Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (§ 6 Abs. 3 WVRG 2007 i.d.F LGBl. 2209/18) über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Dr. Sabine Diener, Rechtsanwältin in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe eines „Jahresbauvertrages – Rahmenverträge für laufende Arbeiten im Netzbereich der WIEN ENERGIE Gasnetz GmbH, Fachlos WEG 1 – Teilgebietslos 3 – Süd", Ausschreibungsnummer WEG 41 – JBV.II-09/juk, durch die WIEN ENERGIE Gasnetz GmbH, Erdbergstraße 236, 1110 Wien, vertreten durch Siemer Siegl Füreder & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wie folgt entschieden:Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 in der Fassung LGBl. 2209/18) über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Dr. Sabine Diener, Rechtsanwältin in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe eines „Jahresbauvertrages – Rahmenverträge für laufende Arbeiten im Netzbereich der WIEN ENERGIE Gasnetz GmbH, Fachlos WEG 1 – Teilgebietslos 3 – Süd", Ausschreibungsnummer WEG 41 – JBV.II-09/juk, durch die WIEN ENERGIE Gasnetz GmbH, Erdbergstraße 236, 1110 Wien, vertreten durch Siemer Siegl Füreder & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wie folgt entschieden:
Der Antragsgegnerin WIEN ENERGIE Gasnetz GmbH, Erdbergstraße 236, 1110 Wien, wird im Verfahren zur Vergabe eines „Jahresbauvertrages – Rahmenverträge für laufende Arbeiten im Netzbereich der WIEN ENERGIE Gasnetz GmbH, Fachgebiet WEG 1 – Teilgebiet 3 - Süd" Auftragsnummer WEG 41-JBV.II- 09/juk, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens für die Dauer von sechs Wochen, die Erteilung des Zuschlages untersagt.
Gemäß § 31 Abs. 7 WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.Gemäß Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 6 Abs. 3, 11 Abs. 2, 20 Abs. 1, 24 Abs. 1 Z 6, 25 Abs. 1, 28, 29 Abs. 2, 39 WVRG 2007 in der Fassung LGBl. 2009/18 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. dd, 4, 12 Abs. 1 Z 3, 163, 165 Abs. 2 i.V.m. 167 Abs. 1 BVergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 6, Absatz 3, 11, Absatz 2, 20, Absatz eins, 24, Absatz eins, Ziffer 6, 25, Absatz eins, 28, 29, Absatz 2, 39, WVRG 2007 in der Fassung LGBl. 2009/18 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d,, 4, 12 Absatz eins, Ziffer 3, 163, 165, Absatz 2, in Verbindung mit 167 Absatz eins, BVergG 2006.
Begründung:
Die WIEN ENERGIE Gasnetz GmbH (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein Verhandlungsverfahren nach den Sektorenbestimmungen des BVergG 2006 im Oberschwellenbereich zur Vergabe von Bauleistungen, nämlich Erdarbeiten, Rohrlegung und „grabenlose Verfahren" in ihrem Netzbereich. Die Bekanntmachung des Vergabeverfahrens ist ordnungsgemäß erfolgt. Der Rahmen der Vertragsdauer ist mit 6.4.2009 bis 5.4.2010 festgelegt, mit der Möglichkeit einer einseitigen Option auf Verlängerung durch die Antragsgegnerin um weitere 24 Monate. Im Rahmen des Jahresbauvertrages sollen Tiefbauarbeiten bis zu einem Höchstaufwand von EUR 60.000,-- (ohne USt) pro Einzelbauvorhaben abgerufen werden. Die Ausschreibung ist in 4 Fachlose, die ihrerseits in je 3 Lose unterteilt sind, zusammen sohin in 12 Lose getrennt. Die Antragstellerin hat sich für einen Auftrag um das Fachlos WEG 1, und zwar in allen drei Teilgebieten, beworben und fristgerecht einen Teilnahmeantrag gestellt. Die Antragstellerin wurde zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens zugelassen und eingeladen, ein Angebot abzugeben. Sie hat – nach mehrmaliger Verlängerung der Angebotsfrist – am 16.3.2009 fristgerecht ein Angebot für alle drei Teilgebiete des Fachloses WEG 1 abgegeben. Nach Aufforderung durch die Antragsgegnerin hat sie schließlich am 18.5.2009 fristgerecht ein „last and best offer" auch für das Fachlos WEG 1 – Teilgebietslos 3 – Süd, gelegt. Der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen.
