Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Mag. Peter G. Wahl, Rechtsanwalt in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages „Förderungs Call Open Source für Wien" durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien – MA 14, Rathausstraße 1, 1082 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle ZIT Zentrum für Innovation und Technologie GmbH, Ebendorfer Straße 4/DG, 1010 Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 2, 12 Abs. 2, 13 Abs. 3, 18, 19, 20, 23 Abs. 1, 24 Abs. 4, 25 Abs. 1, 26, 31 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. bb, 3 Abs. 1 Z 1, 6, 12 Abs. 1 Z 2, 46, 52, 79f BVergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz 2, 12, Absatz 2, 13, Absatz 3, 18, 19, 20, 23, Absatz eins, 24, Absatz 4, 25, Absatz eins, 26, 31, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, lit. bb, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 6, 12, Absatz eins, Ziffer 2, 46, 52, 79 f, BVergG 2006.
Begründung:
Die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien – MA 14, vertreten durch die vergebende Stelle ZIT Zentrum für Innovation und Technologie GmbH (im Folgenden Antragsgegnerin genannt), hat auf ihrer Website einen Förderungs Call „Open Source für Wien" kundgemacht. Das Fristende für die Angebotsabgabe war der 22.12.2009. Ziel des Förderungs Calls ist die Unterstützung und Forcierung von Open Source - Lösungen, die im Rahmen der öffentlichen Verwaltung Anwendung finden sollen. Mit den Open Source – Projekten sollen technische Herausforderungen im Bereich der öffentlichen Verwaltung zukunftgerecht gelöst, Einsparungspotentiale erzielt und die Kommunikationsmöglichkeit zwischen BürgerInnen und der Stadt Wien weiter verbessert und optimiert werden. Darüber hinaus sollen die Open Source - Lösungen auch für Behörden im europäischen Raum und für den privatwirtschaftlichen Sektor von Nutzen sein. Der ausgeschriebene Förderungs Call ist als Förderbewerb für Wiener Unternehmen konzipiert. Konkret angesprochen werden Einzelunternehmen, kleine und mittlere Unternehmen aus Wien sowie UnternehmensgründerInnen, die Produkt- und Dienstleistungsinnovationen durchführen. Mit der Ausschreibung werden Euro 300.000,-- für die Entwicklung deutlich verbesserter oder neuer OSS-Anwendungen in bestimmten, näher bezeichneten Bereichen, zur Verfügung gestellt.
Mit dem am 14.12.2009 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007) eingelangten Schriftsatz begehrt die Antragstellerin, die Ausschreibungsunterlage „Ausschreibungsthemen Open Source für Wien" bzw. den Förderungs Call „Open Source für Wien" für nichtig zu erklären, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie Kostenersatz. Sie führt im Wesentlichen aus, die Antragsgegnerin habe den Förderungs Call „Open Source für Wien" als Förderwettbewerb konzipiert, womit eine formgerechte Ausschreibung entsprechend den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 umgangen werden soll. Der von der Auftraggeberin behauptete Forschungsschwerpunkt liege bei den gegenständlichen Leistungen nicht vor, da es sich bei den im Förder Call angeführten Leistungsteilen um keine grundlegend neuen Forschungs- und Entwicklungsleistungen im Sinne von Grundlagenforschung handelt, sondern um die Weiterentwicklung bereits bestehender Produkte bzw. deren Erweiterung um zusätzliche Funktionalitäten. Für die zu entwickelnden Open Source – Softwareprojekte seien zum Teil bereits Anwendungen vorhanden, teilweise handle es sich nur um