternehmern gelten" greife in die Wahlfreiheit der Unternehmer, wie und in welcher Form sie sich an einem Vergabeverfahren beteiligen wollen (Bietergemeinschaft oder Subunternehmer), ein und sei sachlich nicht gerechtfertigt.Die Formulierung "der nachträgliche Zusammenschluss (nach Abgabe der Teilnahmeanträge) von Bewerbern oder Bewerbergemeinschaften zu einer neuen Bewerber- oder Bietergemeinschaft (...) ausgeschlossen" in Pkt. 1.6 der Teilnahmeunterlagen widerspreche Paragraph 188, Absatz 2, BVergG 2006 und beschränke Bewerberkonstellationen. Die weitere Festlegung in Pkt. 1.6 der Teilnahmeunterlagen, dass sich "konzernverbundene Unternehmen (...) nur im Rahmen einer gemeinsamen Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren beteiligen" dürfen und "Solche Unternehmen im Rahmen einer Bietergemeinschaft als ein Unternehmern gelten" greife in die Wahlfreiheit der Unternehmer, wie und in welcher Form sie sich an einem Vergabeverfahren beteiligen wollen (Bietergemeinschaft oder Subunternehmer), ein und sei sachlich nicht gerechtfertigt.
Der Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit in Pkt. 1.13. der Teilnahmeunterlagen - die Antragsgegnerin hafte "im Rahmen des Vergabeverfahrens ausschließlich im Falle nachgewiesener grober Fahrlässigkeit oder Vorsatzes für Schadenersatz" - widerspreche § 338 Abs 1 BVergG 2006. Der vom Auftraggeber herangezogene § 97 Abs. 2 BVergG gelte nicht für Sektorenauftraggeber. Dies betreffe auch § 99 Abs. 2 BVergG, der gleichfalls keine Parallelregelung im 3. Teil des BVergG habe. Auch das Heranziehen der ÖNORM B 2110 sei nicht einschlägig, denn diese Bestimmung beziehe sich auf die Phase nach Vertragsabschluss und betreffe das Verhältnis Auftraggeber und Auftragnehmer. § 338 Abs. 1 BVergG 2006 hingegen erfasse Verstöße vor Vertragsabschluss und beziehe sich auf die Ansprüche übergangener Bieter.Der Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit in Pkt. 1.13. der Teilnahmeunterlagen - die Antragsgegnerin hafte "im Rahmen des Vergabeverfahrens ausschließlich im Falle nachgewiesener grober Fahrlässigkeit oder Vorsatzes für Schadenersatz" - widerspreche Paragraph 338, Absatz eins, BVergG 2006. Der vom Auftraggeber herangezogene Paragraph 97, Absatz 2, BVergG gelte nicht für Sektorenauftraggeber. Dies betreffe auch Paragraph 99, Absatz 2, BVergG, der gleichfalls keine Parallelregelung im 3. Teil des BVergG habe. Auch das Heranziehen der ÖNORM B 2110 sei nicht einschlägig, denn diese Bestimmung beziehe sich auf die Phase nach Vertragsabschluss und betreffe das Verhältnis Auftraggeber und Auftragnehmer. Paragraph 338, Absatz eins, BVergG 2006 hingegen erfasse Verstöße vor Vertragsabschluss und beziehe sich auf die Ansprüche übergangener Bieter.
Die Festlegungen zur finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit unter Pkt. 2.3.1 seien unklar. Wann Bewerber aufgrund Pkt. 2.3.1 (Bilanzen) bzw. Pkt. 2.3.3 (Unternehmensbeteiligung und Eigentümerstrukturen) nicht zur Angebotsabgabe einzuladen seien, ergebe sich nicht aus den Teilnahmeunterlagen. Das Fehlen einer Definition, wann die Eignungskriterien erfüllt seien und wann Unternehmer vom Vergabeverfahren auszuschließen seien, widerspreche § 228 Abs. 2 BVergG 2006. Auch die Antragstellerin sei durch eine derart unklare Bestimmung beschwert, weil ihr ein (nicht einzuladender) Unternehmer vorgereiht werden könnte und sie damit um die Teilnahme am Vergabeverfahren und damit um die Chance auf den Zuschlag gebracht werde.Die Festlegungen zur finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit unter Pkt. 2.3.1 seien unklar. Wann Bewerber aufgrund Pkt. 2.3.1 (Bilanzen) bzw. Pkt. 2.3.3 (Unternehmensbeteiligung und Eigentümerstrukturen) nicht zur Angebotsabgabe einzuladen seien, ergebe sich nicht aus den Teilnahmeunterlagen. Das Fehlen einer Definition, wann die Eignungskriterien erfüllt seien und wann Unternehmer vom Vergabeverfahren auszuschließen seien, widerspreche Paragraph 228, Absatz 2, BVergG 2006. Auch die Antragstellerin sei durch eine derart unklare Bestimmung beschwert, weil ihr ein (nicht einzuladender) Unternehmer vorgereiht werden könnte und sie damit um die Teilnahme am Vergabeverfahren und damit um die Chance auf den Zuschlag gebracht werde.
Während nach Pkt. 2.3.1 die Vorlage von "Bilanzen oder Bilanzauszügen der letzten drei Geschäftsjahre in dem Umfang, in dem ihre Offenlegung im Herkunftsland des Unternehmens gesetzlich vorgeschrieben ist. Sofern eine attestierte Bilanz für das Jahr 2008 noch nicht vorliegt, für die drei vorangegangenen Jahre" verlange, finde sich in Pkt. 2.3.4 der Hinweis, dass Umsätze des Bewerbers entweder durch eine Bilanz oder, wenn die Umsätze nicht veröffentlichungspflichtig seien, durch eine verbindliche Erklärung eines Wirtschaftsprüfers/ Steuerberaters nachzuweisen seien. Da eine Einschränkung - wie in Pkt. 2.3.4 betreffend die Bilanzvorlage, in Pkt. 2.3.1 - fehle, sei unklar, ob Unternehmer, die nicht zur Bilanzierung verpflichtet seien, aufgrund Pkt. 2.3.1 in diskriminierender und rechtswidriger Weise "Bilanzen" beizubringen hätten.
Es sei unklar, was unter dem Begriff "Umsatz" in Pkt. 2.3.4 der Teilnahmeunterlagen zu verstehen sei. § 231 UGB kenne nur auszuweisende "Umsatzerlöse" (Z1) und "die Veränderung des Bestandes an fertigen und unfertigen Erzeugnissen sowie an noch nicht abrechenbaren Leistungen" (Z2). Werde in Pkt. 2.3.4 nur auf den reinen Umsatzerlös abgestellt, könne keine aussagekräftige Einschätzung des Unternehmens erfolgen, da ein Umsatzerlös, wenn zB ein Bauvorhaben über mehrere Jahre abgewickelt werde, uU erst mit der Übernahme ausgewiesen werde. Diese Festlegung in Punkt 2.3.4 bleibe auch nach Erläuterung durch den Auftraggeber unklar, denn der Begriff "Umsatz" sei vergleichbar zum ebenfalls im BVergG verwendeten Begriff "berufliche Befugnis" und daher vom Auftraggeber zu präzisieren. Auch habe diese Frage Auswirkungen auf die Teilnahmeform interessierter Unternehmer.Es sei unklar, was unter dem Begriff "Umsatz" in Pkt. 2.3.4 der Teilnahmeunterlagen zu verstehen sei. Paragraph 231, UGB kenne nur auszuweisende "Umsatzerlöse" (Z1) und "die Veränderung des Bestandes an fertigen und unfertigen Erzeugnissen sowie an noch nicht abrechenbaren Leistungen" (Z2). Werde in Pkt. 2.3.4 nur auf den reinen Umsatzerlös abgestellt, könne keine aussagekräftige Einschätzung des Unternehmens erfolgen, da ein Umsatzerlös, wenn zB ein Bauvorhaben über mehrere Jahre abgewickelt werde, uU erst mit der Übernahme ausgewiesen werde. Diese Festlegung in Punkt 2.3.4 bleibe auch nach Erläuterung durch den Auftraggeber unklar, denn der Begriff "Umsatz" sei vergleichbar zum ebenfalls im BVergG verwendeten Begriff "berufliche Befugnis" und daher vom Auftraggeber zu präzisieren. Auch habe diese Frage Auswirkungen auf die Teilnahmeform interessierter Unternehmer.
Die gleichfalls in Pkt. 2.3.4 der Teilnahmeunterlagen festgelegten Umsatzgrenzen in Höhe von Euro 200 Mio für das Geschäftsjahr 2008 und in Höhe von Euro 500 Mio für die letzten drei Geschäftsjahre seien keinesfalls iSv § 231 Abs 2 BVergG 2006 gerechtfertigt. Kleine und mittlere Unternehmen seien vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Selbst wenn es interessierten Unternehmen offen stehe, eine Bewerbergemeinschaft zu gründen, führe das aufgrund der - § 188 Abs 2 6.Satz BVergG 2006 widersprechenden - Regelungen in Pkt.1.6 der Teilnahmeunterlagen "der nachträgliche Zusammenschluss (nach Abgabe der Teilnahmeanträge) von Bewerbern oder Bewerbergemeinschaften zu einer neuen Bewerber- oder Bietergemeinschaft (...) ausgeschlossen" nicht zur Rechtskonformität der Ausschreibung. Dass interessierten Unternehmern lediglich eine Arbeitswoche verbleibe, um sich mit künftigen ARGE-Partnern zusammenzuschließen, verletze den Wettbewerbsgrundsatz.Die gleichfalls in Pkt. 2.3.4 der Teilnahmeunterlagen festgelegten Umsatzgrenzen in Höhe von Euro 200 Mio für das Geschäftsjahr 2008 und in Höhe von Euro 500 Mio für die letzten drei Geschäftsjahre seien keinesfalls iSv Paragraph 231, Absatz 2, BVergG 2006 gerechtfertigt. Kleine und mittlere Unternehmen seien vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Selbst wenn es interessierten Unternehmen offen stehe, eine Bewerbergemeinschaft zu gründen, führe das aufgrund der - Paragraph 188, Absatz 2, 6.Satz BVergG 2006 widersprechenden - Regelungen in Pkt.1.6 der Teilnahmeunterlagen "der nachträgliche Zusammenschluss (nach Abgabe der Teilnahmeanträge) von Bewerbern oder Bewerbergemeinschaften zu einer neuen Bewerber- oder Bietergemeinschaft (...) ausgeschlossen" nicht zur Rechtskonformität der Ausschreibung. Dass interessierten Unternehmern lediglich eine Arbeitswoche verbleibe, um sich mit künftigen ARGE-Partnern zusammenzuschließen, verletze den Wettbewerbsgrundsatz.
Der Hinweis des Auftraggebers in Pkt. 2.3.3 hinsichtlich des vorzulegenden Organigramms zum Nachweis der Mindestumsätze, trage nicht zur Klarheit der Regelung bei, denn die Mindestumsätze ergäben sich bereits aus den vorzulegenden Bilanzen und Erklärungen des Steuerberaters/Wirtschaftsprüfers.
Das Organigramm helfe nicht festzustellen, ob ein Ausschlussgrund im Sinne von § 68 BVergG vorliege. Die Angaben über Unternehmensbeteiligungen und Eigentümerstrukturen im Organigramm würden seitens des Auftraggebers auch nicht zum Nachweis der Zuverlässigkeit in Pkt. 2.2, sondern vielmehr zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (vgl. Pkt. 2.3) verlangt. Die Ausschreibung ist auch in diesem Punkt unklar.Das Organigramm helfe nicht festzustellen, ob ein Ausschlussgrund im Sinne von Paragraph 68, BVergG vorliege. Die Angaben über Unternehmensbeteiligungen und Eigentümerstrukturen im Organigramm würden seitens des Auftraggebers auch nicht zum Nachweis der Zuverlässigkeit in Pkt. 2.2, sondern vielmehr zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit vergleiche Pkt. 2.3) verlangt. Die Ausschreibung ist auch in diesem Punkt unklar.
Die nähere Beschreibung der Eignungs- oder Auswahlkriterien sowie der umfänglichen, bereits mit dem Teilnahmeantrag abzugeben Eignungsnachweise, finde sich nicht in den Bekanntmachungen, sondern erst in den Teilnahmeunterlagen. Der Antragstellerin seien die Teilnahmeunterlagen erst nach wiederholter Urgenz am 26.11.2009 übermittelt worden, sodass sie, zunächst (bei Festsetzung des Endes der Teilnahmefrist mit 9.12.2009) den Teilnahmeantrag innerhalb von 13 Kalendertagen abzugeben gehabt habe. Der Auftraggeber habe diese Fristen so zu bemessen und festzusetzen, dass den Unternehmern ausreichend Zeit für die Vornahme der entsprechenden Handlungen verbleibe. Eine derart knapp bemessene Teilnahmeantragsfrist sei nicht ausreichend und widerspreche § 226 Abs 1 Z 1 und § 222 Abs 1 BVergG 2006. Auch nach Verlängerung der Bewerbungsfrist mit Berichtigung des Auftraggebers vom 2.12.2009 um drei Arbeitstage, bliebe auf Grund der gerügten Rechtswidrigkeiten weiterhin unklar, welche Unterlagen von den Bietern beizubringen seien. Eine derartige Frist sei keinesfalls als angemessen zu qualifizieren.Die nähere Beschreibung der Eignungs- oder Auswahlkriterien sowie der umfänglichen, bereits mit dem Teilnahmeantrag abzugeben Eignungsnachweise, finde sich nicht in den Bekanntmachungen, sondern erst in den Teilnahmeunterlagen. Der Antragstellerin seien die Teilnahmeunterlagen erst nach wiederholter Urgenz am 26.11.2009 übermittelt worden, sodass sie, zunächst (bei Festsetzung des Endes der Teilnahmefrist mit 9.12.2009) den Teilnahmeantrag innerhalb von 13 Kalendertagen abzugeben gehabt habe. Der Auftraggeber habe diese Fristen so zu bemessen und festzusetzen, dass den Unternehmern ausreichend Zeit für die Vornahme der entsprechenden Handlungen verbleibe. Eine derart knapp bemessene Teilnahmeantragsfrist sei nicht ausreichend und widerspreche Paragraph 226, Absatz eins, Ziffer eins und Paragraph 222, Absatz eins, BVergG 2006. Auch nach Verlängerung der Bewerbungsfrist mit Berichtigung des Auftraggebers vom 2.12.2009 um drei Arbeitstage, bliebe auf Grund der gerügten Rechtswidrigkeiten weiterhin unklar, welche Unterlagen von den Bietern beizubringen seien. Eine derartige Frist sei keinesfalls als angemessen zu qualifizieren.
Nach Pkt. 4.1.1. habe der Bieter 2 Referenzen als Eignungskriterien nachzuweisen, anderenfalls werde sein Teilnahmeantrag ausgeschieden. Für diese 2 Referenzen seien zudem 20 Punkte zu vergeben. Es sei nicht nachvollziehbar, warum "KO-Kriterien" bewertet würden. Dies stehe im Wiederspruch zu § 2 Z. 20 lit.c BVergG. Eignungskriterien seien "keiner qualitativ-quantitativen" Wertung zugänglich" (vgl. 1171 BLGNR XXII. GP, 16).Nach Pkt. 4.1.1. habe der Bieter 2 Referenzen als Eignungskriterien nachzuweisen, anderenfalls werde sein Teilnahmeantrag ausgeschieden. Für diese 2 Referenzen seien zudem 20 Punkte zu vergeben. Es sei nicht nachvollziehbar, warum "KO-Kriterien" bewertet würden. Dies stehe im Wiederspruch zu Paragraph 2, Ziffer 20, Litera c, BVergG. Eignungskriterien seien "keiner qualitativ-quantitativen" Wertung zugänglich" vergleiche 1171 BLGNR römisch 22 . GP, 16).
In Pkt. 4 der Teilnahmeunterlagen werde lediglich pauschal auf die ÖNORM B1801-1 verwiesen. Dabei bleibe unklar, ob der Auftraggeber auf die Fassung vom 1.6.2009 oder auf jene mit dem Ausgabedatum 1.5.1995, abstelle, welche in der Praxis noch immer herangezogen werde. Relevant werde dieser Unterschied, weil in Pkt. 4 auf Kostenbereiche Bezug genommen werde, die in den angeführten Fassungen Unterschiede aufwiesen. Die ÖNORM B1801-1 in beiden Fassungen kenne die Begriffe "TGA" und "Haustechnik" nicht. Diese fänden sich jedoch in Pkt 4.1.2 und im Formblatt 7. Es sei daher fraglich, ob im Zusammenhang mit dem Kostenbereich 3 Bauwerk-Technik weitere Anforderungen gestellt würden.
Die Forderung nach einem mehr als 35%igen Haustechnikanteil erstaune, denn dieser Wert sei im Zusammenhang mit den ausgeschriebenen Leistungen unüblich. Somit sei auch die Vergabe von insgesamt 10 Zusatzpunkten für Referenzen nach Pkt. 4.1.1 (gemeint wohl 4.1.2) mit einem mehr als 35%igen Haustechnikanteil aufgrund der Marktkenntnisse der Antragstellerin nicht nachvollziehbar.
In Pkt. 4.1 der Teilnahmeunterlagen werde festgelegt, dass zum Nachweis von Referenzen die in den Teilnahmeunterlagen vorgegebenen Formblätter 7 und 8 zwingend zu verwenden seien. Dabei bleibe unberücksichtigt, dass interessierten Bietern dadurch lediglich eine Arbeitswoche für die Erstellung eines Teilnahmeantrages verbleibe, um diese Referenzprojekte vom Referenzauftraggeber auf den vom Auftraggeber vorgegebenen Formularen bestätigen zu lassen.
Eine Zusammenschau der Pkte 4.1.1 und 4.1.4 mache die Teilnahme von mittelgroßen Bauunternehmern unmöglich. 100 Punkte mit der Vorlage von Referenzen könnten nur erreicht werden, wenn 5 Referenzen im Sinne der Vorgaben der Pkte 4.1.1 bis 4.1.4 beigebracht würden. Wobei alle diese Referenzen vom ehemaligen Referenzauftraggeber unter Verwendung der vorgegebenen Formblätter, somit auf einem speziellen Formblatt, zu unterfertigen seien.
Pkt. 4.3 lege fest, dass für die ISO-Zertifizierung eines Bewerbers 5 Punkte erreicht werden könnten. Im Falle von Bewerbergemeinschaften müsse jedes Mitglied der Bewerbergemeinschaft eine ISO-Zertifizierung aufweisen, um 5 Punkte zu erhalten. Eine sachliche Rechtfertigung, warum für die ISO-Zertifizierung zB lediglich eines oder zweier Mitglieder einer Bewerbergemeinschaft keine Punkte vergeben werden, sei nicht ersichtlich.
Die Antragstellerin beabsichtige zur verfahrensgegenständlichen Ausschreibung einen Teilnahmeantrag und ein Angebot zu legen. Durch die Ausgestaltung der Ausschreibung, deren rechtswidrigen Festlegungen und die unangemessene Bewerbungsfrist, sei es der Antragstellerin mangels ausreichender Vorbereitungszeit unmöglich, einen ausschreibungskonformen Teilnahmeantrag und letztlich ein Angebot zu konzipieren. Damit werde ihr die Abgabe eines Teilnahmeantrages verwehrt. Zusammenfassend erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf rechtskonforme, nicht diskriminierende und klare Ausgestaltung der Ausschreibung, auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens und auf Teilnahme an diesem Verfahren durch die Abgabe eines Teilnahmeantrages und die Abgabe eines Angebotes verletzt. Durch die aufgezeigten Rechtswidrigkeiten drohe ihr ein Schaden aus Nichtabdeckung der Gemeinkosten samt entgangenem Gewinn und dem entgangenen Deckungsbeitrag. Für die Bearbeitung der Ausschreibung und Kosten der Rechtsberatung seien ihr bisher Kosten von etwa Euro 5000,-- entstanden. Außerdem drohe der Verlust eines Referenzprojektes.
Die Antragstellerin sei geeignet und antragslegitimiert. Mit seiner Argumentation zur Antragslegitimation nehme der Auftraggeber die Eignungsprüfung vorweg, was eklatant dem Grundsatz des effektiven Vergaberechtsschutzes widerspreche. Folge man der Argumentationskette des Auftraggebers, führe das zur Unanfechtbarkeit von diskriminierenden Ausschreibungen. Die Antragstellerin sei befugt, die ausgeschriebenen Generalunternehmerleistungen zu erbringen. Sie habe zwischen 2003 und 2006 mit dem Bauvorhaben XXXXX sowie XXXXX Euro 151,80 Mio. als GU und GÜ im Bereich des Flughafens Wien-Schwechat abgewickelt. Überdies sei die Antragstellerin mit der Durchführung des gesamten Innenausbaugewerkes, welches die überwiegenden Leistungen der im gegenständlichen Fall ausgeschriebenen GU-Leistungen umfasse, im Projekt Skylink beauftragt.
Mit Schriftsatz vom 2.12.2009 gab der Auftraggeber zunächst allgemein an, dass die verfahrensgegenständliche Ausschreibung europaweit - nach Absendung der Bekanntmachung am 20.11.2009 - am 25.11.2009 und zuvor national am 23.11.2009 im Lieferanzeiger zur Wiener Zeitung unter L-465301- 9b19 bekannt gemacht worden sei. Der geschätzte Auftragswert des gegenständlich zu vergebenden Bauloses betrage Euro 90 Mio ohne Ust und der geschätzte Auftragswert des Projektes "Realisierung des Projektes Skylink" belaufe sich auf mehr als Euro 657 Mio ohne Ust. Das Vergabeverfahren befinde sich in der ersten Stufe (Präqualifikation). Bislang seien weder eine Widerrufs- noch eine Zuschlagsentscheidung bzw. ein Widerruf oder Zuschlag erfolgt.