Mit Schreiben vom 25.1.2010, der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommen, hat die Antragstellerin mitgeteilt zu beabsichtigen, den Zuschlag einem anderen Bieter als Billigstbieter erteilen zu wollen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 5.2.2010 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 Z 6 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie Kostenersatz. Die Antragstellerin fühlt sich in ihrem Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens und insbesondere in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung als Billigstbieterin verletzt. Der präsumtiven Zuschlagsempfängerin dürfte es überdies an der von der Auftraggeberin geforderten Eignung fehlen, weshalb deren Teilnahmeantrag auszuscheiden gewesen wäre. Insbesondere würde der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die geforderte technische Leistungsfähigkeit fehlen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin dürfte auch weder über das geforderte fachlich geschulte Personal in ausreichender Anzahl noch über die entsprechende technische Ausrüstung verfügen, zumal sie für alle drei Teile Angebote gelegt habe.Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 5.2.2010 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 6, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie Kostenersatz. Die Antragstellerin fühlt sich in ihrem Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens und insbesondere in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung als Billigstbieterin verletzt. Der präsumtiven Zuschlagsempfängerin dürfte es überdies an der von der Auftraggeberin geforderten Eignung fehlen, weshalb deren Teilnahmeantrag auszuscheiden gewesen wäre. Insbesondere würde der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die geforderte technische Leistungsfähigkeit fehlen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin dürfte auch weder über das geforderte fachlich geschulte Personal in ausreichender Anzahl noch über die entsprechende technische Ausrüstung verfügen, zumal sie für alle drei Teile Angebote gelegt habe.
Die Befugnis, die Leistungsfähigkeit und die Zuverlässigkeit müssen beim Verhandlungsverfahren grundsätzlich zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotslegung vorliegen. Eine nachträgliche Ergänzung sei nicht zulässig.
Es hätte die präsumtive Zuschlagsempfängerin daher mangels Erfüllung der Eignungskriterien von der Antragsgegnerin gar nicht zur Angebotslegung und damit in die zweite Stufe des Verhandlungsverfahrens eingeladen werden dürfen. Die Antragsgegnerin hätte dieses Unternehmen schon in der ersten Stufe des Verhandlungsverfahrens zwingend ausscheiden müssen.
Die Antragstellerin, die die ausgeschriebenen Leistungen bereits jetzt seit 1998 für die Antragsgegnerin erbringe, habe auch ein Interesse am Abschluss des ausgeschriebenen Rahmenvertrages. Sollte ihrem Antrag nicht stattgegeben werden, drohe der Antragstellerin ein Schaden an entgangenem Gewinn, den Entfall des Deckungsbeitrages und nicht kompensierbarer Auslastungsdefizite in erheblichem Ausmaß. Dazu käme noch der Verlust eines für sie wichtigen Referenzprojektes.
Zur Sicherheit ihrer Rechtsposition begehrt die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Begründung dazu stützt sie sich auf ihr Vorbringen zum Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und führt allgemein aus, dass ohne die beantragte Maßnahme von der Antragsgegnerin der Zuschlag wie von ihr vorgesehen erteilt werden könnte. Dadurch würde ihr der näher bezeichnete Schaden entstehen. Die Auftraggeberin habe kein schützenswertes Interesse, das Vergabeverfahren sofort fortzusetzen. Eine besondere Dringlichkeit der Arbeiten liege nicht vor, die Antragsgegnerin hätte auch bei der zeitlichen Planung ihres Vergabeverfahrens die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren einplanen müssen.
Mit Schriftsatz vom 10.2.2010 hat die Antragsgegnerin zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung genommen und sich nicht dagegen ausgesprochen.
Ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin sowie nach Einsicht in die von ihr vorgelegten Urkunden sowie unter Berücksichtigung der Erklärung der Antragsgegnerin hat der Vergabekontrollsenat zum Antrag auf Erlassung eine einstweilige Verfügung erwogen:
Unstrittig handelt es sich bei der Antragsgegnerin um ein öffentliches Unternehmen, das im Sektorenbereich tätig ist. Sie ist damit Sektorenauftraggeberin nach den §§ 165 Abs. 2 und 167 Abs. 1 BVergG 2006. Sie führt ein Verhandlungsverfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages.Unstrittig handelt es sich bei der Antragsgegnerin um ein öffentliches Unternehmen, das im Sektorenbereich tätig ist. Sie ist damit Sektorenauftraggeberin nach den Paragraphen 165, Absatz 2 und 167 Absatz eins, BVergG 2006. Sie führt ein Verhandlungsverfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages.
Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 Z 6 WVRG 2007) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. dd BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel dargelegt (vgl. VWGH 22.5.2007, 2007/04/0010). Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der §§ 20 Abs. 1, 23 Abs. 1 WVRG 2007. Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nachprüfungsverfahren einzuleiten.Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 6, WVRG 2007) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d, BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel dargelegt vergleiche VWGH 22.5.2007, 2007/04/0010). Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der Paragraphen 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, WVRG 2007. Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nachprüfungsverfahren einzuleiten.
Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß § 11 Abs. 2 WVRG 2007 gegeben, wobei der Vorsitzende gemäß § 6 Abs. 3 WVRG 2007 id.F. LGBl. 2009/18 vom 25.2.2009 allein zu entscheiden hatte.Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG 2007 gegeben, wobei der Vorsitzende gemäß Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 id.F. LGBl. 2009/18 vom 25.2.2009 allein zu entscheiden hatte.
Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des § 29 Abs. 2 WVRG 2007.Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des Paragraph 29, Absatz 2, WVRG 2007.
Gemäß § 28 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung herbeizuführen. Ob der Antragstellerin im Hinblick auf ihre von der Antragsgegnerin behauptete Reihung (Bescheinigungsmittel dafür wurden nicht vorgelegt) überhaupt ein Schaden entstehen kann, wird im Zuge des Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen sein. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung einer mündlichen Verhandlung.Gemäß Paragraph 28, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung herbeizuführen. Ob der Antragstellerin im Hinblick auf ihre von der Antragsgegnerin behauptete Reihung (Bescheinigungsmittel dafür wurden nicht vorgelegt) überhaupt ein Schaden entstehen kann, wird im Zuge des Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen sein. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
Gemäß § 31 Abs. 4 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.Gemäß Paragraph 31, Absatz 4, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.
Vorliegend hat die Antragstellerin ihr Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausführlich dargelegt und ausgeführt, dass dem Schutz ihrer Interessen entsprechend der Judikatur der Nachprüfungsbehörden der Vorrang gegenüber den Interessen der Auftraggeberin an einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens einzuräumen wäre.
Die Antragsgegnerin hat zur Interessenslage lediglich erklärt „keine Einwendungen" gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung zu haben.
Eine weitergehende Prüfung der Interessenslage konnte im Hinblick auf diese Stellungnahme der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 10.2.2010 entfallen. Gemäß § 31 Abs. 5 WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuordnen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die verfügte Maßnahme für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus.Eine weitergehende Prüfung der Interessenslage konnte im Hinblick auf diese Stellungnahme der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 10.2.2010 entfallen. Gemäß Paragraph 31, Absatz 5, WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuordnen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die verfügte Maßnahme für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus.
Nach § 31 Abs. 6 WVRG 2007 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf dieser Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Vergabekontrollsenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Anders als in der Vorgängerbestimmung des WVRG (2003) sieht das WVRG 2007 keine starren, zeitlichen Grenzen mehr vor, sondern überlässt es dem Senat, die jeweilige Dauer, abgestellt auf den Einzelfall, zu bestimmen.Nach Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf dieser Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Vergabekontrollsenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Anders als in der Vorgängerbestimmung des WVRG (2003) sieht das WVRG 2007 keine starren, zeitlichen Grenzen mehr vor, sondern überlässt es dem Senat, die jeweilige Dauer, abgestellt auf den Einzelfall, zu bestimmen.
Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf § 31 Abs. 7 WVRG 2007.Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007.
Da es sich bei dem gegenständlichen Bescheid um einen Exekutionstitel im Sinne des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes 1991 – VVG, BGBl. Nr.53 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 137/2001 handelt, bedurfte es nicht der Aufnahme der Worte (wie von der Antragstellerin begehrt) „bei sonstiger Exekution" im Spruchpunkt 2.Da es sich bei dem gegenständlichen Bescheid um einen Exekutionstitel im Sinne des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes 1991 – VVG, BGBl. Nr.53 in der Fassung des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 137 aus 2001, handelt, bedurfte es nicht der Aufnahme der Worte (wie von der Antragstellerin begehrt) „bei sonstiger Exekution" im Spruchpunkt 2.
Aus diesen Gründen war die beantragte einstweilige Verfügung wie aus dem Spruche ersichtlich zu erlassen.
Schlagworte
einstweilige Verfügung; Verhandlungsverfahren; Sektorenbereich;Zuletzt aktualisiert am
14.06.2010