Erweiterungen. Für das Projekt „Signaturen" solle etwa die bestehende Anwendung „Portable Signer" erweitert werden. In Bezug auf das „Dokumentenmanagement" sollen die bereits vorhandene Applikation „vieW49" hinsichtlich ihres Interfaces aufgebessert und weitgehende Verbesserungen sichergestellt werden. Für den „Formulargenerator für E-Government" ist ebenfalls bereits ein Formulargenerator „NET/PostgreSQL" vorhanden und gilt es diesen zu verbessern und zu erweitern. Da in diesen Fällen eine Anbindung an bestehende Systeme/Anwendungen stattfindet, könne von innovativen Forschungs- und Entwicklungsleistungen bzw. von Grundlagenforschung nicht die Rede sein.Mit dem am 14.12.2009 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007) eingelangten Schriftsatz begehrt die Antragstellerin, die Ausschreibungsunterlage „Ausschreibungsthemen Open Source für Wien" bzw. den Förderungs Call „Open Source für Wien" für nichtig zu erklären, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie Kostenersatz. Sie führt im Wesentlichen aus, die Antragsgegnerin habe den Förderungs Call „Open Source für Wien" als Förderwettbewerb konzipiert, womit eine formgerechte Ausschreibung entsprechend den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 umgangen werden soll. Der von der Auftraggeberin behauptete Forschungsschwerpunkt liege bei den gegenständlichen Leistungen nicht vor, da es sich bei den im Förder Call angeführten Leistungsteilen um keine grundlegend neuen Forschungs- und Entwicklungsleistungen im Sinne von Grundlagenforschung handelt, sondern um die Weiterentwicklung bereits bestehender Produkte bzw. deren Erweiterung um zusätzliche Funktionalitäten. Für die zu entwickelnden Open Source – Softwareprojekte seien zum Teil bereits Anwendungen vorhanden, teilweise handle es sich nur um Erweiterungen. Für das Projekt „Signaturen" solle etwa die bestehende Anwendung „Portable Signer" erweitert werden. In Bezug auf das „Dokumentenmanagement" sollen die bereits vorhandene Applikation „vieW49" hinsichtlich ihres Interfaces aufgebessert und weitgehende Verbesserungen sichergestellt werden. Für den „Formulargenerator für E-Government" ist ebenfalls bereits ein Formulargenerator „NET/PostgreSQL" vorhanden und gilt es diesen zu verbessern und zu erweitern. Da in diesen Fällen eine Anbindung an bestehende Systeme/Anwendungen stattfindet, könne von innovativen Forschungs- und Entwicklungsleistungen bzw. von Grundlagenforschung nicht die Rede sein.
Die Ausschreibungsunterlagen würden keinerlei Eignungskriterien oder Auswahlkriterien enthalten. Die Ausschreibungsunterlagen wären nicht neutral abgefasst, weil im ausgeschriebenen Förderungs Call ein Geschäftsmodell vorgegeben wird, welches einen Eigennutzen für die Stadt Wien aufweist. Betrachte man die ausgeschriebenen Spezifizierungen der ausgeschriebenen Themen/Lose, liege eine Beschaffungsmaßnahme für die Stadt Wien vor, welche die Verbesserung der bereits vorhandenen E-Government - Infrastruktur zum Inhalt habe. Gerade bei einer Ausschreibung von Open Source Projekten müsse im Hinblick auf einen fairen und möglichst großen Wettbewerb die Leistungsbeschreibung produkt- und herstellerneutral ausgestaltet werden. Da es sich jedoch gegenständlich um eine Anbindung an bereits bestehende Systeme handelt, könne einer produkt- und herstellerneutralen Ausschreibung nicht Rechnung getragen werden. In den Ausschreibungsunterlagen seien auch keine Hinweise dafür enthalten, inwieweit Alternativangebote zulässig wären.