Zu den von der Antragstellerin aufgezeigten rechtswidrigen Bedingungen in der Teilnahmeunterlage führte der Auftraggeber in seinen Stellungnahmen vom 2.12.2009 und 10.12.2009 insbesondere aus wie folgt:
Die von der Antragstellerin aufgezeigte, vergaberechtskonforme Festlegung unter Pkt. 1.6 der Teilnahmeunterlage, sei berichtigt worden, indem die Sätze "Bewerbergemeinschaften müssen unverändert in die Bietergemeinschaft übergehen. Der nachträgliche Zusammenschluss (nach Abgabe der Teilnahmeanträge) von Bewerbern oder Bewerbergemeinschaften zu einer neuen Bewerber- oder Bietergemeinschaft ist ausgeschlossen" ersatzlos gestrichen worden seien.
Auch eine Einschränkung der Bewerberkonstellation läge nicht vor. Aus Pkt. 1.6 der Teilnahmeunterlage, wonach sich konzernverbundene Unternehmen "nur im Rahmen einer gemeinsamen Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren beteiligen" dürften, ergebe sich kein subjektives Recht der Antragstellerin. Durch diese behauptete Rechtsverletzung drohe der Antragstellerin kein Rechtsnachteil, da sie kein im Bausektor operativ tätiges verbundenes Unternehmen sei, welches für die Zuschlagserteilung in Frage komme. Die Antragstellerin werde durch diese Festlegung auch nicht diskriminiert, denn sie verfüge nicht über ein zweites konzernverbundenes Unternehmen. Somit mangle es der Antragstellerin am rechtlichen Interesse, diese Bestimmung der Teilnahmeunterlage nachprüfen zu lassen.
Diese Festlegung unter Pkt. 1.6 der Teilnahmeunterlage sei inhaltlich rechtskonform, denn § 188 Abs. 2 BVergG räume dem Auftraggeber ausdrücklich das Recht ein, die Zusammensetzung von Arbeits- oder Bietergemeinschaften aus sachlichen Gründen zu beschränken. Ein sachlicher Grund liege vor allem in der Gewährleistung des freien Wettbewerbs. Von dieser Beschränkungsmöglichkeit habe der Auftraggeber auch Gebrauch gemacht, widrigenfalls könnten konzernverbundene Unternehmen die Möglichkeit nutzen, wettbewerbswidrige Handlungen (etwa Bieterabsprachen) zu setzen.Diese Festlegung unter Pkt. 1.6 der Teilnahmeunterlage sei inhaltlich rechtskonform, denn Paragraph 188, Absatz 2, BVergG räume dem Auftraggeber ausdrücklich das Recht ein, die Zusammensetzung von Arbeits- oder Bietergemeinschaften aus sachlichen Gründen zu beschränken. Ein sachlicher Grund liege vor allem in der Gewährleistung des freien Wettbewerbs. Von dieser Beschränkungsmöglichkeit habe der Auftraggeber auch Gebrauch gemacht, widrigenfalls könnten konzernverbundene Unternehmen die Möglichkeit nutzen, wettbewerbswidrige Handlungen (etwa Bieterabsprachen) zu setzen.
Das Argument der Antragstellerin der Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit in Pkt. 1.13 der Teilnahmeunterlage widerspreche § 338 Abs. 1 BVergG sei nicht nachvollziehbar. § 338 Abs. 1 BVergG spreche ausdrücklich von "schuldhafter Verletzung"; die Haftung für die Verschuldensformen des Vorsatzes und der groben Fahrlässigkeit bleibe somit im Sinne von § 338 Abs. 2 leg.cit. bestehen. Auch die ÖNORM B 2110, welche gemäß § 97 Abs. 2 BVergG zwingend heranzuziehen sei, sehe die Möglichkeit einer Einschränkung der Haftung auf grobe Fahrlässigkeit ausdrücklich vor (Argument: "wenn im Einzelfall nicht anders geregelt"). Die gegenständliche Beschränkung der Haftungsvoraussetzung entspreche der ständigen Praxis diverser Sektorenauftraggeber sowie öffentlicher Auftraggeber und sei Teil von deren Standard-Teilnahmeunterlagen.Das Argument der Antragstellerin der Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit in Pkt. 1.13 der Teilnahmeunterlage widerspreche Paragraph 338, Absatz eins, BVergG sei nicht nachvollziehbar. Paragraph 338, Absatz eins, BVergG spreche ausdrücklich von "schuldhafter Verletzung"; die Haftung für die Verschuldensformen des Vorsatzes und der groben Fahrlässigkeit bleibe somit im Sinne von Paragraph 338, Absatz 2, leg.cit. bestehen. Auch die ÖNORM B 2110, welche gemäß Paragraph 97, Absatz 2, BVergG zwingend heranzuziehen sei, sehe die Möglichkeit einer Einschränkung der Haftung auf grobe Fahrlässigkeit ausdrücklich vor (Argument: "wenn im Einzelfall nicht anders geregelt"). Die gegenständliche Beschränkung der Haftungsvoraussetzung entspreche der ständigen Praxis diverser Sektorenauftraggeber sowie öffentlicher Auftraggeber und sei Teil von deren Standard-Teilnahmeunterlagen.
Zum behaupteten Fehlen einer Regelung, unter welchen Umständen auf Grund der Pkte 2.3.1 (Bilanzen) und 2.3.3 (Unternehmensbeteiligung und Eigentümerstrukturen) nicht zur Angebotsabgabe eingeladen würde, verwies der Auftraggeber insbesondere auf Pkt. 2 der Teilnahmeunterlagen, wo explizit klargestellt werde, dass nur jene Unternehmen, die nachweislich über die für die ausgeschriebene Leistung erforderliche Eignung (Befugnis, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, technische Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) verfügen und bei denen kein Ausschlussgrund im Sinne des § 68 vorliege, berechtigt seien, Teilnahmeanträge einzubringen und zum Verfahren zugelassen würden. Dasselbe gelte auch im Zusammenhang mit Pkt. 2.3.2 Unternehmensbeteiligungen und Eigentümerstrukturen. Nur aufgrund dieser "zwingenden" Angaben sei es dem Auftraggeber möglich, festzustellen, ob ein Ausschlussgrund im Sinne des § 68 BVergG vorläge. Die Angaben zu Unternehmensbeteiligungen und Eigentümerstrukturen seien entscheidende Voraussetzung dafür, dass der Auftraggeber seiner gesetzlichen Pflicht, nur geeignete Unternehmen mit den ausschreibungsgegenständlichen Leistungen zu betrauen, nachkommen könne.Zum behaupteten Fehlen einer Regelung, unter welchen Umständen auf Grund der Pkte 2.3.1 (Bilanzen) und 2.3.3 (Unternehmensbeteiligung und Eigentümerstrukturen) nicht zur Angebotsabgabe eingeladen würde, verwies der Auftraggeber insbesondere auf Pkt. 2 der Teilnahmeunterlagen, wo explizit klargestellt werde, dass nur jene Unternehmen, die nachweislich über die für die ausgeschriebene Leistung erforderliche Eignung (Befugnis, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, technische Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) verfügen und bei denen kein Ausschlussgrund im Sinne des Paragraph 68, vorliege, berechtigt seien, Teilnahmeanträge einzubringen und zum Verfahren zugelassen würden. Dasselbe gelte auch im Zusammenhang mit Pkt. 2.3.2 Unternehmensbeteiligungen und Eigentümerstrukturen. Nur aufgrund dieser "zwingenden" Angaben sei es dem Auftraggeber möglich, festzustellen, ob ein Ausschlussgrund im Sinne des Paragraph 68, BVergG vorläge. Die Angaben zu Unternehmensbeteiligungen und Eigentümerstrukturen seien entscheidende Voraussetzung dafür, dass der Auftraggeber seiner gesetzlichen Pflicht, nur geeignete Unternehmen mit den ausschreibungsgegenständlichen Leistungen zu betrauen, nachkommen könne.
Die Festlegungen hinsichtlich des Nachweises der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit unter Pkt. 2.3.1 und Pkt. 2.3.4 der Teilnahmeunterlagen seien weder unklar noch diskriminierend. Pkt. 2.3.1 lege als Nachweismittel hinsichtlich der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit eines Bewerbers generell die Vorlage von Bilanzen fest. In Pkt. 2.3.4 der Teilnahmeunterlage werde diese Regel (Vorlage von Bilanzen) im Hinblick auf den Nachweis der Erfüllung der Mindestumsatzschwellen fortgeschrieben. Nur wenn die Umsätze des Bewerbers im Sitzstaat nicht veröffentlichungspflichtig seien, könne ersatzweise eine verbindliche Erklärung eines Wirtschaftsprüfers/Steuerberaters vorgelegt werden. Diese Regelung beziehe sich grundsätzlich auf ausländische Unternehmen, denn nach dem UGB sei ein österreichisches Unternehmen, mit einem Umsatz größer als Euro 400.000, regelmäßig zur Veröffentlichung seiner Umsätze verpflichtet. Angesichts des geforderten Mindestumsatzes für das Jahr 2008 mit Euro 200 Mio sei diese Bestimmung für österreichische Bewerber daher nicht von Relevanz.
Durch die behauptete Rechtsverletzung drohe der Antragstellerin kein Rechtsnachteil. Die angesprochene Festlegung in den Teilnahmeunterlagen greife nicht in ein subjektives Recht der Antragstellerin ein, denn sie sei ein bilanzierungspflichtiges Unternehmen und verfüge ohnedies über Bilanzen. Somit mangle es der Antragstellerin am Interesse, diese Bestimmung des Teilnahmeantrages nachprüfen zu lassen.
Zur aufgeworfenen Frage, was unter Umsatz in Pkt. 2.3.4 der Teilnahmeunterlage zu verstehen sei, bezog sich der Auftraggeber auf § 74 Abs. 1 Z 5 BVergG, wo zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit eine Erklärung über den Gesamtumsatz und gegebenenfalls über den Umsatz für einen Tätigkeitsbereich vorgesehen sei.Zur aufgeworfenen Frage, was unter Umsatz in Pkt. 2.3.4 der Teilnahmeunterlage zu verstehen sei, bezog sich der Auftraggeber auf Paragraph 74, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG, wo zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit eine Erklärung über den Gesamtumsatz und gegebenenfalls über den Umsatz für einen Tätigkeitsbereich vorgesehen sei.
Die Festlegungen der Umsatzschwellen seien nicht diskriminierend. § 231 Abs. 2 BVergG sehe vor, dass diese durch den Auftragsgegenstand zu rechtfertigen seien. Die in der Teilnahmeunterlage geforderten Mindestumsätze seien nach anerkannten Methoden festgelegt worden. Entscheidend sei dabei insbesondere das sogenannte Projektrisiko. Unter dem Projektrisiko verstehe man das Verhältnis zwischen geschätztem Auftragswert und Mindestumsatz. Nach der sogenannten "Oberndorfer Formel" könne das Projektrisiko 0,2% betragen, also der festgesetzte Mindestumsatz, das 5- fache des Auftragswertes. In der Literatur werde auch von einem Projektrisiko von 0,33 - 0,2 % also dem 3 - 5-fachen des jährlichen Leistungswertes gesprochen. Der geschätzte Auftragswert der gegenständlichen Leistungen betrage bis zu Euro 90 Mio, sodass sich der Auftraggeber mit dem 2,22-fachen begnüge, obwohl er nach der Oberndorfer Formel bzw. nach Gölles zumindest 270 - 350 Mio Euro vorsehen könnte. Im Hinblick auf das gegenständliche Vergabeverfahren betrage das Projektrisiko lediglich 0,45%.Die Festlegungen der Umsatzschwellen seien nicht diskriminierend. Paragraph 231, Absatz 2, BVergG sehe vor, dass diese durch den Auftragsgegenstand zu rechtfertigen seien. Die in der Teilnahmeunterlage geforderten Mindestumsätze seien nach anerkannten Methoden festgelegt worden. Entscheidend sei dabei insbesondere das sogenannte Projektrisiko. Unter dem Projektrisiko verstehe man das Verhältnis zwischen geschätztem Auftragswert und Mindestumsatz. Nach der sogenannten "Oberndorfer Formel" könne das Projektrisiko 0,2% betragen, also der festgesetzte Mindestumsatz, das 5- fache des Auftragswertes. In der Literatur werde auch von einem Projektrisiko von 0,33 - 0,2 % also dem 3 - 5-fachen des jährlichen Leistungswertes gesprochen. Der geschätzte Auftragswert der gegenständlichen Leistungen betrage bis zu Euro 90 Mio, sodass sich der Auftraggeber mit dem 2,22-fachen begnüge, obwohl er nach der Oberndorfer Formel bzw. nach Gölles zumindest 270 - 350 Mio Euro vorsehen könnte. Im Hinblick auf das gegenständliche Vergabeverfahren betrage das Projektrisiko lediglich 0,45%.
Der Auftraggeber unternehme alles, um einen maximalen Wettbewerb zu garantieren. Dies zeige sich insbesondere daran, dass anstatt der gesetzlichen Mindestanzahl von drei Bietern die fünf bestgereihten Bieter zur Angebotslegung einzuladen seien. In Pkt. 2.3.4 der Teilnahmeunterlagen werde explizit darauf hingewiesen, dass die Umsatzschwellen im Falle von Bewerbergemeinschaften von den Mitgliedern der Bewerbergemeinschaft gemeinsam zu erbringen seien. Für den Teilnahmeantrag einer Bewerbergemeinschaft sei ausreichend, wenn die Mitglieder der Bewerbergemeinschaft im Formblatt 1 und 2 bekanntgegeben würden. Eine Gründung einer Gesellschaft werde nicht verlangt. Das Argument, durch die Umsatzschwellen würden kleine und mittlere Unternehmen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen und der Wettbewerb beschränkt, treffe demnach nicht zu. Wenn die Antragstellerin nicht in der Lage sei, zwei A4-Formblätter innerhalb einer Arbeitswoche auszufüllen, indiziere dies ihre mangelnde Leistungsfähigkeit.
Der Antragstellerin seien (wie auch den übrigen zu diesem Zeitpunkt interessierten Unternehmen) die Teilnahmeunterlagen per e-mail am 26.11.2009 übermittelt worden. Die von der Antragstellerin gerügte Teilnahmeantragsfrist sei, obwohl diese nicht gegen die Vorgaben des BVergG verstoßen habe, mit Berichtigung am 2.12.2009 vom 9.12.2009 auf den 14.12.2009, 10.00 Uhr, erstreckt worden. Durch diese Verlängerung der Teilnahmeantragsfrist gehe sowohl die Argumentation der Antragstellerin zur nichtausreichenden Bewerbungsfrist als auch der Vorhalt, es verbleibe ihr nur eine Woche für die Einholung von Referenzen, ins Leere.
Zur Antragslegitimation der Antragstellerin brachte der Auftraggeber in seiner Stellungnahme vom 10.12.2009 im Wesentlichen vor, dass es der Antragstellerin an der Antragslegitimation fehle. Nach dem VfGH könne zwar schon vor Abgabe des Angebotes bzw. Teilnahmeantrages die Antragslegitimation gegeben sein, jedoch nur dann, wenn die Antragstellerin die Überprüfung (angeblich) diskriminierender Ausschreibungsbestimmungen geltend mache. Zum einen lägen derartige diskriminierende Ausschreibungsbestimmungen in der Teilnahmeunterlage nicht vor, zum anderen fehle es der Antragstellerin selbst dann, wenn solche diskriminierenden Bestimmungen in der Teilnahmeunterlage enthalten wären, an der Antragslegitimation, denn sie sei nicht befugt, die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen zu erbringen. Es fehle ihr somit an der Erfüllung der Prozessvoraussetzungen.
Nach Pkt. 2.1 der Teilnahmeunterlagen habe ein Bewerber zwingend über die Befugnisse eines Baumeisters im Sinne der GewO 2004, eines Schlossers, eines Glasers, eines Malers, eines Trockenbauers, eines Fliesenlegers, eines Steinmetzes, eines Tischlers, eines Elektrikers und für HKLS-Installationen zu verfügen und diese auch nachzuweisen. Da die Antragstellerin, wie aus dem Gewerberegisterauszug vom 10.12.2009 ersichtlich sei, ausschließlich über die Gewerbeberechtigungen des Baumeisters und Immobilientreuhänders (Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger) eingeschränkt auf Bauträger; industrielle Erzeugung von Betonfertigwaren, Bauelementen der Betonverarbeitung jeder Art von Fertigbeton; verfüge, fehle es der Antragstellerin an zwingend erforderlichen Gewerbeberechtigungen für den konkreten Auftragsgegenstand. Dies gelte insbesondere für die Kunst- und Natursteinarbeiten (Restarbeiten aus dem LG 26-29 der LB-HB 17), die Schlosserarbeiten (Restarbeiten aus den LG 31-34 der LB-HB 17), die Tischlerarbeiten (Restarbeiten aus den LG 37 der LB-HB 17), die Glaserarbeiten (Restarbeiten aus den LG 42 der LB-HB 17), die Maler- und Anstreicherarbeiten (Restarbeiten aus den LG 45-47 der LB-HB 17), die Elektroinstallationen, die Überwachungssysteme und die Baustelleninstallation im Rahmen der Baustelleneinrichtung. Auch die Gewerbebefugnis des Baumeisters berechtige nicht zur Erbringung der oben genannten Leistungen, sodass die Antragstellerin nicht über alle erforderlichen Gewerbeberechtigungen verfüge. Sie komme für eine Verfahrensteilnahme (Präqualifikation oder Zuschlagsentscheidung) im Sinne von Pkt. 2 der Teilnahmeunterlagen nicht in Betracht. Da sie nicht über die notwendige Befugnis verfüge, sei sie zur Leistungserbringung gesetzlich nicht berechtigt und es fehle ihr damit an der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten und somit einen Schaden zu erleiden.
Der Antragstellerin fehle es auch an der Leistungsfähigkeit. Nach Pkt. 2.3.4 der Teilnahmeunterlagen bedürfe es eines Mindestumsatzes von Euro 200 Mio für das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr sowie von Euro 500 Mio für die letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahre. Laut dem Auszug des Auftragnehmerkatasters Österreich ("ANKÖ") unterschreite die Antragstellerin mit ca. Euro 163 Mio Umsatz exkl. Umsatzsteuer diese Mindestumsatzschwelle für das letzte Geschäftsjahr deutlich. Mit einem Umsatz von ca. Euro 409 Mio für die Jahre 2006, 2007 und 2008 liege die Antragstellerin weit unter der geforderten Mindestumsatzschwelle von Euro 500 Mio für die letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahre. Der Antragstellerin fehle es somit an der Leistungsfähigkeit und demgemäß auch an der Antragslegitimation in diesem Nachprüfungsverfahren.
Mit Bekanntgabe vom 22.12.2009, zugestellt per Telefax allen dem Auftraggeber am verfahrensgegenständlichen Auftrag bekannt interessierten Bietern, nahm der Auftraggeber insbesondere "Klarstellungen" zu den Bestimmungen der Teilnahmeunterlage, konkret den Pkten 1.4.2, 1.6, 2.3.3, 2.3.4, 4.1.1, 4.1.2, 4.1.3 und 4.3 wie folgt vor:
2.2 Zu Punkt 1.4.2 der Teilnahmeunterlage
Gemäß Punkt 1.4.2 werden die fünf bestgereihten Bewerber zur Angebotslegung eingeladen.
Für den Fall, dass mehr als fünf Bewerber an die erste Stelle zu reihen sind, werden alle gleich gereihten Bewerber zur Angebotslegung eingeladen.
2.3 Zu Punkt 1.6. der Teilnahmeunterlage
Punkt 1.6. der Teilnahmeunterlage regelt, dass sich konzernverbundene Unternehmen grundsätzlich nur im Rahmen einer gemeinsamen Bewerber- bzw Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren beteiligen dürfen.
Dies schließt aber nicht aus, dass sich konzernverbundene Unternehmen als Subunternehmer dritter (nicht konzernverbundener) Bewerber bzw Bewerbergemeinschaften an der gegenständlichen Ausschreibung beteiligen.
2.4 Zu Punkt 2.3.3. der Teilnahmeunterlage
Der Zweck der vom Bewerber (der Mitglieder einer Bewerbergemeinschaft) zu leistenden `Angaben über Unternehmensbeteiligungen und Unternehmensstrukturen` liegt in der Einholung von Informationen über das sich bewerbende Unternehmen (die sich bewerbenden Mitglieder einer Bewerbergemeinschaft), insbesondere hinsichtlich der Offenlegung (konzern-)verbundener Unternehmen laut Punkt 1.6. der Teilnahmeunterlage.
2.5 Zu Punkt 2.3.4. der Teilnahmeunterlage
Unter ''Umsatz" im Sinne von Punkt 2.3.4. der Teilnahmeunterlage sind Umsatzerlöse gemäß § 231 Unternehmensgesetzbuch zu verstehen.Unter ''Umsatz" im Sinne von Punkt 2.3.4. der Teilnahmeunterlage sind Umsatzerlöse gemäß Paragraph 231, Unternehmensgesetzbuch zu verstehen.
Wie in Punkt 2.3.4. der Teilnahmeunterlage geregelt, ist zum Nachweis der geforderten Umsätze die Vorlage einer verbindlichen Erklärung eines Wirtschaftsprüfer/Steuerberaters über die Umsätze der letzten drei Geschäftsjahre zulässig, sofern keine Bilanzierungspflicht (Veröffentlichungspflicht) für das den Umsatz nachweisende Unternehmen besteht (vgl. Punkt 2.3.1. der Teilnahmeunterlage).Wie in Punkt 2.3.4. der Teilnahmeunterlage geregelt, ist zum Nachweis der geforderten Umsätze die Vorlage einer verbindlichen Erklärung eines Wirtschaftsprüfer/Steuerberaters über die Umsätze der letzten drei Geschäftsjahre zulässig, sofern keine Bilanzierungspflicht (Veröffentlichungspflicht) für das den Umsatz nachweisende Unternehmen besteht vergleiche Punkt 2.3.1. der Teilnahmeunterlage).
2.6 Zu Punkt 4.1.2.
Maßgeblich für die Zuerkennung von Zusatzpunkten ist, dass der Kostenbereich 3 der ÖN B 1801-1 (das ist der Kostenbereich `Bauwerk-Technik`) über 35 % der Bauwerkskosten (Kostenbereich 2 bis 4 iSd ÖN B 1801-1; dh Aufschließung, Bauwerk-Rohbau, Bauwerktechnik und Bauwerk-Ausbau) liegt.
Derselbe Kostenbereich ist in Formblatt 7 als `Haustechnikanteil größer 35 %" bezeichnet; trotz der unterschiedlichen Bezeichnung ist derselbe Kostenbereich (Kostenbereich 3 "Bauwerk- Technik`) gemeint.
2.7 Zu Punkt 4.1.1. in Verbindung mit Punkt 4.1.2. der Teilnahmeunterlage Sofern in der Teilnahmeunterlage auf die ÖN B 1801-1 Bezug genommen wird, ist hierunter die ÖN B 1801-1 in der Fassung 1995 (1. Mai 1995) zu verstehen.
2.8 Zu Punkt 4.1.3. der Teilnahmeunterlage
Punkt 4.1.3. der Teilnahmeunterlage (`Vergabe von Zusatzpunkten Verkehrseinrichtungen`) regelt, dass die 3 Zusatzpunkte mit jenen (Zusatzpunkten) gemäß Punkt 4.1.2. der Teilnahmeunterlage kumuliert werden können; `erfüllt eine Referenz also beide Bedingungen, erhält sie 5 (2 plus 3) Zusatzpunkte`.
Hieraus folgt, dass mit derselben Referenz 5 Zusatzpunkte erreicht werden können; die Punkte gemäß Punkt 4.1.2 und 4.1.3 werden einfach addiert (2 Zusatzpunkte wenn der Anteil des KB 3 Bauwerk Technik über 35 % der Bauwerkskosten liegt sowie 3 Zusatzpunkte, wenn die Referenz in einem Gebäude, das eine Verkehrsendeinrichtung darstellt, erbracht wurde).
2.9 Zu Punkt 4.3. der Teilnahmeunterlage
Punkt 4.3. der Teilnahmeunterlage regelt, dass im Falle des Nachweises eines ISO Zertifikates gemäß EN ISO 9001 durch den Bewerber (im Falle von Bewerbergemeinschaften durch jedes Mitglied der Bewerbergemeinschaft) 5 Zusatzpunkte vergeben werden. Hieraus folgt:
Mit Schriftsatz vom 8.1.2010, eingelangt beim Bundesvergabeamt am 11.1.2010, führte die Antragstellerin unter Bezugnahme auf die vom Auftraggeber mit Schriftsatz vom 22.12.2009 vorgenommene Benachrichtigung insbesondere aus, dass die von ihr monierten Rechtswidrigkeiten darin nur teilweise beseitigt worden seien.
Trotz der Festlegung des Auftraggebers, dass bei Reihung von fünf Bewerbern an die erste Stelle "alle gleich gereihten Bewerber zu Angebotslegung eingeladen werden", blieben zu Pkt 1.4.2. letzter Satz der Teilnahmeunterlage generell jene Fälle unklar, in welchen Bewerber gleich gereiht würden, wie zB: 1. Platz: 1 Bewerber, 2. Platz: 2 Bewerber, 3.
Platz: 4 Bewerber, 4 Platz: 1 Bewerber und 5. Platz: 1 Bewerber.
Obwohl der Begriff "Umsatz" in Pkt. 2.3.4 der Teilnahmeunterlage präzisiert worden sei, habe sich an der Höhe der Umsatzschwellen nichts geändert.
Der Widerspruch zwischen Pkt. 4.1.2 und Formblatt 7 der Teilnahmeunterlage sei zwar beseitigt worden, zur Höhe des "Anteils KB 3 Bauwerk Technik" (über 35% der Bauwerkskosten) finde sich jedoch keine Änderung.
Keine Änderung enthalte die Benachrichtigung des Auftraggebers zu den Rechtswidrigkeiten bei Pkt. 1.13 der Teilnahmeunterlage betreffend die Beschränkung der Haftung des Auftraggebers für Schadenersatz, bei Pkt. 4.1 der Teilnahmeunterlage betreffend die Anzahl der bewerteten Referenzen und den kumulativ zu erfüllenden Kriterien der Referenzprojekte, um die Maximalpunkteanzahl zu erreichen und bei Pkt. 4.3 der Teilnahmeunterlage betreffend die Bewertung einzelner Mitglieder einer Bewerbergemeinschaft.
In der mit Schriftsatz vom 13.1.2010 erstatteten weiteren Stellungnahme bestritt der Auftraggeber das replizierende Vorbringen der Antragstellerin vom 15.12.2009 zur Gänze und nahm auf die Besonderheiten des verfahrensgegenständlichen Auftrages Bezug.
Es handle es sich um einen wesentlichen Teil eines der größten Bauvorhaben Österreichs, der Terminalerweiterung "VIE-Skylink", wofür vom Aufsichtsrat des Auftraggebers ein Budget von maximal Euro 830 Mio beschlossen worden sei. Im Sinne einer terminlich und finanziell möglichst vorhersehbaren Fertigstellung des Gesamtprojekts, sei es Zweck dieser Ausschreibung rasch für sämtliche ausschreibungsgegenständlichen Gewerke einen erfahrenen, personell sowie finanziell möglichst breit aufgestellten Vertragspartner, also einen wirtschaftlich und technisch leistungsfähigen Partner, zu ermitteln. Daher werde einerseits ganz bewusst auf Einzelvergaben verzichtet und ein Generalunternehmer gesucht, um einerseits Kosten und Termine zu stabilisieren. Anderseits werde durch die festgelegten Mindestumsatzschwellen und Referenzen die Zuschlagserteilung an einen für sämtliche ausschreibungsgegenständlichen Gewerke wirtschaftlich und technisch leistungsfähigen Partner sichergestellt.
Der Auftraggeber nehme die Eignungsprüfung der Antragstellerin nicht vorweg, sondern es gehe darum sicher zu stellen, das Rechtsschutzinstrument nicht missbräuchlich zu verwenden. Der Antragstellerin fehle es am Interesse, den vertragsgegenständlichen Auftrag erhalten zu wollen bzw offensichtlich mangle es ihr an der Eignung einen solchen Auftrag erfüllen zu können. Die Antragstellerin habe bislang weder behauptet noch glaubhaft gemacht, dass sie ihre mangelnde Eignung im Sinne von § 233 BVergG substituiere. Anträge die "offenkundig ohne subjektiv-vergaberechtlichen Bezug" gestellt werden, seien schlicht unzulässige Popularanträge (vgl. VfGH 10.12.2001, B 405/99). Obwohl die Antragstellerin demnach für eine Auftragserteilung nicht in Betracht komme, habe sie mutwillig den Antrag zur Einleitung des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens gestellt. Aufgrund der Grund- und Aussichtslosigkeit dieses Nachprüfungsantrages sei zu prüfen ob eine Mutwillensstrafe iSv § 35 AVG iVm § 327 BVergG aufzuerlegen sei.Der Auftraggeber nehme die Eignungsprüfung der Antragstellerin nicht vorweg, sondern es gehe darum sicher zu stellen, das Rechtsschutzinstrument nicht missbräuchlich zu verwenden. Der Antragstellerin fehle es am Interesse, den vertragsgegenständlichen Auftrag erhalten zu wollen bzw offensichtlich mangle es ihr an der Eignung einen solchen Auftrag erfüllen zu können. Die Antragstellerin habe bislang weder behauptet noch glaubhaft gemacht, dass sie ihre mangelnde Eignung im Sinne von Paragraph 233, BVergG substituiere. Anträge die "offenkundig ohne subjektiv-vergaberechtlichen Bezug" gestellt werden, seien schlicht unzulässige Popularanträge vergleiche VfGH 10.12.2001, B 405/99). Obwohl die Antragstellerin demnach für eine Auftragserteilung nicht in Betracht komme, habe sie mutwillig den Antrag zur Einleitung des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens gestellt. Aufgrund der Grund- und Aussichtslosigkeit dieses Nachprüfungsantrages sei zu prüfen ob eine Mutwillensstrafe iSv Paragraph 35, AVG in Verbindung mit Paragraph 327, BVergG aufzuerlegen sei.
Zu den von der Antragstellerin monierten Rechtswidrigkeiten beim Auswahlverfahren unter Pkt. 4 der Teilnahmeunterlagen führte der Auftraggeber insbesondere aus, dass
im Projekt Skyline der Anteil des Kostenbereichs "Bauwerk-Technik" (einschließlich der Gepäckbeförderung) bei rund 50 % liege. Die Forderung nach einem Anteil des Kostenbereichs 3, "Bauwerk-Technik" der ÖNORM B 1801- 1 über 35 % der Bauwerkskosten dh der Kostenbereiche 2-4 iSd ÖNORM B 1801-1 (Aufschließung, Bauwerk-Rohbau, Bauwerktechnik und Bauwerk-Ausbau) sei angemessen. Es sei unrichtig, dass der "Haustechnik-Anteil" bei vergleichbaren Projekten nur maximal 20 % betrage. Nach den "Statistischen Kostenkennwerten für Gebäude 2007 (BKI)" liege der TGA-Anteil bei Krankenhäusern im Mittel bei 36 % und könne bis zu 47 % erreichen. Bei der Referenz mit einem Gebäudetechnikanteil von 35 % handle es sich um ein Auswahlkriterium. Zweck von Auswahlkriterien sei eine höhere Qualität von Bewerbern zumindest positiv zu bewerten.
Der Katalog der Eignung-und Auswahlkriterien sei vom Auftraggeber gemeinsam mit externen Experten sorgfältig erarbeitet worden. Der Auftraggeber informiere sich anhand der Referenzen darüber, ob der Bewerber bereits bewiesen habe, die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen erbringen zu können. Für die technische Leistungsfähigkeit reiche laut Punkt 4.1.1 der Teilnahmeunterlage aus, wenn ein Bewerber zwei Hochbaureferenzen nachweise. Betreffe eine Referenz eine Verkehrsendeinrichtung iSv § 172 BVergG erhalte der Bewerber, dem Wesen von Auswahlkriterien entsprechend, Zusatzpunkte. Aufgrund seiner Marktkenntnis gehe der Auftraggeber davon aus, dass mehrere Bewerber die Höchstpunkteanzahl von 100 Punkten im Auswahlverfahren erreichen könnten. Dies gelte umso mehr, als auch mit Bewerbern aus anderen Mitgliedsstaaten zu rechnen sei. Beispielsweise seien in den letzten Jahren in London, Düsseldorf, Budapest, Tirana oder Sydney, vor allem aber im mittleren Osten (Dubai, Quatar) Flughafenprojekte realisiert worden, die sich als Referenzprojekte eignen.Der Katalog der Eignung-und Auswahlkriterien sei vom Auftraggeber gemeinsam mit externen Experten sorgfältig erarbeitet worden. Der Auftraggeber informiere sich anhand der Referenzen darüber, ob der Bewerber bereits bewiesen habe, die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen erbringen zu können. Für die technische Leistungsfähigkeit reiche laut Punkt 4.1.1 der Teilnahmeunterlage aus, wenn ein Bewerber zwei Hochbaureferenzen nachweise. Betreffe eine Referenz eine Verkehrsendeinrichtung iSv Paragraph 172, BVergG erhalte der Bewerber, dem Wesen von Auswahlkriterien entsprechend, Zusatzpunkte. Aufgrund seiner Marktkenntnis gehe der Auftraggeber davon aus, dass mehrere Bewerber die Höchstpunkteanzahl von 100 Punkten im Auswahlverfahren erreichen könnten. Dies gelte umso mehr, als auch mit Bewerbern aus anderen Mitgliedsstaaten zu rechnen sei. Beispielsweise seien in den letzten Jahren in London, Düsseldorf, Budapest, Tirana oder Sydney, vor allem aber im mittleren Osten (Dubai, Quatar) Flughafenprojekte realisiert worden, die sich als Referenzprojekte eignen.
In der mündlichen Verhandlung vom 14.1.2010 gab die Antragstellerin an, dass sie - infolge der vom Auftraggeber bereits vorgenommenen Berichtigungen und Klarstellungen - hinsichtlich der Pkte 1.6 (Beschränkung Bewerberkonstellation), 2.3.1 (Bilanzvorlage) und 2.3.3 (Unternehmensbeteiligungen und Eigentümerstrukturen) der Teilnahmeunterlage klaglos gestellt worden sei. Hinsichtlich des Eventualantrages zu Pkt. 4.1 und Pkt. 4.2 der Teilnahmeunterlage samt den Formblättern 7 und 8 sei sie betreffend des Begriffs der ÖNORM und den Widersprüchlichkeiten in den Formblättern (TGA, Kostenbereich 3 Bauwerk, Technik) ebenfalls klaglos gestellt worden. Die Rechtswidrigkeiten in den Formblättern 7 und 8 seien ebenfalls beseitigt worden. Durch die Verlängerung der Teilnahmeantragsfrist mit Berichtigung des Auftraggebers vom 2.12.2009 sei auch bei der Unsicherheit hinsichtlich der Voraussetzung für die Erfüllung der Eignungskriterien, eine Klaglosstellung erreicht worden.
Weiters gab die Antragstellerin - nachdem der Auftraggeber zu Pkt. 1.4.2 letzter Satz der Teilnahmeunterlage wie folgt ausgeführt hatte:
"Entsprechend den Teilnahmeunterlagen werden die fünf bestgereihten Bewerber zur Angebotslegung eingeladen. Die Auftraggeberin geht nicht davon aus, dass es zu gleichgereihten Bewerbern kommen wird. Sollte dieser hypothetische Fall eintreten, dann wird nach wie vor grundsätzlich nach Köpfen vorgegangen. Sollte aber eine Einladung nach Köpfen dazu führen, dass von gleichgereihten Bewerbern ein oder mehrere eingeladen werden könnten, andere Gleichgereihte wiederum nicht, dann werden alle gleichgereihten Bewerber eingeladen. Angewendet auf das von der Antragstellerin im Schriftsatz vom 8.1.2010 vorgelegte Beispiel, würden die an der 3. Stelle gleichgereihten vier Bewerber zur Anbotslegung eingeladen." an, dass durch diese Präzisierung die Bestimmung in Pkt. 1.4.2 letzter Satz der Teilnahmeunterlage ausreichend klargestellt sei.
Zu den Pkten 1.13, 2.3.4, 4.1.2, 4.1.4 und 4.3 der Teilnahmeunterlage ergänzte der Auftraggeber seine bisherigen Ausführen insbesondere wie folgt:
Bei Pkt. 1.13 der Teilnahmeunterlagen (Ausschluss der Haftung des Auftraggebers für leichte Fahrlässigkeit) handle es sich um eine Standardklausel zur Risikominimierung und § 338 Abs 1 BVergG sei eine zivilrechtliche Bestimmung dispositiver Natur.Bei Pkt. 1.13 der Teilnahmeunterlagen (Ausschluss der Haftung des Auftraggebers für leichte Fahrlässigkeit) handle es sich um eine Standardklausel zur Risikominimierung und Paragraph 338, Absatz eins, BVergG sei eine zivilrechtliche Bestimmung dispositiver Natur.
Hinsichtlich der in Pkt. 2.3.4 der Teilnahmeunterlage festgelegten Umsatzschwellen habe sich der Auftraggeber insbesondere von der "Oberndorfer/Jodl-Formel" leiten lassen. Bei einem Auftragsvolumen von geschätzt Euro 90 Mio - welches im Ausmaß von zumindest 95 % in einem Zeitraum von 12 Monaten zu leisten sei - betrage das Drei- bis Fünffache Euro 450 Mio (Jahresumsatz). Um einer möglichst großen Anzahl von Unternehmen die Möglichkeit zur Teilnahme zu öffnen, habe er die Jahresumsatzschwelle auf das, von ihm gerade noch zu verantwortende Maß von Euro 200 Mio jährlich gedrückt. Hintergrund der "Oberndorfer/Jodl-Formel" sei, das Potential eines Unternehmens größere Projekte entsprechend vor zu finanzieren. Es sei üblich, dass bei derart großen Projekten die Vorleistungen des Auftragnehmers vom Auftraggeber nicht im vollen Umfang durch diverse Abschlagszahlungen ausgeglichen würden. Ein weniger wirtschaftlich potentes Unternehmen laufe in so einem Fall Gefahr insolvent zu werden und zwar insbesondere dann, wenn es zu Auffassungsunterschieden betreffend die Vertragskonformität der Leistungserbringung komme und daher vom Auftraggeber Zahlungen auszusetzen seien.
Auf Grund seiner Erfahrung, dass es nur wenige Unternehmen gäbe, die über eine entsprechende Erfahrung im Innenausbau von Flughäfen verfügten, habe man dem unter Pkt. 4.1.2 der Teilnahmeunterlage festgelegten Technikanteil von 35% Prozent an den Bauwerkskosten ein Annäherungsverfahren zugrunde gelegt. Ein Unternehmen mit entsprechend großer Hochbauerfahrung werde als geeignet angesehen (vgl. 10 Basispunkte für entsprechende Referenzen). Der Auftraggeber benötige insbesondere Unternehmen, die über Erfahrungen in Gebäuden mit einem hohen Gebäudetechnikanteil verfügten (vgl. Zusatzpunkte). Im 'BKI, Baukosten 2007', Statistische Kennwerte für Gebäude (herausgegeben von der Deutschen Architektenkammer) fände sich für Krankenhäuser - welche ebenfalls über einen erhöhten Bautechnikanteil verfügen - ein Anteil im Mittelwert von 36 %; die Projekte, die diesem Mittelwert zugrunde gelegt worden seien, umfassten auch Tageskliniken und Arztpraxen, sodass der tatsächliche Gebäudetechnikanteil für Krankenhäuser höher anzusetzen sei. Österreichische statistische Werte stünden dem Auftraggeber nicht zur Verfügung. Die österreichischen Kostenanteile seien jenen aus Deutschland durchaus vergleichbar.Auf Grund seiner Erfahrung, dass es nur wenige Unternehmen gäbe, die über eine entsprechende Erfahrung im Innenausbau von Flughäfen verfügten, habe man dem unter Pkt. 4.1.2 der Teilnahmeunterlage festgelegten Technikanteil von 35% Prozent an den Bauwerkskosten ein Annäherungsverfahren zugrunde gelegt. Ein Unternehmen mit entsprechend großer Hochbauerfahrung werde als geeignet angesehen vergleiche 10 Basispunkte für entsprechende Referenzen). Der Auftraggeber benötige insbesondere Unternehmen, die über Erfahrungen in Gebäuden mit einem hohen Gebäudetechnikanteil verfügten vergleiche Zusatzpunkte). Im 'BKI, Baukosten 2007', Statistische Kennwerte für Gebäude (herausgegeben von der Deutschen Architektenkammer) fände sich für Krankenhäuser - welche ebenfalls über einen erhöhten Bautechnikanteil verfügen - ein Anteil im Mittelwert von 36 %; die Projekte, die diesem Mittelwert zugrunde gelegt worden seien, umfassten auch Tageskliniken und Arztpraxen, sodass der tatsächliche Gebäudetechnikanteil für Krankenhäuser höher anzusetzen sei. Österreichische statistische Werte stünden dem Auftraggeber nicht zur Verfügung. Die österreichischen Kostenanteile seien jenen aus Deutschland durchaus vergleichbar.
Der Auftraggeber lasse im Auswahlverfahren insgesamt 5 Referenzen zu bzw. bewerte maximal 5 Referenzen (siehe Pkt. 4.1.4 der Teilnahmeunterlage), um den bestgeeigneten Bewerber zu finden. Auf Grund seiner Erfahrungen bevorzuge er eine Gemeinschaft von Unternehmern, es sei denn, es fänden sich hinreichend starke Einzelunternehmen. Insbesondere das Volumen des gegenständlichen Auftrages von Euro 90 Mio (Innenausbau) und das Projektgesamtvolumen von Euro 830 Mio sprächen dafür. Nach seiner Marktkenntnis gehe der Auftraggeber davon aus, dass es EU-weit genügend Unternehmen gäbe, die über entsprechende Referenzen verfügten. Zu den Referenzprojekten seien u.a. auch Projekte von Unternehmen mit einem entsprechenden Zugang zum EU-Markt infolge von Niederlassungen u.dgl. zu zählen.
Unter Pkt. 4.3 der Teilnahmeunterlage verlange der Auftraggeber, dass alle Mitglieder einer Bewerbergemeinschaft ISO-zertifiziert sein müssten, weil ISO-9001 das unternehmensinterne Qualitätsmanagementsystem zertifiziere. Voraussetzung für eine Zertifizierung sei, dass die gesamte Wertschöpfungskette (Lieferanten) mit zertifiziert werde. Für den Auftraggeber habe eine Zertifizierung nur dann Wert, wenn alle Mitglieder einer Bewerbergemeinschaft darüber verfügten.
Die Antragstellerin verwies zu Pkt. 1.13 der Teilnahmeunterlage auf §§ 338 Abs 1 und 341 BVergG und den diesen Regelungen zugrunde liegenden Bieterschutz.Die Antragstellerin verwies zu Pkt. 1.13 der Teilnahmeunterlage auf Paragraphen 338, Absatz eins und 341 BVergG und den diesen Regelungen zugrunde liegenden Bieterschutz.
Aufgrund der geplanten Baudauer von 15 Monaten sei unter Pkt. 2.3.4 der Teilnahmeunterlage bei einer linearen Betrachtungsweise für die Bemessung des Schwellenwertes (Jahresumsatzes) eine Umsatzschwelle von Euro 158,4 Mio
Euro (90 Mio : 15 x 12 = 72 Mio x 2,2 [vgl. Schriftsatz Auftraggeber
10.12.2009, Seite 13] = 158,4 Mio.) heranzuziehen. Der geschätzte
Auftragswert von Euro 90 Mio sei zu hinterfragen. Nach Schätzungen der Antragstellerin liege dieser bei ca. Euro 68,1 Mio. Auf Basis dieses Wertes verringere sich die Umsatzschwelle bei linearer Betrachtung noch weiter. Zum Inhalt der dem Senat gleichzeitig vorgelegten Tabelle "Geschätzter Auftragswert, Fertigstellung GU, Beilage ./G", gab die Antragstellerin an, dass es sich um Vermutungen handle. Nach Hörensagen ihres Mitarbeiters, Hrn. D***, seien die Gewerke Haustechnik, Elektroinstallation, Mess- und Regeltechnik, nicht Gegenstand der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung, denn diese seien bereits an andere Unternehmen vergeben worden. Auch sei bei den Gewerken Beleuchtung, Fördertechnik, Überwachung, Sicherheitstechnik und Brandmeldeanlage zu vermuten, dass sie nicht Teil der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung seien.
Zu Pkt. 4.1.2 der Teilnahmeunterlage gab die Antragstellerin an, dass der Bautechnikanteil des Gesamtprojektes von Euro 830 Mio lediglich 29 % und jener der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung maximal 14 % betrage.
Die vom Auftraggeber in seiner Stellungnahme vom 12.1.2010, Seite 15, beispielhaft genannten Projekte erfüllten nicht die kumulativen Anforderungen nach Pkt. 4.1.1 bis 4.1.4 der Teilnahmeunterlage (zB:
London/Heathrow, Terminal 5, sei nicht als GU gebaut worden; Düsseldorf, Fertigstellung 2003; Budapest, Ausbau zwischen 2007 und 2019; Tirana, KB 4 nicht erfüllt; Flughafenerweiterungen und neue Flughäfen im mittleren Osten seien in Planung und zum Teil noch nicht realisiert, ausgenommen Dubai, welcher durch einen amerikanischen GU errichtet worden sei). Nach Kenntnis der Antragstellerin entsprächen die vom Auftraggeber vorgesehenen Referenzen und die Maximalpunkteanzahl von 100 nicht dem Markt, sie seien zu hoch angesiedelt und sprächen nur "internationale Anlagenbauer" an.
Die Festlegung des Auftraggebers unter Pkt. 4.3 der Teilnahmeunterlage - eine Bewerbergemeinschaft mit nur einem ISO-zertifiziertem Mitglied erhalte gar keine Zusatzpunkte - sei weder sachlich gerechtfertigt, noch nachvollziehbar. Die übrigen nicht zertifizierten Mitglieder einer Bewerbergemeinschaft könnten sich hinsichtlich des Berichts- und Dokumentationswesens dem zertifizierten Partner unterwerfen.
Die Antragstellerin habe vor, sich am verfahrensgegenständlichen Auftrag zu beteiligen. Sie verfüge selbst über einige Eignungskriterien, fehlende könne sie substituieren.
Mit Schriftsatz vom 19.1.2010 übermittelte der Auftraggeber sein Schreiben vom 18.1.2010, über die von ihm in der mündlichen Verhandlung getroffenen Klarstellungen zu Pkt 1.4.2 letzter Satz Teilnahmeunterlage samt beispielhafter Anwendung der Regelung, welches allen ihm bekannt interessierten Bewerbern des verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahrens per e-mail vom 18.1.2010 übermittelt wurde. Ergänzend führte der Auftraggeber insbesondere aus, dass der geschätzte Auftragswert für den verfahrensgegenständlichen Auftrag in der Höhe von Euro ca. 90 Mio. sachkundig ermittelt worden sei und legte dem Bundesvergabeamt als Beilage 1 die Aufstellung "Kostenschätzung für Ausschreibung GU-Ausbau" vor. Obwohl es nach der anerkannten "Oberndorfer-Formel" zulässig sei, den Mindestumsatz mit dem 5-fachen des Auftragswertes (als einem Projektrisiko von 0,2) festzusetzen, begnüge er sich mit 200 Mio. Selbst bei Heranziehung des von der Antragstellerin behaupteten Auftragswertes von jährlich Euro 68 Mio (Euro 204 Mio = 3x68), sei demnach der von ihm festgelegte Mindestumsatz angemessen.
Weiters legte der Auftraggeber dem Bundesvergabeamt eine "Kostengliederung gemäß ÖNORM B 1801-1" betreffend das Bauvorhaben "Flughafen" über die Kostenbereiche 2-4 samt eine "Aufgliederung Kostenbereich 3" vor. Die Festlegung betreffend den "KB 3 Bauwerk Technik Anteils von mehr als 35% der Bauwerkskosten" unter Punkt 4.1.2 der Teilnahmeunterlagen, sei demnach darauf zurückzuführen, dass der "Haustechnik-Anteil" (= KB 3) im Gesamtprojekt Terminal Skylink rund 49,52 % betrage. Wesentliche Aufgabe des Auftragnehmers des ausschreibungsgegenständlichen Auftrages werde sein, im Rahmen seiner Leistungen ständig in enger Kooperation und Abstimmung mit den Auftragnehmern der Gebäudetechnik zu arbeiten. Dies gelte insbesondere bei der Montage, bei welcher der Generalunternehmer für die Sicherung, das Offenhalten und Schließen der Verlegewege, die Koordination der Gebäudetechnikunternehmen untereinander und die Abstimmung aller Wartungs- und Instandsetzungsöffnungen verantwortlich sein werde.
Mit Replik vom 22.1.2010 bestätigte die Antragstellerin nochmals, dass sie durch die vom Auftraggeber unter Bezug auf die mündliche Verhandlung am 18.1.2010 übermittelten Klarstellungen zu Pkt 1.4.2 letzter Satz Teilnahmeunterlage klaglos gestellt worden sei und führte zu den nach wie vor gegebenen Rechtswidrigkeiten in der Teilnahmeunterlage aus, dass die vom Auftraggeber verwendete "Oberndorfer-Formel" nicht richtig auf den konkreten Anlassfall angewandt worden sei. Diese "Formel" rechtfertige auch nicht das Festsetzen von sachlich nicht nachvollziehbaren Umsatz-Schwellenwerten, sondern sie stelle lediglich auf die geforderte Eignung bei Nachweisen ab. Infolge der jüngsten Pressemeldungen (Wirtschaftblatt 20.1.2010: der Auftraggeber habe sich mit Firmen "bereits neu geeinigt"), gehe die Antragstellerin davon aus, dass diese Leistungen nicht mehr von der gegenständlichen GU-Vergabe umfasst seien und daher auch nicht in die Schätzung dieser ausgeschriebenen Leistungen aufzunehmen seien, was den Wettbewerb verzerren könnte. Bei der vertragsgegenständlichen Ausschreibung ergebe sich demnach nur ein Schätzwert von EURO 68,1 Mio, welcher - nach Kropik/Haring - bei mehrjährigen Projekten aliquot aufzuteilen sei, sodass sich bei einer Bauzeit von 15 Monaten eine Umsatzschwelle von höchstens EURO 120.945 600,-- errechne.
Nach den Schätzungen der Antragstellerin betrage der Haustechnik-Anteil der konkret ausgeschriebenen EU-Leistungen maximal zwischen 10-15 %. Dass der Auftraggeber Erfahrungen mit Leistungen fordere, die für die konkret ausgeschriebene Leistung ohne Relevanz seien, weil er Referenzen mit einem um das Doppelte so hohen Haustechnik-Anteil bewerte, führe zu einer Verfälschung des Wettbewerbes. Das gelte auch für die Anzahl der zu bewertenden Referenzen und die kumulativ zu erfüllenden Kriterien der Referenzprojekte, um die maximale Punkteanzahl zu erlangen. Es werde eine völlig andere Bietergruppe, nämlich "internationale Anlagenbauer" angesprochen.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
I. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages:römisch eins. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages:
Der Auftraggeber, die Flughafen Wien Aktiengesellschaft, ist ein im Sektorenbereich tätiger Auftraggeber gemäß § 165 iVm § 172 BVergG (vgl. BVA 3.4.2007, N/0018-BVA/10/2007-29, 7.7.2008, N/0075-BVA/07/2008-10). Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um ein Los eines Bauauftrages, welches in einem Verhandlungsverfahren mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb nach dem Bestbieterprinzip vergeben wird. Das Verfahren befindet sich in der 1. Stufe nach Bekanntmachung der Ausschreibung, Übermittlung der Teilnahmeunterlagen sowie Berichtigung der Bekanntmachung und Übermittlung der berichtigten Teilnahmeunterlagen am 2.12.2009. Zur Vergabe gelangt ein Baulos mit einem geschätzten Auftragswert von Euro 90 Mio ohne Ust., der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert gemäß Art. 16 lit.b der RL 2004/17/EG idF der Verordnung (EG) Nr. 1177/2009. Das Verfahren ist demnach dem Oberschwellenbereich zuzuordnen.Der Auftraggeber, die Flughafen Wien Aktiengesellschaft, ist ein im Sektorenbereich tätiger Auftraggeber gemäß Paragraph 165, in Verbindung mit Paragraph 172, BVergG vergleiche BVA 3.4.2007, N/0018-BVA/10/2007-29, 7.7.2008, N/0075-BVA/07/2008-10). Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um ein Los eines Bauauftrages, welches in einem Verhandlungsverfahren mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb nach dem Bestbieterprinzip vergeben wird. Das Verfahren befindet sich in der 1. Stufe nach Bekanntmachung der Ausschreibung, Übermittlung der Teilnahmeunterlagen sowie Berichtigung der Bekanntmachung und Übermittlung der berichtigten Teilnahmeunterlagen am 2.12.2009. Zur Vergabe gelangt ein Baulos mit einem geschätzten Auftragswert von Euro 90 Mio ohne Ust., der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert gemäß Artikel 16, Litera b, der RL 2004/17/EG in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 1177 aus 2009,. Das Verfahren ist demnach dem Oberschwellenbereich zuzuordnen.
Dem Vorbringen des Auftraggebers, der Antragstellerin fehle es an der Antragslegitimation infolge mangelnden Interesses, den vertragsgegenstandgegenständlichen Auftrag erhalten zu wollen, infolge offensichtlichen Mangels an der Eignung einen solchen Auftrag erfüllen zu können und infolge mangelnder Leistungsfähigkeit ist zu entgegnen:
Gemäß § 320 BVergG kann ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.Gemäß Paragraph 320, BVergG kann ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
In § 320 leg. cit stellt das Gesetz auf die Behauptung des Antragstellers ab, ein Interesse am Vertragsabschluss zu haben. Diese Voraussetzung hat die Antragstellerin schon in ihrem verfahrenseinleitenden Schriftsatz (vgl. OZ 1, Seite 8, Punkt 4) durchaus plausibel dokumentiert und zuletzt in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt nochmals bekräftigt, indem sie angab, sich an der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung beteiligen zu wollen.In Paragraph 320, leg. cit stellt das Gesetz auf die Behauptung des Antragstellers ab, ein Interesse am Vertragsabschluss zu haben. Diese Voraussetzung hat die Antragstellerin schon in ihrem verfahrenseinleitenden Schriftsatz vergleiche OZ 1, Seite 8, Punkt 4) durchaus plausibel dokumentiert und zuletzt in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt nochmals bekräftigt, indem sie angab, sich an der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung beteiligen zu wollen.
Nach Auffassung des EuGH (vgl. E v 12.2.2004 , Rs C-230/02, Grossmann Air) kann, von einem Unternehmer - der in Ermangelung einer Angebotslegung schwerlich dartun könne, dass er ein Interesse an der Anfechtung habe oder ihm die Entscheidung des Auftraggebers schädige oder zu schädigen drohe - die (angeblich) rechtswidrige Spezifikation einer Leistung auch schon angefochten werden, bevor er sich am Vergabeverfahren beteiligt hat. Der Antragstellerin kommt demnach auch Antragslegitimation zu, wenn sie zwar keinen Teilnahmeantrag abgegeben hat, sie sich aber gegen angeblich diskriminierende Bestimmungen in den Teilnahmeunterlagen wendet. Es wäre zu viel verlangt, das Stellen eines Teilnahmeantrages mit allen damit verbundenen Aufwendungen von der Antragstellerin nur zu dem Zweck zu verlangen, um sich das Recht auf eine Nachprüfung gegenüber diskriminierenden Ausschreibungsbedingungen zu erhalten, zumal es nicht vorweg ausgeschlossen werden kann, dass ein einmal gestellter Teilnahmeantrag infolge einer Berichtigung der Teilnahmeunterlagen bzw. deren Klarstellungen - so wie in diesem Fall -, wiederholt werden müsste (vgl. BVA 20.5.2008, N/0042-BVA/07/2008-32 unter Verweis auf die vergleichbare Begründung des EuGH im Erkenntnis Grossmann Air). Die Antragstellerin hat die Teilnahmeantragsunterlagen angefordert und bereits damit, noch bevor sie den ihrer Meinung nach zum Teil rechtswidrigen Inhalt kannte, ihr Interesse am gegenständlichen Auftrag nachvollziehbar zum Ausdruck gebracht.Nach Auffassung des EuGH vergleiche E v 12.2.2004 , Rs C-230/02, Grossmann Air) kann, von einem Unternehmer - der in Ermangelung einer Angebotslegung schwerlich dartun könne, dass er ein Interesse an der Anfechtung habe oder ihm die Entscheidung des Auftraggebers schädige oder zu schädigen drohe - die (angeblich) rechtswidrige Spezifikation einer Leistung auch schon angefochten werden, bevor er sich am Vergabeverfahren beteiligt hat. Der Antragstellerin kommt demnach auch Antragslegitimation zu, wenn sie zwar keinen Teilnahmeantrag abgegeben hat, sie sich aber gegen angeblich diskriminierende Bestimmungen in den Teilnahmeunterlagen wendet. Es wäre zu viel verlangt, das Stellen eines Teilnahmeantrages mit allen damit verbundenen Aufwendungen von der Antragstellerin nur zu dem Zweck zu verlangen, um sich das Recht auf eine Nachprüfung gegenüber diskriminierenden Ausschreibungsbedingungen zu erhalten, zumal es nicht vorweg ausgeschlossen werden kann, dass ein einmal gestellter Teilnahmeantrag infolge einer Berichtigung der Teilnahmeunterlagen bzw. deren Klarstellungen - so wie in diesem Fall -, wiederholt werden müsste vergleiche BVA 20.5.2008, N/0042-BVA/07/2008-32 unter Verweis auf die vergleichbare Begründung des EuGH im Erkenntnis Grossmann Air). Die Antragstellerin hat die Teilnahmeantragsunterlagen angefordert und bereits damit, noch bevor sie den ihrer Meinung nach zum Teil rechtswidrigen Inhalt kannte, ihr Interesse am gegenständlichen Auftrag nachvollziehbar zum Ausdruck gebracht.
Mit dem Vorhalt des Auftraggebers, die Antragstellerin sei im Nachprüfungsverfahren alleine aufgetreten und nicht als Teil einer Bewerbergemeinschaft, übersieht dieser, dass für die Stellung eines Nachprüfungesantrages eine formale Bewerbergemeinschaft nicht unbedingt erforderlich ist (vgl. EUGH, E v 11.1.2005, Rs C-26/03, Stadt Halle). In der mündlichen Verhandlung gab die Antragstellerin an, dass sie vor habe etwaige fehlende Voraussetzungen im Zusammenhang mit ihrer Eignung, zu substituieren. Die Antragstellerin selbst verfügt - wie der Auftraggeber bestätigte - ua über die Gewerbeberechtigung des Baumeisters; die übrigen erforderlichen Befugnisse (Schlosser, Glaser, Maler, Trockenbauer, Fliesenleger, Steinmetz, Tischler, HKLS-Installationen und Elektriker) sind bei Teilnahme der Antragstellerin an der gegenständlichen Auftragsvergabe als ein Mitglied einer Bewerbergemeinschaft "zusätzlich unter einem mit dem Teilnahmeantrag (falls im Sitzstaat des Bewerbers erforderlich) nachzuweisen" (vgl. Pkt. 2.1 Teilnahmeunterlage). Auch das Argument des Auftraggebers, die Antragstellerin verfüge nicht über die laut Teilnahmeunterlage gebotene Leistungsfähigkeit, sie erreiche nicht die in Pkt. 2.3.4 festgelegten Umsätze, ist verfehlt, denn "im Falle von Bewerbergemeinschaften haben die Unternehmer der Gemeinschaft gemeinsam (!) die angeführten Umsätze zu erbringen" (vgl. Pkt. 2.3.4 letzter Satz Teilnahmeunterlage).Mit dem Vorhalt des Auftraggebers, die Antragstellerin sei im Nachprüfungsverfahren alleine aufgetreten und nicht als Teil einer Bewerbergemeinschaft, übersieht dieser, dass für die Stellung eines Nachprüfungesantrages eine formale Bewerbergemeinschaft nicht unbedingt erforderlich ist vergleiche EUGH, E v 11.1.2005, Rs C-26/03, Stadt Halle). In der mündlichen Verhandlung gab die Antragstellerin an, dass sie vor habe etwaige fehlende Voraussetzungen im Zusammenhang mit ihrer Eignung, zu substituieren. Die Antragstellerin selbst verfügt - wie der Auftraggeber bestätigte - ua über die Gewerbeberechtigung des Baumeisters; die übrigen erforderlichen Befugnisse (Schlosser, Glaser, Maler, Trockenbauer, Fliesenleger, Steinmetz, Tischler, HKLS-Installationen und Elektriker) sind bei Teilnahme der Antragstellerin an der gegenständlichen Auftragsvergabe als ein Mitglied einer Bewerbergemeinschaft "zusätzlich unter einem mit dem Teilnahmeantrag (falls im Sitzstaat des Bewerbers erforderlich) nachzuweisen" vergleiche Pkt. 2.1 Teilnahmeunterlage). Auch das Argument des Auftraggebers, die Antragstellerin verfüge nicht über die laut Teilnahmeunterlage gebotene Leistungsfähigkeit, sie erreiche nicht die in Pkt. 2.3.4 festgelegten Umsätze, ist verfehlt, denn "im Falle von Bewerbergemeinschaften haben die Unternehmer der Gemeinschaft gemeinsam (!) die angeführten Umsätze zu erbringen" vergleiche Pkt. 2.3.4 letzter Satz Teilnahmeunterlage).
Weder Eignung noch Leistungsfähigkeit eines Bieters können abstrakt, sondern nur konkret in Zusammenhang mit einem konkreten Teilnahmeantrag eines bestimmten Bewerbers geprüft werden. Von der Prüfungsbehörde kann nicht verlangt werden, fiktiv zu prüfen, wie sich der Antragsteller als Bieter (vergleichbar der Teilnahmeantragstellerin im Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb und während offener Teilnahmeantragsfrist nach Anforderung der Teilnahmeunterlagen) im Vergabeverfahren verhalten hätte (VwGH 18.3.2009, 2007/04/0095). Dass - wie der Auftraggeber gleichfalls vermeint - der gegenständliche Nachprüfungsantrag "offenkundig ohne subjektiv-vergaberechtlichen Bezug" gestellt worden und im Sinne der Judikatur des VfGH als Populärantrag schlicht unzulässig sei, trifft schon deshalb nicht zu, weil zur Verhinderung von Populäranträgen im Zusammenhang mit Wettbewerben nur gefordert werden kann, dass der betreffende Unternehmer sich zumindest um eine Teilnahme an dem Vergabeverfahren bemüht hat. Die Wirkung des Systems der Präklusionsfristen im BVergG bedeutet letztlich, dass der Kreis der Antragsberechtigten - und derart mittelbar auch der Träger subjektiver Rechte im Vergabeverfahren - durch die Strukturierung des Vergabeverfahrens über den Kreis der Bewerber im technischen Sinn hinaus erweitert wurde; mit dem Fortschritt des Vergabeverfahrens verengt sich der Kreis der antragslegitimierten Unternehmer aber zunehmend (vgl. Thienel, in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2 § 320 Rz 25, 31). Von einer Grund- und Aussichtslosigkeit dieses Nachprüfungsantrages kann unter Hinweis auf die vom Auftraggeber nach Einleitung des Nachprüfungsverfahren vorgenommenen Berichtigungen und Klarstellungen nicht die Rede sei.Weder Eignung noch Leistungsfähigkeit eines Bieters können abstrakt, sondern nur konkret in Zusammenhang mit einem konkreten Teilnahmeantrag eines bestimmten Bewerbers geprüft werden. Von der Prüfungsbehörde kann nicht verlangt werden, fiktiv zu prüfen, wie sich der Antragsteller als Bieter (vergleichbar der Teilnahmeantragstellerin im Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb und während offener Teilnahmeantragsfrist nach Anforderung der Teilnahmeunterlagen) im Vergabeverfahren verhalten hätte (VwGH 18.3.2009, 2007/04/0095). Dass - wie der Auftraggeber gleichfalls vermeint - der gegenständliche Nachprüfungsantrag "offenkundig ohne subjektiv-vergaberechtlichen Bezug" gestellt worden und im Sinne der Judikatur des VfGH als Populärantrag schlicht unzulässig sei, trifft schon deshalb nicht zu, weil zur Verhinderung von Populäranträgen im Zusammenhang mit Wettbewerben nur gefordert werden kann, dass der betreffende Unternehmer sich zumindest um eine Teilnahme an dem Vergabeverfahren bemüht hat. Die Wirkung des Systems der Präklusionsfristen im BVergG bedeutet letztlich, dass der Kreis der Antragsberechtigten - und derart mittelbar auch der Träger subjektiver Rechte im Vergabeverfahren - durch die Strukturierung des Vergabeverfahrens über den Kreis der Bewerber im technischen Sinn hinaus erweitert wurde; mit dem Fortschritt des Vergabeverfahrens verengt sich der Kreis der antragslegitimierten Unternehmer aber zunehmend vergleiche Thienel, in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2 Paragraph 320, Rz 25, 31). Von einer Grund- und Aussichtslosigkeit dieses Nachprüfungsantrages kann unter Hinweis auf die vom Auftraggeber nach Einleitung des Nachprüfungsverfahren vorgenommenen Berichtigungen und Klarstellungen nicht die Rede sei.
Bei den Teilnahmeunterlagen handelt es sich um eine gesonderte anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z16 lit a sublit dd BVergG. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Teilnahmeunterlagen wurde innerhalb der Fristen des § 321 BVergG eingebracht und erfüllt darüber hinaus die übrigen formalen Voraussetzungen gemäß § 322 BVergG.Bei den Teilnahmeunterlagen handelt es sich um eine gesonderte anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 2, Z16 Litera a, Sub-Litera, d, d, BVergG. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Teilnahmeunterlagen wurde innerhalb der Fristen des Paragraph 321, BVergG eingebracht und erfüllt darüber hinaus die übrigen formalen Voraussetzungen gemäß Paragraph 322, BVergG.
Im gegenständlichen Verfahren wurde weder ein Zuschlag erteilt noch das Vergabeverfahren widerrufen. Das Bundesvergabeamt ist somit zur Behandlung des Nachprüfungsantrags zuständig.
II. Zu Spruchpunkt 1:römisch zwei. Zu Spruchpunkt 1:
II.1. Anzahl bestgereihter Bewerberrömisch zwei.1. Anzahl bestgereihter Bewerber
Die von der Antragstellerin als unklar monierte Formulierung zum Verfahrensablauf in der Teilnahmeunterlage, unter Pkt. 1.4.2 letzter Satz "Die 5 (fünf) bestgereihten Bewerber werden zur Angebotslegung eingeladen", wurde vom Auftraggeber nach einem ersten Versuch am 10.12.2010, in der mündlichen Verhandlung am 14.1.2010 gegenüber der Antragstellerin und zuletzt mit Schreiben vom 18.1.2010 gegenüber allen dem Auftraggeber bekannt interessierten Bewerbern wie folgt klargestellt:
"Entsprechend den Teilnahmeunterlagen werden die fünf bestgereihten Bewerber zur Angebotslegung eingeladen. Die Auftraggeberin geht nicht davon aus, dass es zu gleichgereihten Bewerbern kommen wird. Sollte dieser hypothetische Fall eintreten, dann wird nach wie vor grundsätzlich nach Köpfen vorgegangen. Sollte aber eine Einladung nach Köpfen dazu führen, dass von gleichgereihten Bewerbern ein oder mehrere eingeladen werden könnten, andere Gleichgereihte wiederum nicht, dann werden alle gleichgereihten Bewerber eingeladen. Angewendet auf das von der Antragstellerin im Schriftsatz vom 8.1.2010 vorgelegte Beispiel, würden die an der 3. Stelle gleichgereihten vier Bewerber zur Anbotslegung eingeladen.
Dazu folgendes Beispiel:
Ausgangssituation nach Eignungsprüfung und Bewertung anhand der Auswahlkriterien: 1. Platz: 1 Bewerber, 2. Platz: 2 Bewerber, 3. Platz: 4
Bewerber, 4. Platz: 1 Bewerber, 5. Platz: 1 Bewerber. Gemäß Punkt 1.4.2 letzter Satz der Teilnahmeunterlagen würden (i) der auf dem 1. Platz gereihte Bewerber, (ii) die auf dem 2. Platz gereihten 2 Bewerber und (iii) auch alle auf dem 3. Platz gleichgereihten 4 Bewerber zur Angebotslegung eingeladen."
Die Antragstellerin hielt in der mündlichen Verhandlung am 14.1.2010 ausdrücklich fest, dass bereits zu diesem Zeitpunkt eine ausreichende Präzisierungen der Bestimmung in Pkt. 1.4.2 letzter Satz Teilnahmeunterlage vorgenommen worden ist. Auch für den erkennenden Senat ist damit keine Reihung von Teilnahmeantragswerbern vorstellbar, die nicht auf Basis der vom Auftraggeber getroffenen nunmehr eindeutigen Festlegungen im Sinne der vergaberechtlichen Grundsätze entschieden werden kann. Der spruchgegenständliche Antrag zu Pkt. 1.4.2 letzter Satz Teilnahmeunterlage war somit abzuweisen.
II.2. Zusammensetzung Bewerbergemeinschaftenrömisch zwei.2. Zusammensetzung Bewerbergemeinschaften
II.2.a) Die wie von der Antragstellerin behauptet dem BVergG widersprechenden Bestimmung unter Pkt. 1.6. Bewerbergemeinschaften wurden vom Auftraggeber in der Teilnahmeunterlage "Teilnahmebedingungen, Vberichtigt 2.12.09" - per e-mail allen bekannt interessierten Bietern am 2.12.2009 übermittelt - dahingehend berichtigt, dass die betroffenen Textteile "Bewerbergemeinschaften müssen unverändert in die Bietergemeinschaften übergehen. Der nachträgliche Zusammenschluss (nach Abgabe der Teilnahmeanträgen von Bewerbern oder Bewerbergemeinschaften zu einer neuen Bewerber oder Bietergemeinschaft ist ausgeschlossen."römisch zwei.2.a) Die wie von der Antragstellerin behauptet dem BVergG widersprechenden Bestimmung unter Pkt. 1.6. Bewerbergemeinschaften wurden vom Auftraggeber in der Teilnahmeunterlage "Teilnahmebedingungen, Vberichtigt 2.12.09" - per e-mail allen bekannt interessierten Bietern am 2.12.2009 übermittelt - dahingehend berichtigt, dass die betroffenen Textteile "Bewerbergemeinschaften müssen unverändert in die Bietergemeinschaften übergehen. Der nachträgliche Zusammenschluss (nach Abgabe der Teilnahmeanträgen von Bewerbern oder Bewerbergemeinschaften zu einer neuen Bewerber oder Bietergemeinschaft ist ausgeschlossen."
vollständig gestrichen wurden.
II.2.b) Zu der nach Meinung der Antragstellerin sachlich nicht gerechtfertigten Festlegung in Pkt. 1.6. der Teilnahmeunterlage, letzter Absatz, stellte der Auftraggeber mit Schriftsatz vom 10.12.2009 klar, dass sich zwar "konzernverbundene Unternehmen grundsätzlich nur im Rahmen einer gemeinsamen Bewerber- bzw. Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren beteiligen dürfen, dies aber nicht ausschließe, dass sich konzernverbundene Unternehmen als Subunternehmer dritter (nicht konzernverbundener) Bewerber bzw Bewerbergemeinschaften an der gegenständlichen Ausschreibung beteiligen."römisch zwei.2.b) Zu der nach Meinung der Antragstellerin sachlich nicht gerechtfertigten Festlegung in Pkt. 1.6. der Teilnahmeunterlage, letzter Absatz, stellte der Auftraggeber mit Schriftsatz vom 10.12.2009 klar, dass sich zwar "konzernverbundene Unternehmen grundsätzlich nur im Rahmen einer gemeinsamen Bewerber- bzw. Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren beteiligen dürfen, dies aber nicht ausschließe, dass sich konzernverbundene Unternehmen als Subunternehmer dritter (nicht konzernverbundener) Bewerber bzw Bewerbergemeinschaften an der gegenständlichen Ausschreibung beteiligen."
Wie § 188 Abs. 2 Satz 1 und 2 BVergG regeln, steht es dem Sektorenauftraggeber nicht nur frei aus sachlichen Gründen die Teilnahme oder die Bildung von Arbeits-oder Bietergemeinschaften gänzlich für unzulässig zu erklären, sondern er kann auch eine allfällige Beschränkung der Mitgliederanzahl oder der Zusammensetzung von Arbeits-oder Bietergemeinschaften aus sachlichen Gründen vorsehen. Dass, der Auftraggeber von dieser Beschränkung Gebrauch gemacht hat, um die Möglichkeit von wettbewerbswidrigen Handlungen, in Form von zB Bieterabsprachen bei einer "Mehrfachbeteiligung" von konzernverbundenen Unternehmen zu unterbinden, ist im Sinne des in § 187 Abs 1 BVergG auch für den Sektorenbereich verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung aller an einem Vergabeverfahren teilnehmenden Bewerber bzw. Bieter, also auch klein- und mittelständischer (Einzel)Unternehmungen, nicht nur sachlich gerechtfertigt, sondern vor dem historischen Hintergrund der vergabegegenständlichen Auftragsvergabe auch zur Sicherung der Wettbewerbsfreiheit geradezu geboten.Wie Paragraph 188, Absatz 2, Satz 1 und 2 BVergG regeln, steht es dem Sektorenauftraggeber nicht nur frei aus sachlichen Gründen die Teilnahme oder die Bildung von Arbeits-oder Bietergemeinschaften gänzlich für unzulässig zu erklären, sondern er kann auch eine allfällige Beschränkung der Mitgliederanzahl oder der Zusammensetzung von Arbeits-oder Bietergemeinschaften aus sachlichen Gründen vorsehen. Dass, der Auftraggeber von dieser Beschränkung Gebrauch gemacht hat, um die Möglichkeit von wettbewerbswidrigen Handlungen, in Form von zB Bieterabsprachen bei einer "Mehrfachbeteiligung" von konzernverbundenen Unternehmen zu unterbinden, ist im Sinne des in Paragraph 187, Absatz eins, BVergG auch für den Sektorenbereich verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung aller an einem Vergabeverfahren teilnehmenden Bewerber bzw. Bieter, also auch klein- und mittelständischer (Einzel)Unternehmungen, nicht nur sachlich gerechtfertigt, sondern vor dem historischen Hintergrund der vergabegegenständlichen Auftragsvergabe auch zur Sicherung der Wettbewerbsfreiheit geradezu geboten.
Der spruchgegenständliche Antrag war demnach betreffend die mit Berichtigung vom 2.12.2009 gestrichenen Teile der Regelung in Pkt. 1.6. der Teilnahmeunterlage (vgl. zuvor unter II.2.a) zurückzuweisen, da aufgrund dieser Berichtigung nun eine andere Regelung vorliegt, als jene, die von der Antragstellerin ursprünglich bekämpft wurde. Bei den Teilnahmeunterlagen in der berichtigten Fassung vom 2.12.2009 handelt es sich um eine neue gesonderte anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. dd, welche mit einem neuen Nachprüfungsantrag, der sich gegen die berichtigte Fassung dieses Punktes zu richten gehabt hätte, einzubringen gewesen. Da ein derartiger Nachprüfungsantrags durch die Antragstellerin innerhalb offener Frist nicht eingebracht wurde, wurde diese Berichtigung im Pkt. 1.6. Bewerbergemeinschaften Bestandteil der Teilnahmeunterlage.Der spruchgegenständliche Antrag war demnach betreffend die mit Berichtigung vom 2.12.2009 gestrichenen Teile der Regelung in Pkt. 1.6. der Teilnahmeunterlage vergleiche zuvor unter römisch zwei.2.a) zurückzuweisen, da aufgrund dieser Berichtigung nun eine andere Regelung vorliegt, als jene, die von der Antragstellerin ursprünglich bekämpft wurde. Bei den Teilnahmeunterlagen in der berichtigten Fassung vom 2.12.2009 handelt es sich um eine neue gesonderte anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d,, welche mit einem neuen Nachprüfungsantrag, der sich gegen die berichtigte Fassung dieses Punktes zu richten gehabt hätte, einzubringen gewesen. Da ein derartiger Nachprüfungsantrags durch die Antragstellerin innerhalb offener Frist nicht eingebracht wurde, wurde diese Berichtigung im Pkt. 1.6. Bewerbergemeinschaften Bestandteil der Teilnahmeunterlage.
Betreffend den vom Auftraggeber mit Klarstellung vom 10.12.2009 näher erläuterten letzten Absatz von Pkt.1.6 der Teilnahmeunterlage, war der spruchgegenständliche Antrag schon infolge sachlicher Rechtfertigung abzuweisen (vgl. zuvor unter II.2b). Zudem hat die Antragstellerin selbst zu Pkt.1.6 Bewerbergemeinschaften in ihrer Kurzstellungnahme vom 8.1.2010 angegeben, dass durch die Berichtigung und Benachrichtigung des Auftraggebers die von ihr monierten Rechtswidrigkeiten beseitigt worden seien und in der mündlichen Verhandlung am 14.1.2010 ergänzt, dass sie in ihrem Vorbringen zum Teilnahmepunkt 1.6 (Beschränkung Bewerberkonstellation) klaglos gestellt worden ist. II.3. Haftung des Auftraggebers für SchadenersatzBetreffend den vom Auftraggeber mit Klarstellung vom 10.12.2009 näher erläuterten letzten Absatz von Pkt.1.6 der Teilnahmeunterlage, war der spruchgegenständliche Antrag schon infolge sachlicher Rechtfertigung abzuweisen vergleiche zuvor unter römisch zwei.2b). Zudem hat die Antragstellerin selbst zu Pkt.1.6 Bewerbergemeinschaften in ihrer Kurzstellungnahme vom 8.1.2010 angegeben, dass durch die Berichtigung und Benachrichtigung des Auftraggebers die von ihr monierten Rechtswidrigkeiten beseitigt worden seien und in der mündlichen Verhandlung am 14.1.2010 ergänzt, dass sie in ihrem Vorbringen zum Teilnahmepunkt 1.6 (Beschränkung Bewerberkonstellation) klaglos gestellt worden ist. römisch zwei.3. Haftung des Auftraggebers für Schadenersatz
In Pkt. 1.3 Teilnahmeunterlage beschränkt der Auftraggeber seine Haftung und die der vergebenden Stelle für Schadenersatz im Rahmen des Vergabeverfahrens ausschließlich auf die Fälle nachgewiesener grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz.
Gemäß § 338 Abs 1 BVergG hat ein übergangene Bewerber, Bieter oder Bestbieter bei schuldhafter Verletzung dieses Bundesgesetzes oder der aufgrund dieses Bundesgesetzes ergangenen Verordnungen durch Organe des Auftraggebers oder einer vergebenden Stelle gegen den Auftraggeber, dem das Verhalten der Organe der vergebenden Stelle zuzurechnen ist, Anspruch auf Ersatz der Kosten der Angebotsstellung und der Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren.Gemäß Paragraph 338, Absatz eins, BVergG hat ein übergangene Bewerber, Bieter oder Bestbieter bei schuldhafter Verletzung dieses Bundesgesetzes oder der aufgrund dieses Bundesgesetzes ergangenen Verordnungen durch Organe des Auftraggebers oder einer vergebenden Stelle gegen den Auftraggeber, dem das Verhalten der Organe der vergebenden Stelle zuzurechnen ist, Anspruch auf Ersatz der Kosten der Angebotsstellung und der Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren.
Schadenersatzrechtliche Ansprüche nach § 338 Abs 1 leg cit setzen rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des Auftraggebers voraus. Rechtswidrigkeit liegt bei Verletzung des BVergG oder den aufgrund des BVergG ergangenen Verordnungen vor. Wie aus § 341 Abs 2 Z 1 BVergG folgt, sind Verstöße gegen bewerber- und/oder bieterschützende Vorschriften haftungsbegründend (vgl. Aicher, in Schramm/Aicher/ Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, § 338 Rz 26f.). Bei § 338 Abs 1 leg cit handelt es sich um eine solche, die Schadenersatzansprüche von Bewerben bzw. übergangene Bieter schützende Bestimmung, für den Fall, dass der Auftraggeber bzw. die vergebende Stelle während eines laufenden Vergabeverfahrens - wie die Antragstellerin insofern zutreffenden ausführt "vor Vertragsabschluss" - dh bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf (s. § 312 Abs 2 leg. cit), insbesondere auch § 338 Abs 1 BVergG verletzt.Schadenersatzrechtliche Ansprüche nach Paragraph 338, Absatz eins, leg cit setzen rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des Auftraggebers voraus. Rechtswidrigkeit liegt bei Verletzung des BVergG oder den aufgrund des BVergG ergangenen Verordnungen vor. Wie aus Paragraph 341, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG folgt, sind Verstöße gegen bewerber- und/oder bieterschützende Vorschriften haftungsbegründend vergleiche Aicher, in Schramm/Aicher/ Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, Paragraph 338, Rz 26f.). Bei Paragraph 338, Absatz eins, leg cit handelt es sich um eine solche, die Schadenersatzansprüche von Bewerben bzw. übergangene Bieter schützende Bestimmung, für den Fall, dass der Auftraggeber bzw. die vergebende Stelle während eines laufenden Vergabeverfahrens - wie die Antragstellerin insofern zutreffenden ausführt "vor Vertragsabschluss" - dh bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf (s. Paragraph 312, Absatz 2, leg. cit), insbesondere auch Paragraph 338, Absatz eins, BVergG verletzt.
Wie schon die Überschrift zum 2. Hauptstück des 5. Teils des BVergG, dem § 338 leg cit vom Gesetzgeber systematisch zugeordnet wurde, verdeutlicht, zählt die genannte Bestimmung zu den zivilrechtlichen Bestimmungen. Der Beteiligungskostenanspruch setzt nach dem Wortlaut von § 338 Abs 1 Satz 1, auch Verschulden voraus. Für § 338 Abs 1 Satz 2 folgt dies aus den verwiesenen Vorschriften des ABGB. Infolge Fehlens einer ausdrücklichen Anknüpfung in § 338 Abs 1 Satz 1 leg cit ist in Analogie zu § 338 Abs 1 Satz 2 leg cit das "Verschulden" gemäß § 338 Abs 1 Satz 1 leg cit jedenfalls als Verschulden iS des allgemeinen zivilrechtlichen Verschuldensbegriffs gemäß § 1294 ABGB zu verstehen. Dies steht auch im Einklang mit dem EUGH, der das Erfordernis eines hinreichend qualifizierten Verstoßes ausdrücklich in einem Zusammenhang mit dem Begriff des Verschuldens im Rahmen der nationalen Rechtsordnung stellt und bei der Feststellung des qualifizierten Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht jene Kriterien für beachtlich hält, die im nationalen Recht als Verschuldenselemente gewertet werden (vgl. Aicher, in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, § 338 Rz 30).Wie schon die Überschrift zum 2. Hauptstück des 5. Teils des BVergG, dem Paragraph 338, leg cit vom Gesetzgeber systematisch zugeordnet wurde, verdeutlicht, zählt die genannte Bestimmung zu den zivilrechtlichen Bestimmungen. Der Beteiligungskostenanspruch setzt nach dem Wortlaut von Paragraph 338, Absatz eins, Satz 1, auch Verschulden voraus. Für Paragraph 338, Absatz eins, Satz 2 folgt dies aus den verwiesenen Vorschriften des ABGB. Infolge Fehlens einer ausdrücklichen Anknüpfung in Paragraph 338, Absatz eins, Satz 1 leg cit ist in Analogie zu Paragraph 338, Absatz eins, Satz 2 leg cit das "Verschulden" gemäß Paragraph 338, Absatz eins, Satz 1 leg cit jedenfalls als Verschulden iS des allgemeinen zivilrechtlichen Verschuldensbegriffs gemäß Paragraph 1294, ABGB zu verstehen. Dies steht auch im Einklang mit dem EUGH, der das Erfordernis eines hinreichend qualifizierten Verstoßes ausdrücklich in einem Zusammenhang mit dem Begriff des Verschuldens im Rahmen der nationalen Rechtsordnung stellt und bei der Feststellung des qualifizierten Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht jene Kriterien für beachtlich hält, die im nationalen Recht als Verschuldenselemente gewertet werden vergleiche Aicher, in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, Paragraph 338, Rz 30).
Zu den Verschuldensformen gemäß § 1294 ABGB zählt ua neben Vorsatz und grober Fahrlässigkeit, auch die leichte Fahrlässigkeit. Der Ausschluss der Haftung des Auftraggebers für leichte Fahrlässigkeit, schränkt zwar den Verschuldensmaßstab ein, behandelt aber alle am Verfahren beteiligten Bewerber oder Bieter gleich und die Regelung entspricht auch dem allgemeinen Geschäftsverkehr unter Kaufleuten. Auch in Ausschreibungen von anderen öffentlichen Auftraggebern findet, wie der Auftraggeber dem Bundesvergabeamt durch beispielhafte Vorlage von Auszügen aus deren Ausschreibungsunterlagen mit Schriftsatz vom 19.1.2010 dokumentiert hat, diese Standardklausel Verwendung. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Maßstab für das Handeln des Auftraggebers im Falle eines fahrlässigen Verstoßes gegen vergaberechtliche Bestimmungen, nicht die Sorgfalt eines Durchschnittsmenschen, sondern vielmehr die Sorgfalt eines Sachverständigen iSv § 1299 ABGB wäre. Dem Auftraggeber wird es kaum gelingen, den Entlastungsbeweis für das Nichtvorliegen eines demnach objektiven Sorgfaltsverstoßes zu führen (vgl. Aicher, in Schramm/ Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, § 338 RzZu den Verschuldensformen gemäß Paragraph 1294, ABGB zählt ua neben Vorsatz und grober Fahrlässigkeit, auch die leichte Fahrlässigkeit. Der Ausschluss der Haftung des Auftraggebers für leichte Fahrlässigkeit, schränkt zwar den Verschuldensmaßstab ein, behandelt aber alle am Verfahren beteiligten Bewerber oder Bieter gleich und die Regelung entspricht auch dem allgemeinen Geschäftsverkehr unter Kaufleuten. Auch in Ausschreibungen von anderen öffentlichen Auftraggebern findet, wie der Auftraggeber dem Bundesvergabeamt durch beispielhafte Vorlage von Auszügen aus deren Ausschreibungsunterlagen mit Schriftsatz vom 19.1.2010 dokumentiert hat, diese Standardklausel Verwendung. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Maßstab für das Handeln des Auftraggebers im Falle eines fahrlässigen Verstoßes gegen vergaberechtliche Bestimmungen, nicht die Sorgfalt eines Durchschnittsmenschen, sondern vielmehr die Sorgfalt eines Sachverständigen iSv Paragraph 1299, ABGB wäre. Dem Auftraggeber wird es kaum gelingen, den Entlastungsbeweis für das Nichtvorliegen eines demnach objektiven Sorgfaltsverstoßes zu führen vergleiche Aicher, in Schramm/ Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, Paragraph 338, Rz
Eine Verletzung von allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätzen gemäß 187 Abs 1 BVergG (insbesondere dem Prinzipien der Gleichbehandlung und des freien und lauteren Wettbewerbs) kann durch die von der Antragstellerin in Frage gestellte Bestimmung mit rein zivilrechtlichen Charakter in Pkt. 1.13. Teilnahmeunterlage somit nicht erblickt werden (vgl. BVA 18.12.2007, N/0089-BVA/11/2007-28). Da es sich nicht um einen gänzlichen Ausschluss des Haftungsrisikos des Auftraggebers handelt, birgt dieser teilweise Ausschluss der Haftung des Auftraggebers während des laufenden Vergabeverfahrens für sich genommen, somit keinen Verstoß gegen das Bundesvergabegesetz. Der spruchgegenständliche Antrag war somit, soweit er sich auf Pkt. 1.13 der Teilnahmeunterlage bezog, abzuweisen. II.4. Bilanzen, Unternehmensbeteiligungen und Eigentümerstrukturen, UmsatzEine Verletzung von allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätzen gemäß 187 Absatz eins, BVergG (insbesondere dem Prinzipien der Gleichbehandlung und des freien und lauteren Wettbewerbs) kann durch die von der Antragstellerin in Frage gestellte Bestimmung mit rein zivilrechtlichen Charakter in Pkt. 1.13. Teilnahmeunterlage somit nicht erblickt werden vergleiche BVA 18.12.2007, N/0089-BVA/11/2007-28). Da es sich nicht um einen gänzlichen Ausschluss des Haftungsrisikos des Auftraggebers handelt, birgt dieser teilweise Ausschluss der Haftung des Auftraggebers während des laufenden Vergabeverfahrens für sich genommen, somit keinen Verstoß gegen das Bundesvergabegesetz. Der spruchgegenständliche Antrag war somit, soweit er sich auf Pkt. 1.13 der Teilnahmeunterlage bezog, abzuweisen. römisch zwei.4. Bilanzen, Unternehmensbeteiligungen und Eigentümerstrukturen, Umsatz
Zum Vorbringen der Antragstellerin, eine in Pkt. 2.3.1 Bilanzen, der Teilnahmeunterlage betreffend die Bilanzvorlage vorgenommene Einschränkung, fehle in Pkt. 2.3.4 Teilnahmeunterlage und führe dazu, dass auch ein Bewerber eines nicht bilanzierungspflichtigen Unternehmens in diskriminierender und rechtswidriger Weise Bilanzen beizubringen habe, stellte der Auftraggeber mit Schriftsatz vom 22.12.2009 klar, dass es
zulässig sei "zum Nachweis der geforderten Umsätze ... eine verbindliche
Erklärung eines Wirtschaftsprüfer/Steuerberaters über die Umsätze der letzten drei Geschäftsjahre, sofern keine Bilanzierungspflicht (Veröffentlichungspflicht) für das den Umsatz nachweisende Unternehmen besteht" vorzulegen (vgl. Pkt 2.5 2. Absatz Klarstellungen, OZ 12).Erklärung eines Wirtschaftsprüfer/Steuerberaters über die Umsätze der letzten drei Geschäftsjahre, sofern keine Bilanzierungspflicht (Veröffentlichungspflicht) für das den Umsatz nachweisende Unternehmen besteht" vorzulegen vergleiche Pkt 2.5 2. Absatz Klarstellungen, OZ 12).
Zu Pkt. 2.3.3. Unternehmensbeteiligungen und Eigentümerstrukturen in der Teilnahmeunterlage erläuterte der Auftraggeber mit derselben Bekanntgabe zu den vom Bewerber bzw. vom Mitglied einer Bewerbergemeinschaft darin geforderten Angaben, dass dies dem Zweck der "Einholung von Informationen über das sich bewerbende Unternehmern (die sich bewerbenden Mitglieder einer Bewerbergemeinschaft), insbesondere hinsichtlich der Offenlegung (konzern-verbundener Unternehmen laut Punkt 1.6. der Teilnahmeunterlage" habe (vgl. Pkt. 2.4 Klarstellungen, OZ 12).Zu Pkt. 2.3.3. Unternehmensbeteiligungen und Eigentümerstrukturen in der Teilnahmeunterlage erläuterte der Auftraggeber mit derselben Bekanntgabe zu den vom Bewerber bzw. vom Mitglied einer Bewerbergemeinschaft darin geforderten Angaben, dass dies dem Zweck der "Einholung von Informationen über das sich bewerbende Unternehmern (die sich bewerbenden Mitglieder einer Bewerbergemeinschaft), insbesondere hinsichtlich der Offenlegung (konzern-verbundener Unternehmen laut Punkt 1.6. der Teilnahmeunterlage" habe vergleiche Pkt. 2.4 Klarstellungen, OZ 12).
Den in Pkt. 2.3.4 der Teilnahmeunterlage verwendeten Begriff "Umsatz" konkretisierte der Auftraggeber dahingehend, dass darunter "Umsatzerlöse gemäß § 231 Unternehmensgesetzbuch zu verstehen" seien. In der Kurzstellungnahme vom 8.1.2010 gab die Antragstellerin erstmals an, dass diese von ihr monierte Rechtswidrigkeit in der Teilnahmunterlage betreffend die Pkte 2.3.1 Bilanzen, 2.3.3 Unternehmensbeteiligungen und 2.3.4 Begriff "Umsatz" durch Benachrichtigung des Auftraggebers vom 22.12.2009 beseitigt worden seien. In der mündlichen Verhandlung vom 14.1.2010 stellte sie ergänzend ausdrücklich fest, dass sie zu den PktenDen in Pkt. 2.3.4 der Teilnahmeunterlage verwendeten Begriff "Umsatz" konkretisierte der Auftraggeber dahingehend, dass darunter "Umsatzerlöse gemäß Paragraph 231, Unternehmensgesetzbuch zu verstehen" seien. In der Kurzstellungnahme vom 8.1.2010 gab die Antragstellerin erstmals an, dass diese von ihr monierte Rechtswidrigkeit in der Teilnahmunterlage betreffend die Pkte 2.3.1 Bilanzen, 2.3.3 Unternehmensbeteiligungen und 2.3.4 Begriff "Umsatz" durch Benachrichtigung des Auftraggebers vom 22.12.2009 beseitigt worden seien. In der mündlichen Verhandlung vom 14.1.2010 stellte sie ergänzend ausdrücklich fest, dass sie zu den Pkten
2.3.1 und 2.3.3 der Teilnahmeunterlage bereits vollständig klaglos gestellt worden ist.
Wie eine Durchsicht der genannten Textteile der Eignungskriterien zur finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in der Teilnahmeunterlage (Pkte 2.3.1 Bilanzen, 2.3.3 Unternehmensbeteiligungen und Unternehmerstrukturen und 2.3.4 zum Begriff "Umsatz") in Zusammenschau mit den vom Auftraggeber am 22.12.2009 allen interessierten Bewerbern bekannt gemachten Klarstellungen (Pkte 2.4 und 2.5) ergab, sind diese vom Auftraggeber insgesamt getroffenen Festlegungen hinsichtlich deren Erfüllung nach dem objektiven Erklärungswert für einen redlichen Empfänger unter Anwendung durchschnittlicher Sorgfalt ausreichend klar formuliert und verständlich zu verstehen. Der spruchgegenständliche Antrag, war demnach betreffend die vollständige Textierung der Regelung in den Pkten 2.3.1 Bilanzen und 2.3.3 Unternehmensbeteiligungen und Unternehmensstrukturen und in Pkt 2.3.4 Umsatz, zunächst betreffend das Verständnis des verwendeten Umsatzbegriffes abzuweisen.
II.5. Umsatzhöherömisch zwei.5. Umsatzhöhe
Zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit legte der Auftraggeber unter Pkt. 2.3.4 Teilnahmeunterlage insbesondere fest, dass der Bewerber in der von ihm abzugebenden Umsatzerklärung der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre oder für den Fall, dass das Unternehmen noch nicht so lange besteht, für einen kürzeren Zeitraum, einen Umsatz von
"mindestens ... 200 Mio. Euro ... und 500 Mio. Euro insgesamt über die
letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre nachzuweisen" habe. Weiters ist vorgesehen, dass "im Falle von Bewerbergemeinschaften die Unternehmen der Gemeinschaft gemeinsam den oben angeführten Umsatz zu erbringen haben". Wie die Antragstellerin vorbringt, seien diese vom Auftraggeber sowohl für das zuletzt abgeschlossene Geschäftsjahr, als auch für die letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre vorgegebenen Umsatzhöhen keinesfalls iSv § 231 Abs 2 BVergG gerechtfertigt.letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre nachzuweisen" habe. Weiters ist vorgesehen, dass "im Falle von Bewerbergemeinschaften die Unternehmen der Gemeinschaft gemeinsam den oben angeführten Umsatz zu erbringen haben". Wie die Antragstellerin vorbringt, seien diese vom Auftraggeber sowohl für das zuletzt abgeschlossene Geschäftsjahr, als auch für die letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre vorgegebenen Umsatzhöhen keinesfalls iSv Paragraph 231, Absatz 2, BVergG gerechtfertigt.
Gemäß § 228 Abs 1 BVergG haben Sektorenauftraggeber für die Durchführung eines Vergabeverfahrens objektive Eignungskriterien festzulegen, die allen interessierten Unternehmen zugänglich sein müssen.Gemäß Paragraph 228, Absatz eins, BVergG haben Sektorenauftraggeber für die Durchführung eines Vergabeverfahrens objektive Eignungskriterien festzulegen, die allen interessierten Unternehmen zugänglich sein müssen.
Gemäß § 231 Abs 1 Z 3 leg cit können Sektorenauftraggeber unbeschadet der Regelung des Abs 2 von Unternehmern, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen, Nachweise darüber verlangen, dass ihre finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gegeben ist. Gemäß Abs 2 leg cit sind die vom Unternehmer geforderten Nachweise vom Sektorenauftraggeber festzulegen. Nachweise dürfen vom Unternehmen nur so weit verlangt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt ist. Dabei hat der Sektorenauftraggeber die berechtigten Interessen des Unternehmers am Schutz seiner technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnisse zu berücksichtigen.Gemäß Paragraph 231, Absatz eins, Ziffer 3, leg cit können Sektorenauftraggeber unbeschadet der Regelung des Absatz 2, von Unternehmern, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen, Nachweise darüber verlangen, dass ihre finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gegeben ist. Gemäß Absatz 2, leg cit sind die vom Unternehmer geforderten Nachweise vom Sektorenauftraggeber festzulegen. Nachweise dürfen vom Unternehmen nur so weit verlangt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt ist. Dabei hat der Sektorenauftraggeber die berechtigten Interessen des Unternehmers am Schutz seiner technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnisse zu berücksichtigen.
Im Unterschied zum klassischen Bereich (vgl. Aufzählung §§ 71 ff BVergG) gesteht der Gesetzgeber dem Sektorenauftraggeber einen größeren Handlungsspielraum zu, denn ist es ist die Aufgabe des Sektorenauftraggebers die geforderten Nachweise zu den einzelnen Eignungsbestandteilen selbst festzulegen. Diesen Anforderungen ist der Auftraggeber in der Teilnahmeunterlage ua durch die Festlegungen in Pkt. 2.3.4 Teilnahmeunterlage über die Umsatznachweise des unmittelbar zuvor abgeschlossenen und der insgesamt letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre und den dafür geforderten Umsatzhöhen nachgekommen.Im Unterschied zum klassischen Bereich vergleiche Aufzählung Paragraphen 71, ff BVergG) gesteht der Gesetzgeber dem Sektorenauftraggeber einen größeren Handlungsspielraum zu, denn ist es ist die Aufgabe des Sektorenauftraggebers die geforderten Nachweise zu den einzelnen Eignungsbestandteilen selbst festzulegen. Diesen Anforderungen ist der Auftraggeber in der Teilnahmeunterlage ua durch die Festlegungen in Pkt. 2.3.4 Teilnahmeunterlage über die Umsatznachweise des unmittelbar zuvor abgeschlossenen und der insgesamt letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre und den dafür geforderten Umsatzhöhen nachgekommen.
Auch beschneidet § 231 Abs. 2 leg cit den Sektorenauftraggeber grundsätzlich nicht in seiner Freiheit hinsichtlich des Umfanges der verlangten Eignungsnachweise, sondern es obliegt den Sektorenauftraggeber, das Ausmaß bzw den Standard an Eignung, festzulegen (vgl RV 1171 BlgNR 22. GP 62). Maßstab für die vom Auftraggeber beim verfahrensgegenständlichen Auftrag zum Nachweis der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit von den Bewerbern in Umsatznachweisen beizubringenden Umsatzhöhen ist das allgemeine Sachlichkeitsgebot. Dies bedeutet - orientiert am verfolgten Ziel einer ordnungsgemäßen Erbringung der korrekt nachgefragten Leistung -, dass jede vom Bieter geforderte Eigenschaft, in einer vernünftigen Relation zum Auftragsgegenstand steht und somit auf diesen rückführbar sein muss (vgl. Mayr, Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, § 213, Rz 15).Auch beschneidet Paragraph 231, Absatz 2, leg cit den Sektorenauftraggeber grundsätzlich nicht in seiner Freiheit hinsichtlich des Umfanges der verlangten Eignungsnachweise, sondern es obliegt den Sektorenauftraggeber, das Ausmaß bzw den Standard an Eignung, festzulegen vergleiche Regierungsvorlage 1171 BlgNR 22. Gesetzgebungsperiode 62). Maßstab für die vom Auftraggeber beim verfahrensgegenständlichen Auftrag zum Nachweis der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit von den Bewerbern in Umsatznachweisen beizubringenden Umsatzhöhen ist das allgemeine Sachlichkeitsgebot. Dies bedeutet - orientiert am verfolgten Ziel einer ordnungsgemäßen Erbringung der korrekt nachgefragten Leistung -, dass jede vom Bieter geforderte Eigenschaft, in einer vernünftigen Relation zum Auftragsgegenstand steht und somit auf diesen rückführbar sein muss vergleiche Mayr, Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, Paragraph 213,, Rz 15).
Gölles führt, wie die Antragstellerin selbst bestätigte, hiezu aus, dass Auftraggeber gut beraten wären, wenn sie eine in Relation zum Auftragsgegenstand adäquate Mindestumsatzgröße forderten. Es genüge, wenn der Jahresumsatz des Unternehmens das 3 bis 5-fache des jährlichen Leistungswertes des Ausschreibungsprojektes betrage (vgl. Gölles, Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002, Kommentar (2004), § 56 Rz 12). Obwohl diese formelhafte Orientierungshilfe für Bauaufträge von Gölles in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2 keine ausdrückliche Erwähnung gefunden hat, bleibt sie im Hinblick auf die - insoweit für die gegenständliche Thematik deckungsgleiche Vorgängerbestimmung (vgl. § 56 Abs 1 Z 1 BVergG arg. "eine Erklärung über den Gesamt- oder spartenspezifischen Umsatz bei der Ausführung von Bauarbeiten der letzten drei Geschäftsjahre") zumindest für die aktuelle allgemeine Regelung zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit im klassischen Bereich (vgl. § 74 Abs 1 Z 5 BVergG 2006 "eine Erklärung über den Gesamtumsatz und gegebenenfalls über den Umsatz für den Tätigkeitsbereich, in den die gegenständliche Vergabe fällt, höchstens für die letzten drei Geschäftsjahre ...") beachtlich. Dies muss umso mehr gelten, wenn es sich um die Vergabe eines Bauauftrages im Sektorenbereich handelt, nachdem das BVergG im Vergleich zum klassischen Bereich nicht nur in den §§ 228 ff leg. cit. dem Sektorenauftraggeber bei der Auswahl der konkret festzulegenden Nachweise einen deutlich größeren Spielraum einräumt, sondern generell in Teil 3 des BVergG für Verfahren von Sektorenauftraggebern im Vergleich zu Teil 2 vereinfachte Regelungen vorgesehen sind.Gölles führt, wie die Antragstellerin selbst bestätigte, hiezu aus, dass Auftraggeber gut beraten wären, wenn sie eine in Relation zum Auftragsgegenstand adäquate Mindestumsatzgröße forderten. Es genüge, wenn der Jahresumsatz des Unternehmens das 3 bis 5-fache des jährlichen Leistungswertes des Ausschreibungsprojektes betrage vergleiche Gölles, Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002, Kommentar (2004), Paragraph 56, Rz 12). Obwohl diese formelhafte Orientierungshilfe für Bauaufträge von Gölles in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2 keine ausdrückliche Erwähnung gefunden hat, bleibt sie im Hinblick auf die - insoweit für die gegenständliche Thematik deckungsgleiche Vorgängerbestimmung vergleiche Paragraph 56, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG arg. "eine Erklärung über den Gesamt- oder spartenspezifischen Umsatz bei der Ausführung von Bauarbeiten der letzten drei Geschäftsjahre") zumindest für die aktuelle allgemeine Regelung zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit im klassischen Bereich vergleiche Paragraph 74, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG 2006 "eine Erklärung über den Gesamtumsatz und gegebenenfalls über den Umsatz für den Tätigkeitsbereich, in den die gegenständliche Vergabe fällt, höchstens für die letzten drei Geschäftsjahre ...") beachtlich. Dies muss umso mehr gelten, wenn es sich um die Vergabe eines Bauauftrages im Sektorenbereich handelt, nachdem das BVergG im Vergleich zum klassischen Bereich nicht nur in den Paragraphen 228, ff leg. cit. dem Sektorenauftraggeber bei der Auswahl der konkret festzulegenden Nachweise einen deutlich größeren Spielraum einräumt, sondern generell in Teil 3 des BVergG für Verfahren von Sektorenauftraggebern im Vergleich zu Teil 2 vereinfachte Regelungen vorgesehen sind.
Aus dem Umstand, dass verlangte Anforderungen in einem Verhältnis zum Auftragsgegenstand stehen, ergibt sich aber auch, dass die Eignungskriterien vom Auftragswert abhängen können und dass kleinere Aufträge in aller Regel nur geringere Anforderungen an die Eignung rechtfertigen. Jeder Bewerber hat demnach insbesondere damit zu rechnen, dass seine Eignung, insbesondere seine Leistungsfähigkeit - somit auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit in diesem Fall - für die Erbringung für die gesamte angebotene Leistung ausreichen muss, und zwar auch dann, wenn es dem Sektorenauftraggeber grundsätzlich möglich ist, den Auftrag in Teilleistungen zu vergeben (vgl. Mayr, Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, § 231, Rz 17).Aus dem Umstand, dass verlangte Anforderungen in einem Verhältnis zum Auftragsgegenstand stehen, ergibt sich aber auch, dass die Eignungskriterien vom Auftragswert abhängen können und dass kleinere Aufträge in aller Regel nur geringere Anforderungen an die Eignung rechtfertigen. Jeder Bewerber hat demnach insbesondere damit zu rechnen, dass seine Eignung, insbesondere seine Leistungsfähigkeit - somit auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit in diesem Fall - für die Erbringung für die gesamte angebotene Leistung ausreichen muss, und zwar auch dann, wenn es dem Sektorenauftraggeber grundsätzlich möglich ist, den Auftrag in Teilleistungen zu vergeben vergleiche Mayr, Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, Paragraph 231,, Rz 17).
Der Auftragswert des gegenständlich zur Ausschreibung gelangenden Auftrages "GU Ausbau Fertigstellung Skylink" beträgt nach der vom Auftraggeber mit Schriftsatz vom 19.1.2010 vorgelegten "Kostenschätzung" netto Euro 92.870.000,00. Diese Kostenschätzung, deren Einzelpositionen sich nach ihrer Bezeichnung Großteils in der Kurzbeschreibung des Ausschreibungsgegenstandes unter Pkt. 1.2 Teilnahmeunterlage wiederspiegeln (zB Baumeisterarbeiten; Innenausbauarbeiten zu welchen nach dem Verständnisses des erkennenden Senates aus täglicher Erfahrung ua insbesondere die nur in der Kostenschätzung, gleichsam aufgliedernd, verzeichneten Fliesenleger-, Kunststein- und Natursteinarbeiten, Tischler-Maler- und Anstreicherarbeiten, Bodenlegerarbeiten zählen; Schlosserarbeiten; Elektroinstallationsarbeiten bzw. Elektroinstallationen sowie Überwachungssysteme) ist für das Bundesvergabeamt somit betreffend die aufgenommenen unterschiedlichen Gewerkearten nachvollziehbar. Betreffend die Höhe des geschätzten Auftragswertes bestehen nach Durchsicht der vom Auftraggeber nach Aufforderung vollständig vorgelegten Unterlagen betreffend die Kostenschätzung gleichfalls keine Zweifel. Zudem beruhen die diesbezüglichen Ausführungen der Antragstellerin, wonach sich der geschätzte Auftragswert durch zwischenzeitlich nach Kostenschätzung durch den Auftraggeber bereits erfolgte Vorab-Vergaben bzw. fertiggestellte Arbeiten, auf lediglich Euro 68,2 Mio verringert habe, wie die Antragstellerin selbst zugesteht, nur auf Hören-Sagen und bloßen Vermutungen. Dem Beleg für diese Behauptungen blieb die Antragstellerin schuldig.
Ausgehend vom geschätzten Auftragswert von rund Euro 92 Mio betragen demnach die vom Auftraggeber festzusetzenden Umsatzhöhen das 3- bis 5-fache des geschätzten Auftragswertes, somit mindestens rund Euro 276 Mio bis maximal rund Euro 460 Mio. Selbst unter Berücksichtigung, wie von der Antragstellerin vorbracht, der zeitlichen Komponente des verfahrensgegenständlichen Auftrages und bei einer linearen Betrachtungsweise, verändert sich der Rahmen lediglich auf mindestens rund
Euro 220 Mio (siehe 92 : 15 x 12 x 3 = 220,8) und auf maximal rund Euro 368
Mio (90 : 15 x 12 x 5 = 368). Mit der vom Auftraggeber festgelegten
Umsatzschwelle für das zuletzt abgeschlossene Geschäftsjahr in der Höhe von Euro 200 Mio nützt der Auftraggeber nicht einmal diese Untergrenze vollständig aus. Demzufolge liegt aber auch die Mindestumsatzschwelle für die letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahre in der Höhe von Euro 500 Mio deutlich unter dem für 3 Geschäftsjahre anzustrebenden Maximalwert von zumindest Euro 646 Mio (216 x 3 = 646).
Im Hinblick auf die Besonderheit des gegenständlich ausgeschriebenen Auftrages, der Teil des Gesamtprojektes Skylink (nach den von der Antragstellerin unbestrittenen Angaben des Auftraggebers betrug die geschätzte Auftragssumme des Gesamtprojektes zunächst Euro 657 Mio und hat sich mittlerweile um nahezu Euro 170, somit um mehr als 1/3 des Ausgangswertes, auf Euro 830 Mio, erhöht), sind diese Mindestumsätze des Auftraggebers durchaus nachvollziehbar und angemessen. Die für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Bewerber geforderten Umsatzhöhen dienen ohne Zweifel der vom Auftraggeber angegebenen und vor diesem Hintergrund nachvollziehbaren Zielsetzung der gegenständlichen Ausschreibung, nämlich der Ermittlung eines wirtschaftlich und technisch leistungsfähigen Partners zur möglichst raschen und finanziell vorhersehbaren Fertigstellung für sämtliche ausschreibungsgegenständlichen Gewerke sowie der Minimierung von Projektrisiken und stehen auch zu dieser Zielsetzung in einer vernünftigen Relation. Bei diesem Ergebnis übersieht das Bundesvergabeamt auch nicht, dass das Sachlichkeitsgebot, infolge Fehlens von spezifischen Beschränkungen des Sektorenauftraggebers sowohl in den SektorenRL 2004 als auch im BVergG 2006 zum für die Eignung verlangten Niveau, den wichtigsten Maßstab für die Zulässigkeit einer solchen Festlegung des Auftraggebers in der Teilnahmeunterlage darstellt (vgl. Mayr, Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, § 231, Rz 15), steht es doch der Antragstellerin für den Fall, dass sie selbst die geforderten Mindestumsatzschwellen weder für das abgeschlossene Geschäftsjahr noch für die letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahre vollständig zu erfüllen in der Lage ist, frei, den fehlenden Umsatz durch die Bildung einer Bewerbergemeinschaft zu subsituieren (vgl. Pkt. 2.3.4 Umsatz, letzter Satz Teilnahmeunterlage).Im Hinblick auf die Besonderheit des gegenständlich ausgeschriebenen Auftrages, der Teil des Gesamtprojektes Skylink (nach den von der Antragstellerin unbestrittenen Angaben des Auftraggebers betrug die geschätzte Auftragssumme des Gesamtprojektes zunächst Euro 657 Mio und hat sich mittlerweile um nahezu Euro 170, somit um mehr als 1/3 des Ausgangswertes, auf Euro 830 Mio, erhöht), sind diese Mindestumsätze des Auftraggebers durchaus nachvollziehbar und angemessen. Die für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Bewerber geforderten Umsatzhöhen dienen ohne Zweifel der vom Auftraggeber angegebenen und vor diesem Hintergrund nachvollziehbaren Zielsetzung der gegenständlichen Ausschreibung, nämlich der Ermittlung eines wirtschaftlich und technisch leistungsfähigen Partners zur möglichst raschen und finanziell vorhersehbaren Fertigstellung für sämtliche ausschreibungsgegenständlichen Gewerke sowie der Minimierung von Projektrisiken und stehen auch zu dieser Zielsetzung in einer vernünftigen Relation. Bei diesem Ergebnis übersieht das Bundesvergabeamt auch nicht, dass das Sachlichkeitsgebot, infolge Fehlens von spezifischen Beschränkungen des Sektorenauftraggebers sowohl in den SektorenRL 2004 als auch im BVergG 2006 zum für die Eignung verlangten Niveau, den wichtigsten Maßstab für die Zulässigkeit einer solchen Festlegung des Auftraggebers in der Teilnahmeunterlage darstellt vergleiche Mayr, Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, Paragraph 231,, Rz 15), steht es doch der Antragstellerin für den Fall, dass sie selbst die geforderten Mindestumsatzschwellen weder für das abgeschlossene Geschäftsjahr noch für die letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahre vollständig zu erfüllen in der Lage ist, frei, den fehlenden Umsatz durch die Bildung einer Bewerbergemeinschaft zu subsituieren vergleiche Pkt. 2.3.4 Umsatz, letzter Satz Teilnahmeunterlage).
Zum Vorbringen der Antragstellerin, die Festlegung der Umsatzhöhen in der Teilnahmeunterlage verzerre denn Wettbewerb, ist anzumerken, dass von einer Wettbewerbswidrigkeit schon allein aufgrund der zuvor dargestellten Objektivierbarkeit und sachlichen Rechtfertigung der vom Auftraggeber festgelegten Mindestumsatzgrenzen nicht die Rede sein kann.
Auch die von der Antragstellerin in ihrer jüngsten Stellungnahme unter Berufung auf die Ansicht von Kropik/Haring errechnete, für das Bundesvergabeamt anhand des Vorbringens der Antragstellerin mangels konkreter Angaben zur deren Berechnung nicht nachvollziehbare Umsatzschwelle von höchstens Euro 120.945.600,-- sowie auf das weitere Vorbringen der Antragstellerin, insbesondere zur nicht korrekten Anwendung der "Oberdorfer-Formel" durch den Auftraggeber und das von diesem in diesem Zusammenhang unzutreffend ermittele Projektrisiko war demnach nicht weiter einzugehen.
Der spruchgegenständliche Antrag, war betreffend die in der Teilnahmeunterlage in Pkt 2.3.4 Umsatz, festgelegten Umsatzhöhen von Euro 200 Mio für das zuletzt abgeschlossene Geschäftsjahr oder für den Fall, dass das Unternehmen noch nicht so lange besteht, für einen kürzeren Zeitraum, und für die letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahre abzuweisen. II.6. Termin Einreichung TeilnahmeanträgeDer spruchgegenständliche Antrag, war betreffend die in der Teilnahmeunterlage in Pkt 2.3.4 Umsatz, festgelegten Umsatzhöhen von Euro 200 Mio für das zuletzt abgeschlossene Geschäftsjahr oder für den Fall, dass das Unternehmen noch nicht so lange besteht, für einen kürzeren Zeitraum, und für die letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahre abzuweisen. römisch zwei.6. Termin Einreichung Teilnahmeanträge
Die laut den Ausführungen der Antragstellerin den Regelungen von §§ 222 Abs 1 und 226 Abs 1 Z 1 BVergG widersprechende Festlegung unter Punkt IV.3.2)Die laut den Ausführungen der Antragstellerin den Regelungen von Paragraphen 222, Absatz eins und 226 Absatz eins, Ziffer eins, BVergG widersprechende Festlegung unter Punkt römisch vier.3.2)
der Ausschreibungsbekanntmachung "Schlusstermin für den Eingang ... der
Anträge auf Teilnahme: 9.12.2009 - 10:00" wurde mit Berichtigung durch den Auftraggeber vom 2.12.2009, europaweit am 5.12.2009 im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaften unter 2009/S 235-335485 kundgemacht - bis 14.12.2009, 10.00 Uhr verlängert.
Gleichlautend dazu wurde vom Auftraggeber auch die Bewerbungsfrist in Pkt. 3.3. Teilnahmeunterlage bis zum 14.12.2009 ausgedehnt (vgl. dazu "Teilnahmebedingungen, Vberichtigt 2.12.09 - per e-mail allen bekannt interessierten Bietern am 2.12.2009 übermittelt - wo unter lit. a) Tag, der ursprüngliche Termin für die Einreichung der Teilnahmeanträge, "9. Dezember 2009" durchgestrichen dargestellt und als neues Datum "14. Dezember 2009" hinzugefügt wurde).Gleichlautend dazu wurde vom Auftraggeber auch die Bewerbungsfrist in Pkt. 3.3. Teilnahmeunterlage bis zum 14.12.2009 ausgedehnt vergleiche dazu "Teilnahmebedingungen, Vberichtigt 2.12.09 - per e-mail allen bekannt interessierten Bietern am 2.12.2009 übermittelt - wo unter Litera a,) Tag, der ursprüngliche Termin für die Einreichung der Teilnahmeanträge, "9. Dezember 2009" durchgestrichen dargestellt und als neues Datum "14. Dezember 2009" hinzugefügt wurde).
Der spruchgegenständliche Antrag war somit sowohl hinsichtlich des ursprünglich am 25.11.2009 im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaften unter 2009/S 227-3264783 unter Pkt. IV.3.2) europaweit kundgemachten Schlusstermins für den Eingang der Teilnahmeanträge "4.12.2009", als auch hinsichtlich des in der "ersten" unberichtigten Fassung der Teilnahmeunterlage "Teilnahmebedingungen zum Verhandlungsverfahren mit vorherigen Aufruf zum Wettbewerb der Flughafen Wien AG, `GU Ausbau Fertigstellung Skylink`" unter Pkt. 3.3. lit a) vorgesehenen Tages für die Einreichung der Teilnahmeanträge "9. Dezember 2009" infolge Berichtigung - wie zuvor dargestellt - zurückzuweisen.Der spruchgegenständliche Antrag war somit sowohl hinsichtlich des ursprünglich am 25.11.2009 im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaften unter 2009/S 227-3264783 unter Pkt. römisch vier.3.2) europaweit kundgemachten Schlusstermins für den Eingang der Teilnahmeanträge "4.12.2009", als auch hinsichtlich des in der "ersten" unberichtigten Fassung der Teilnahmeunterlage "Teilnahmebedingungen zum Verhandlungsverfahren mit vorherigen Aufruf zum Wettbewerb der Flughafen Wien AG, `GU Ausbau Fertigstellung Skylink`" unter Pkt. 3.3. Litera a,) vorgesehenen Tages für die Einreichung der Teilnahmeanträge "9. Dezember 2009" infolge Berichtigung - wie zuvor dargestellt - zurückzuweisen.
Die von der Antragstellerin ursprünglich bekämpften Regelungen sind nicht mehr existent. Da die damit vom Auftraggeber im zeitlichen Ablauf später getroffene neue gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 16 lit. a sublit. dd nicht mittels eines neuen Nachprüfungsantrages innerhalb offener Frist bekämpft wurde, sind die genannten Termine unter Pkt. IV.3.2) der Bekanntmachung sowie unter Pkt. 3.3. lit a) der Teilnahmeunterlage bestandfest geworden. Obwohl die Antragstellerin angab, dass sie durch die vom Auftraggeber vorgenommenen Berichtigungen klaglos gestellt worden ist, hielt sie - auch nach ausdrücklicher Nachfrage durch die Senatsvorsitzende - ihren auf dieses Thema gerichteten Hauptantrag aufrecht. II.7. Voraussetzung für die Vergabe von 10 BasispunktenDie von der Antragstellerin ursprünglich bekämpften Regelungen sind nicht mehr existent. Da die damit vom Auftraggeber im zeitlichen Ablauf später getroffene neue gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 2, 16 Litera a, Sub-Litera, d, d, nicht mittels eines neuen Nachprüfungsantrages innerhalb offener Frist bekämpft wurde, sind die genannten Termine unter Pkt. römisch vier.3.2) der Bekanntmachung sowie unter Pkt. 3.3. Litera a,) der Teilnahmeunterlage bestandfest geworden. Obwohl die Antragstellerin angab, dass sie durch die vom Auftraggeber vorgenommenen Berichtigungen klaglos gestellt worden ist, hielt sie - auch nach ausdrücklicher Nachfrage durch die Senatsvorsitzende - ihren auf dieses Thema gerichteten Hauptantrag aufrecht. römisch zwei.7. Voraussetzung für die Vergabe von 10 Basispunkten
In Pkt. 4.1.1. der Teilnahmeunterlage mit der Bezeichnung "Voraussetzungen für die Vergabe von 10 Basispunkten" wird neben den Eckdaten, insbesondere auch die Mindestanzahl für die von den Bewerbern beizubringenden Referenzen, wie folgt festgelegt:
"Als vergleichbare Referenz gilt die Erbringung von Leistungen auf dem Gebiet des Innenausbaus (Kostenbereich 4 iS der ÖNORM B1801-1) von Bauwerken, sowohl bei Neubauten als auch bei Umbauten, die jedenfalls folgende Aufgabenbereiche umfasst haben:
In einem Vergabeverfahren ist gemäß § 2 Z 20 BVergG bei den Kriterien ua zwischen Auswahl- und Eignungskriterien zu unterscheiden. Gemäß § 2 Z 20 lit. a sind Auswahlkriterien die vom Auftraggeber in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegten, nichtdiskriminierenden, auf den Leistungsinhalt abgestimmten, unternehmensbezogenen Kriterien, nach welchen die Qualität der Bewerber beurteilt wird und die Auswahl in Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung erfolgt. Gemäß § 2 Z 20 lit. c sind Eignungskriterien die vom Auftraggeber festgelegten, nichtdiskriminierenden, auf den Leistungsinhalt abgestimmten Mindestanforderungen an den Bewerber oder Bieter, die gemäß den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nachzuweisen sind. Entsprechend den obigen Festlegungen, werden in Pkt. 4.1.1 Teilnahmeunterlage die Voraussetzungen für die technische Leitungsfähigkeit in der Teilnahmeunterlage unter Pkt. 2.4 "Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit" konkretisiert.In einem Vergabeverfahren ist gemäß Paragraph 2, Ziffer 20, BVergG bei den Kriterien ua zwischen Auswahl- und Eignungskriterien zu unterscheiden. Gemäß Paragraph 2, Ziffer 20, Litera a, sind Auswahlkriterien die vom Auftraggeber in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegten, nichtdiskriminierenden, auf den Leistungsinhalt abgestimmten, unternehmensbezogenen Kriterien, nach welchen die Qualität der Bewerber beurteilt wird und die Auswahl in Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung erfolgt. Gemäß Paragraph 2, Ziffer 20, Litera c, sind Eignungskriterien die vom Auftraggeber festgelegten, nichtdiskriminierenden, auf den Leistungsinhalt abgestimmten Mindestanforderungen an den Bewerber oder Bieter, die gemäß den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nachzuweisen sind. Entsprechend den obigen Festlegungen, werden in Pkt. 4.1.1 Teilnahmeunterlage die Voraussetzungen für die technische Leitungsfähigkeit in der Teilnahmeunterlage unter Pkt. 2.4 "Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit" konkretisiert.
Im Unterschied zum klassischen Bereich (vgl. § 70 Abs 2 leg cit) ist es Aufgabe des Sektorenauftraggebers die vom Unternehmer geforderten Nachweise festzulegen. Der 3. Teil des BVergG enthält somit keine Auflistung der zulässigen Nachweise. Der Sektorenauftraggeber ist also frei, die ihm geeignet erscheinenden Nachweise festzulegen, sofern der verlangte Nachweis prinzipiell geeignet ist, Auskunft über das Vorliegen eines der drei Eignungsbestandteile (Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) geben zu können. Im Rahmen des ihm demnach zustehenden Gestaltungsspielraums (vgl. Mayr, Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, § 231, Rz 9) hat sich der Auftraggeber dazu entschieden, dass die Bewerber ihre technische Leistungsfähigkeit durch die Vorlage von 2 Referenzprojekten, die den Vorgaben nach Pkt. 4.1.1 Teilnahmeunterlage genügen, nachzuweisen haben (vgl. dazu Pkt 2.4. "Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit" der Teilnahmeunterlage, wonach die technische Leistungsfähigkeit "mittels zweier Referenzen ..." nachzuweisen ist und wonach betreffend die "näheren" Ausführungen "zum Mindestinhalt der Referenzen" auf "Kapitel 4" verwiesen wird.) Die verlangte Referenz, bei der - entsprechend dem Inhalt des Ausschreibungsgegenstandes (vgl. Pkt.1.2 Teilnahmeunterlage) - ua auf Baumeisterarbeiten, Boden- und Fliesenlegearbeiten, Schlosser- und Stahlbauarbeiten sowie Glaserarbeiten (Innenverglasung), als Leistungen aus dem Gebiet des Innenausbaus von Bauwerken abgestellt wird, ist jedenfalls geeignet dem Auftraggeber Auskunft darüber zu verschaffen, ob der jeweilige Bewerber über die gebotene technische Leistungsfähigkeit für den verfahrensgegenständlichen Auftrag verfügt.Im Unterschied zum klassischen Bereich vergleiche Paragraph 70, Absatz 2, leg cit) ist es Aufgabe des Sektorenauftraggebers die vom Unternehmer geforderten Nachweise festzulegen. Der 3. Teil des BVergG enthält somit keine Auflistung der zulässigen Nachweise. Der Sektorenauftraggeber ist also frei, die ihm geeignet erscheinenden Nachweise festzulegen, sofern der verlangte Nachweis prinzipiell geeignet ist, Auskunft über das Vorliegen eines der drei Eignungsbestandteile (Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) geben zu können. Im Rahmen des ihm demnach zustehenden Gestaltungsspielraums vergleiche Mayr, Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, Paragraph 231,, Rz 9) hat sich der Auftraggeber dazu entschieden, dass die Bewerber ihre technische Leistungsfähigkeit durch die Vorlage von 2 Referenzprojekten, die den Vorgaben nach Pkt. 4.1.1 Teilnahmeunterlage genügen, nachzuweisen haben vergleiche dazu Pkt 2.4. "Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit" der Teilnahmeunterlage, wonach die technische Leistungsfähigkeit "mittels zweier Referenzen ..." nachzuweisen ist und wonach betreffend die "näheren" Ausführungen "zum Mindestinhalt der Referenzen" auf "Kapitel 4" verwiesen wird.) Die verlangte Referenz, bei der - entsprechend dem Inhalt des Ausschreibungsgegenstandes vergleiche Pkt.1.2 Teilnahmeunterlage) - ua auf Baumeisterarbeiten, Boden- und Fliesenlegearbeiten, Schlosser- und Stahlbauarbeiten sowie Glaserarbeiten (Innenverglasung), als Leistungen aus dem Gebiet des Innenausbaus von Bauwerken abgestellt wird, ist jedenfalls geeignet dem Auftraggeber Auskunft darüber zu verschaffen, ob der jeweilige Bewerber über die gebotene technische Leistungsfähigkeit für den verfahrensgegenständlichen Auftrag verfügt.
Wenn die Antragstellerin die Meinung äußerte, Pkt. 4.1.1 Teilnahmeunterlage widerspreche infolge seiner "qualitativ-quantitativen Wertung" § 2 Z 20 lit c BVergG, so ist dieses Vorbringen für den erkennenden Senat in keiner Weise nachvollziehbar.Wenn die Antragstellerin die Meinung äußerte, Pkt. 4.1.1 Teilnahmeunterlage widerspreche infolge seiner "qualitativ-quantitativen Wertung" Paragraph 2, Ziffer 20, Litera c, BVergG, so ist dieses Vorbringen für den erkennenden Senat in keiner Weise nachvollziehbar.
In der Teilnahmeunterlage sind unter Pkt 4 "Auswahlverfahren" die Anforderungen und die Bewertung von Referenzen geregelt (s. Pkt 4.1.Teilnahmeunterlage). Aus Pkt. 4.1 im Zusammenhalt mit den übrigen Bestimmungen zum "Auswahlverfahren" in der Teilnahmeunterlage ergibt sich, dass eine Referenz, die allen in den Pkten 4.1.1 bis 4.1.4 genannten Voraussetzungen entspricht, maximal 20 Punkte erreichen kann. Da pro Teilnehmer maximal 5 Referenzen bewertet werden, können von einem Bewerber mit der Vorlage von Referenzen in diesem Teil des Auswahlverfahrens maximal 10 Punkte erlangt werden. Die Kriterien an die die Punktevergabe im Rahmen der Bewertung von Referenzen geknüpft wird, sind aufgrund der Teilnahmeunterlage klar und nachvollziehbar geregelt. Die Teilnahmeunterlage widerspricht daher nicht § 2 Z 20 BVergG.In der Teilnahmeunterlage sind unter Pkt 4 "Auswahlverfahren" die Anforderungen und die Bewertung von Referenzen geregelt (s. Pkt 4.1.Teilnahmeunterlage). Aus Pkt. 4.1 im Zusammenhalt mit den übrigen Bestimmungen zum "Auswahlverfahren" in der Teilnahmeunterlage ergibt sich, dass eine Referenz, die allen in den Pkten 4.1.1 bis 4.1.4 genannten Voraussetzungen entspricht, maximal 20 Punkte erreichen kann. Da pro Teilnehmer maximal 5 Referenzen bewertet werden, können von einem Bewerber mit der Vorlage von Referenzen in diesem Teil des Auswahlverfahrens maximal 10 Punkte erlangt werden. Die Kriterien an die die Punktevergabe im Rahmen der Bewertung von Referenzen geknüpft wird, sind aufgrund der Teilnahmeunterlage klar und nachvollziehbar geregelt. Die Teilnahmeunterlage widerspricht daher nicht Paragraph 2, Ziffer 20, BVergG.
Zu dem, wie die Antragstellerin vorbringt, in Pkt. 4.1.1 Teilnahmeunterlage enthaltenen "pauschalen" und somit unklaren Verweis auf die "ÖNORM B1801- 1", ist festzuhalten, dass der Auftraggeber mit - per Telefax allen ihm bekannt interessierten Bietern zugestellten - Schriftsatz vom 22.12.2009 unter Pkt 2.7. (vgl. OZ 12) hiezu ergänzend unter Verweis auf Pkt 4.1.1 in Verbindung 4.1.2 der Teilnahmeunterlage klarstellt, dass "Sofern in derZu dem, wie die Antragstellerin vorbringt, in Pkt. 4.1.1 Teilnahmeunterlage enthaltenen "pauschalen" und somit unklaren Verweis auf die "ÖNORM B1801- 1", ist festzuhalten, dass der Auftraggeber mit - per Telefax allen ihm bekannt interessierten Bietern zugestellten - Schriftsatz vom 22.12.2009 unter Pkt 2.7. vergleiche OZ 12) hiezu ergänzend unter Verweis auf Pkt 4.1.1 in Verbindung 4.1.2 der Teilnahmeunterlage klarstellt, dass "Sofern in der
Teilnahmeunterlage auf die ÖN B 1801-1 Bezug genommen wird, ... hierunter
die ÖN B 1801-1 in der Fassung 1995 (1. Mai 1995) zu verstehen" sei.
Die Antragstellerin hat zu dem in den Pkten. 4.1.1 und 4.1.2 der Teilnahmeunterlage verwendeten Begriff der ÖNORM und den in Zusammenhang mit den Formblättern 7 und 8 (in welchen gleichfalls auf die ÖNORM verwiesen wird), bestehenden Widersprüchen, beides ergänzt in den Klarstellungen vom 22.12.2009 unter Pkt 2.7. in der mündlichen Verhandlung am 14.1.2010 angegeben, dass sie klaglos gestellt worden ist.
Demnach wurden die vom Auftraggeber in Pkt. 4.1.1 Teilnahmeunterlage enthaltenen Regelungen betreffend die technische Leistungsfähigkeit rechtskonform getroffen und die gleichfalls in der Teilnahmeunterlage unter Pkt 4.1.1 sowie auch in Pkt 4.1.2 und in den Formblättern 7 und 8 enthaltenen ÖNORM-Verweise sind nach erfolgter klärender Ergänzung durch den Auftraggeber für einen redlichen Empfänger nach dem objektiven Erklärungswert unter Anwendung durchschnittlicher Sorgfalt ausreichend klar formuliert, sodass der diesbezügliche spruchgegenständliche Antrag, abzuweisen war.
II.8 Auswahlverfahrenrömisch zwei.8 Auswahlverfahren
Im Auswahlverfahren kann ein Bewerber insgesamt ein Punktemaximum von 140 Punkten erreichen (vgl. Pkt. 4.3, letzter Satz Teilnahmeunterlage). Die Pkte 4.1.2 bis 4.1.4, sowie 4.2 und 4.3. Teilnahmeunterlage enthalten die Vorgaben, die die vom Bewerber beigebrachten Referenzen aufzuweisen haben, um die jeweilige Anzahl an Punkten zu erhalten. Gemäß § 252 Abs 3 BVergG hat bei einem Verhandlungsverfahren die Auswahl der aufzufordernden Unternehmer anhand objektiver Auswahlkriterien zu erfolgen, die allen interessierten Unternehmern zugänglich sein müssen. Gemäß Abs 4 leg cit können die Auswahlkriterien gemäß Abs 3 auf der Notwendigkeit für den Sektorenauftraggeber beruhen, die Zahl der Bewerber so weit zu verringern, dass ein angemessenes Verhältnis zwischen den Besonderheiten des Vergabeverfahrens und den zu seiner Durchführung erforderlichen Ressourcen sichergestellt ist. Es sind jedoch so viele Bewerber zu berücksichtigen, dass ein angemessener Wettbewerb gewährleistet ist. Gemäß Abs 5 leg cit dürfen bei der Auswahl der Teilnehmer an einem Verhandlungsverfahren Sektorenauftraggeber mit ihrer Entscheidung über die Qualifikation der Bewerber sowie bei der Überarbeitung der Kriterien nichtIm Auswahlverfahren kann ein Bewerber insgesamt ein Punktemaximum von 140 Punkten erreichen vergleiche Pkt. 4.3, letzter Satz Teilnahmeunterlage). Die Pkte 4.1.2 bis 4.1.4, sowie 4.2 und 4.3. Teilnahmeunterlage enthalten die Vorgaben, die die vom Bewerber beigebrachten Referenzen aufzuweisen haben, um die jeweilige Anzahl an Punkten zu erhalten. Gemäß Paragraph 252, Absatz 3, BVergG hat bei einem Verhandlungsverfahren die Auswahl der aufzufordernden Unternehmer anhand objektiver Auswahlkriterien zu erfolgen, die allen interessierten Unternehmern zugänglich sein müssen. Gemäß Absatz 4, leg cit können die Auswahlkriterien gemäß Absatz 3, auf der Notwendigkeit für den Sektorenauftraggeber beruhen, die Zahl der Bewerber so weit zu verringern, dass ein angemessenes Verhältnis zwischen den Besonderheiten des Vergabeverfahrens und den zu seiner Durchführung erforderlichen Ressourcen sichergestellt ist. Es sind jedoch so viele Bewerber zu berücksichtigen, dass ein angemessener Wettbewerb gewährleistet ist. Gemäß Absatz 5, leg cit dürfen bei der Auswahl der Teilnehmer an einem Verhandlungsverfahren Sektorenauftraggeber mit ihrer Entscheidung über die Qualifikation der Bewerber sowie bei der Überarbeitung der Kriterien nicht
II.10. Vergabe von Punkten ISO-Zertifizierungrömisch zwei.10. Vergabe von Punkten ISO-Zertifizierung
Hinsichtlich der Vergabe von Punkten für den Nachweis einer aufrechten Zertifizierung gemäß EN ISO 9001 stellt, Pkt 4.3 Teilnahmeunterlage darauf ab, dass "der Bewerber (im Falle von Bewerbergemeinschaften jedes Mitglied der Bewerbergemeinschaft, nicht jedoch Subunternehmer oder sonstige Dritte) eine derartige Zertifizierung" nachzuweisen hat, um die dafür vorgesehenen "5 Punkte" zu erhalten.
Die Antragstellerin bringt hiezu vor, dass es an einer sachlichen Rechtfertigung mangle, warum für die ISO-Zertifizierung von nur einem oder zB zwei Mitgliedern einer Bewerbergemeinschaft keine Punktevergabe vorgesehen sei.
Wie bereits oben in II.8 und II.9 ausgeführt haben sämtliche Auswahlkriterien, so auch das von der Antragstellerin in Frage gestellte, den diesbezüglichen Bestimmungen des 3. Teiles des Bundesvergabegesetzes zu genügen.Wie bereits oben in römisch zwei.8 und römisch zwei.9 ausgeführt haben sämtliche Auswahlkriterien, so auch das von der Antragstellerin in Frage gestellte, den diesbezüglichen Bestimmungen des 3. Teiles des Bundesvergabegesetzes zu genügen.
Zum Hintergrund dieser Bestimmung führte der Auftraggeber für den erkennenden Senat glaubhaft und nachvollziehbar aus, dass die ISO-9001 das unternehmensinterne Qualitätsmanagementsystem zertifiziere. Voraussetzung für eine Zertifizierung sei, dass die gesamte Wertschöpfungskette eines Unternehmens, somit auch dessen Lieferanten mit zertifiziert würden. Ausgehend von der zur Vergabe gelangenden Leistung sind die vom Auftraggeber in Pkt 4.3 Teilnahmeunterlage festgelegten Bestimmungen objektiv nachvollziehbar und sachlich gerechtfertigt. Anhand dieser Regelungen werden alle sich am verfahrensgegenständlichen Auftrag bewerbenden Unternehmen gleich behandelt. Auch können diese Bestimmungen keine gemäß § 187 Abs 1 BVergG rechtswidrigen Wettbewerbsverzerrung bewirken.Zum Hintergrund dieser Bestimmung führte der Auftraggeber für den erkennenden Senat glaubhaft und nachvollziehbar aus, dass die ISO-9001 das unternehmensinterne Qualitätsmanagementsystem zertifiziere. Voraussetzung für eine Zertifizierung sei, dass die gesamte Wertschöpfungskette eines Unternehmens, somit auch dessen Lieferanten mit zertifiziert würden. Ausgehend von der zur Vergabe gelangenden Leistung sind die vom Auftraggeber in Pkt 4.3 Teilnahmeunterlage festgelegten Bestimmungen objektiv nachvollziehbar und sachlich gerechtfertigt. Anhand dieser Regelungen werden alle sich am verfahrensgegenständlichen Auftrag bewerbenden Unternehmen gleich behandelt. Auch können diese Bestimmungen keine gemäß Paragraph 187, Absatz eins, BVergG rechtswidrigen Wettbewerbsverzerrung bewirken.
Dem Auftraggeber dem es bei Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen grundsätzlich frei steht, Art und konkrete Ausgestaltung der Auswahlkriterien frei festzulegen, kann - insbesondere im Hinblick auf das konkret ausgeschriebene Projekt mit einem geschätzten Auftragswert von Euro 92 Mio, welches darüber hinaus noch Teil des Gesamtprojektes "Skylink" mit einem geschätzten Auftragsvolumen von Euro 830 Mio ist, womit jedenfalls nicht nur ein beträchtlicher Organisations-, sondern auch ein entsprechend großer Berichts- und Dokumentationsaufwand beim Auftragnehmer verbunden ist - entgegen der Meinung der Antragstellerin, nicht zugemutet werden, dass er für den Fall, dass nicht alle Mitglieder einer Bewerbergemeinschaft über eine aufrechte ISO-9001 Zertifizierung verfügen, sich diese Mitglieder der Bewerbergemeinschaft "freiwillig" dem Berichts- und Dokumentationswesen des zertifizierten Partners unterwerfen. Für den Fall, dass die Antragstellerin selbst nicht nach ISO-9001 zertifiziert sein sollte, ist in Erinnerung zu rufen, dass die individuelle Situation eines Bewerbers nicht Maßstab für die Prüfung von Teilnahmebestimmungen durch das Bundesvergabeamt (vgl. BVA 18.12.2007, N/0089/11/2007-28) ist.Dem Auftraggeber dem es bei Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen grundsätzlich frei steht, Art und konkrete Ausgestaltung der Auswahlkriterien frei festzulegen, kann - insbesondere im Hinblick auf das konkret ausgeschriebene Projekt mit einem geschätzten Auftragswert von Euro 92 Mio, welches darüber hinaus noch Teil des Gesamtprojektes "Skylink" mit einem geschätzten Auftragsvolumen von Euro 830 Mio ist, womit jedenfalls nicht nur ein beträchtlicher Organisations-, sondern auch ein entsprechend großer Berichts- und Dokumentationsaufwand beim Auftragnehmer verbunden ist - entgegen der Meinung der Antragstellerin, nicht zugemutet werden, dass er für den Fall, dass nicht alle Mitglieder einer Bewerbergemeinschaft über eine aufrechte ISO-9001 Zertifizierung verfügen, sich diese Mitglieder der Bewerbergemeinschaft "freiwillig" dem Berichts- und Dokumentationswesen des zertifizierten Partners unterwerfen. Für den Fall, dass die Antragstellerin selbst nicht nach ISO-9001 zertifiziert sein sollte, ist in Erinnerung zu rufen, dass die individuelle Situation eines Bewerbers nicht Maßstab für die Prüfung von Teilnahmebestimmungen durch das Bundesvergabeamt vergleiche BVA 18.12.2007, N/0089/11/2007-28) ist.
Somit war der spruchgegenständliche Antrag, soweit er sich auf Pkt 4.3
Teilnahmeunterlagen bezieht, abzuweisen.
Zusammenfassung:
Wie aus der zuvor erfolgten Prüfung bestimmter Regelungen in der Teilnahmeunterlage hervorgeht und wie eine Durchsicht der Teilnahmeunterlage in ihrer Gesamtheit ergab, enthält diese keine Mängel, die eine Nichtigerklärung der Ausschreibung "Teilnahmebedingungen zum Verhandlungsverfahren mit vorherigem Wettbewerb der Flughafen Wien AG, `GU Ausbau Fertigstellung Skylink`" in der Fassung "VBerichtigt 2.12.09" rechtfertigen würden. Der spruchgegenständliche Hauptantrag war demnach teilweise zurück- und teilweise abzuweisen
III. Zu Spruchpunkt 2:römisch drei. Zu Spruchpunkt 2:
Hinsichtlich des Eventualantrages auf "Nichtigerklärung von Punkt IV.3.2) der Bekanntmachungen im Supplement S des Amtsblattes der Europäischen Union und Lieferanzeiger der Wiener Zeitung und Punkt 3.3 der Teilnahmeunterlagen" wird auf die obigen Ausführungen in Spruchteil II.6 verwiesen.Hinsichtlich des Eventualantrages auf "Nichtigerklärung von Punkt römisch vier.3.2) der Bekanntmachungen im Supplement S des Amtsblattes der Europäischen Union und Lieferanzeiger der Wiener Zeitung und Punkt 3.3 der Teilnahmeunterlagen" wird auf die obigen Ausführungen in Spruchteil römisch zwei.6 verwiesen.
Hinsichtlich des Eventualantrages auf "Nichtigerklärung von Punkt 1.6 Absatz 6 der Teilnahmeunterlagen [`Der nachträgliche Zusammenschluss (nach Abgabe der Teilnahmeanträge) von Bewerbern oder Bewerbergemeinschaften zu einer neuen Bewerber- oder Bietergemeinschaft ist ausgeschlossen.`]", wird auf die obigen Ausführungen in Spruchteil II.2.a) verwiesen.Hinsichtlich des Eventualantrages auf "Nichtigerklärung von Punkt 1.6 Absatz 6 der Teilnahmeunterlagen [`Der nachträgliche Zusammenschluss (nach Abgabe der Teilnahmeanträge) von Bewerbern oder Bewerbergemeinschaften zu einer neuen Bewerber- oder Bietergemeinschaft ist ausgeschlossen.`]", wird auf die obigen Ausführungen in Spruchteil römisch zwei.2.a) verwiesen.
IV. Zu Spruchpunkt 3:römisch vier. Zu Spruchpunkt 3:
Hinsichtlich des Eventualantrages auf "Nichtigerklärung von Punkt 1.13 der Teilnahmeunterlagen" wird auf die obigen Ausführungen in Spruchteil II.3 verwiesen.Hinsichtlich des Eventualantrages auf "Nichtigerklärung von Punkt 1.13 der Teilnahmeunterlagen" wird auf die obigen Ausführungen in Spruchteil römisch zwei.3 verwiesen.
Hinsichtlich der Eventualanträge auf "Nichtigerklärung von Punkt 2.3.1 und von Punkt 2.3.3 der Teilnahmeunterlagen", wird auf die obigen Ausführungen in Spruchteil II.4 verwiesen.Hinsichtlich der Eventualanträge auf "Nichtigerklärung von Punkt 2.3.1 und von Punkt 2.3.3 der Teilnahmeunterlagen", wird auf die obigen Ausführungen in Spruchteil römisch zwei.4 verwiesen.
Hinsichtlich des Eventualantrages auf "Nichtigerklärung von Punkt 2.3.4 der Teilnahmeunterlagen", wird auf die obigen Ausführungen in den Spruchteilen II.4 und II.5 verwiesen.Hinsichtlich des Eventualantrages auf "Nichtigerklärung von Punkt 2.3.4 der Teilnahmeunterlagen", wird auf die obigen Ausführungen in den Spruchteilen römisch zwei.4 und römisch zwei.5 verwiesen.
Hinsichtlich des Eventualantrages auf "Nichtigerklärung von Punkt 4.1 und
4.2 und Formblätter 7 und 8 Teilnahmeunterlagen", wird auf die obigen Ausführungen in den Spruchteilen II.7 bis II.9 verwiesen.4.2 und Formblätter 7 und 8 Teilnahmeunterlagen", wird auf die obigen Ausführungen in den Spruchteilen römisch zwei.7 bis römisch zwei.9 verwiesen.
V. Zu Spruchpunkt 4:römisch fünf. Zu Spruchpunkt 4:
Gemäß § 319 Abs 1 2. Satz BVergG hat der Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Gemäß Abs 2 leg cit besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn 1. dem Nach-prüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird undGemäß Paragraph 319, Absatz eins, 2. Satz BVergG hat der Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Gemäß Absatz 2, leg cit besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn 1. dem Nach-prüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und
2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde. Gemäß Abs 3 leg cit entscheidet über den Gebührenersatz das Bundesvergabeamt.2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde. Gemäß Absatz 3, leg cit entscheidet über den Gebührenersatz das Bundesvergabeamt.
Die Antragstellerin hat die Pauschalgebühren für die Anträge auf Nachprüfung und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ordnungsgemäß in der Höhe von insgesamt Euro 7.500,-- (Euro 5.000,-- für den Nachprüfungsantrag und Euro 2.500,-- für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) nachweislich bezahlt. Der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren wurde zusammen mit dem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages) sowie auf Erlassung der einstweiligen Verfügung, somit rechtzeitig, gestellt.
Aufgrund der vom Auftraggeber infolge des Nachprüfungsantrages bekanntgemachten Berichtigungen und ergänzend vorgenommenen Klarstellungen zu den Pkten 1.4.2 letzter Satz, 1.6, 2.3.1 bis 2.3.4. sowie 4.1, 4.1.1, 4.1.2 in den damit in Zusammenhang stehenden Formblättern 7 und 8 der Teilnahmeunterlage (siehe dazu unter Spruchpunkt II) gegebenen Klaglosstellung, hat die Antragstellerin, gemäß § 319 Abs.1 2. Satz BVergG (vgl. BVA 7.11.2008, N/0116-BVA/11/2008-27) Anspruch auf Ersatz der für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von Euro 5.000.--.Aufgrund der vom Auftraggeber infolge des Nachprüfungsantrages bekanntgemachten Berichtigungen und ergänzend vorgenommenen Klarstellungen zu den Pkten 1.4.2 letzter Satz, 1.6, 2.3.1 bis 2.3.4. sowie 4.1, 4.1.1, 4.1.2 in den damit in Zusammenhang stehenden Formblättern 7 und 8 der Teilnahmeunterlage (siehe dazu unter Spruchpunkt römisch zwei) gegebenen Klaglosstellung, hat die Antragstellerin, gemäß Paragraph 319, Absatz eins, 2. Satz BVergG vergleiche BVA 7.11.2008, N/0116-BVA/11/2008-27) Anspruch auf Ersatz der für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von Euro 5.000.--.
Ebenso hat die Antragstellerin auch Anspruch auf Ersatz der für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren in Höhe von Euro 2.500.--, da dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung teilweise stattgegeben wurde (vgl. BVA 26.3.2007, N/0102-BVA/04/2006-83 ua.).Ebenso hat die Antragstellerin auch Anspruch auf Ersatz der für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 318, BVergG entrichteten Gebühren in Höhe von Euro 2.500.--, da dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung teilweise stattgegeben wurde vergleiche BVA 26.3.2007, N/0102-BVA/04/2006-83 ua.).
Dem Antrag auf Pauschalgebührenersatz in Höhe von insgesamt Euro 7.500,-- war somit stattzugeben.
Schlagworte
Verhandlungsverfahren mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb, Sektorenauftraggeber, Interpretation der Ausschreibung, Ausschreibung bestandfest, Teilnahmeantrag, Teilnahmeantragsfrist, Antragslegitimation, Haftung Auftraggeber für Schadenersatz, Eignungskriterien, Auswahlkriterien, Referenzen, technische Leistungsfähigkeit, Umsatz;Zuletzt aktualisiert am
10.05.2010