Die Ausschreibung verstoße auch gegen das Diskriminierungsverbot, weil zur Teilnahme nur Unternehmen zugelassen wären, die ihren Sitz in Wien haben. Die Ausschreibung enthalte auch keinerlei Festlegungen zur Bewertbarkeit von Zuschlagskriterien. Sie ermögliche keine nachvollziehbare Bestbieterermittlung. Bei der Entwicklung von Open Source – Produkten handle es sich um die Erstellung von Softwarelösungen, die je nach Ausgestaltung als Standardsoftware oder als Individualprogrammierung als Liefer- bzw. Dienstleistungsauftrag einzustufen wären. Soweit sich die Antragsgegnerin auf § 10 Z 13 BVergG 2006 beziehe, sei dies nicht tragbar, weil es sich bei der gegenständlichen Ausschreibung klar um eine Umgehung einer vergaberechtskonformen Ausschreibung handle. Dazu verweist die Antragstellerin abermals darauf, dass die Leistungen dem Eigennutzen der Stadt Wien und dem Umstand dienen, dass die ausgeschriebene Open Source Software in erster Linie für die Stadt Wien eingesetzt und von ihr hauptsächlich genutzt werden soll.Die Ausschreibung verstoße auch gegen das Diskriminierungsverbot, weil zur Teilnahme nur Unternehmen zugelassen wären, die ihren Sitz in Wien haben. Die Ausschreibung enthalte auch keinerlei Festlegungen zur Bewertbarkeit von Zuschlagskriterien. Sie ermögliche keine nachvollziehbare Bestbieterermittlung. Bei der Entwicklung von Open Source – Produkten handle es sich um die Erstellung von Softwarelösungen, die je nach Ausgestaltung als Standardsoftware oder als Individualprogrammierung als Liefer- bzw. Dienstleistungsauftrag einzustufen wären. Soweit sich die Antragsgegnerin auf Paragraph 10, Ziffer 13, BVergG 2006 beziehe, sei dies nicht tragbar, weil es sich bei der gegenständlichen Ausschreibung klar um eine Umgehung einer vergaberechtskonformen Ausschreibung handle. Dazu verweist die Antragstellerin abermals darauf, dass die Leistungen dem Eigennutzen der Stadt Wien und dem Umstand dienen, dass die ausgeschriebene Open Source Software in erster Linie für die Stadt Wien eingesetzt und von ihr hauptsächlich genutzt werden soll.
Eine ordnungsgemäße Ausschreibung sei nicht erfolgt. Der als Ausschreibungsunterlage anzusehende Förderungs Call „Open Source für Wien – Ausschreibungstext" wäre daher für nichtig zu erklären.
Durch das Verhalten der Antragsgegnerin erachtet sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006, Gleichbehandlung der Bieter, der Gewährleistung der Transparenzgrundsätze und ihrem Recht auf Sicherstellung der Vergleichbarkeit der Angebote verletzt.
Die Antragstellerin, die ein Interesse an der Erlangung der ausgeschriebenen Leistungen habe, drohe ein Schaden dadurch, dass sich der Förderungs Call nur an Wiener Unternehmen richte, wodurch sie keine Möglichkeit auf Teilnahme an einem fairen Vergabeverfahren, Zuschlagserteilung und Erzielung eines angemessenen Gewinnes hätte. Diesen beziffert sie mit einer branchenüblichen Gewinnspanne von 3 %. Dazu kämen noch die Kosten ihrer rechtsfreundlichen Vertretung sowie die von ihr zu entrichtenden Pauschalgebühren. Letztlich macht sie geltend, dass sie durch das Vorgehen der Antragsgegnerin ein für sie wichtiges Referenzprojekt verlieren würde.
Die von der Antragstellerin zur Sicherung ihrer Rechtsposition beantragte einstweilige Verfügung wurde mit Bescheid vom 22.12.2009 antragsgemäß erlassen. Diesbezüglich kann auf den Inhalt dieses den Parteien zugekommenen Bescheides verwiesen werden, um Wiederholungen zu vermeiden.
Mit Schreiben vom 16.12.2009 hat die Antragsgegnerin zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung genommen und zunächst vorgebracht, „die im Adressteil des Einspruchs angeführte MA 14 ist nicht vergebende Stelle im Sinne des WVRG und daher ist der Einspruch an den falschen Adressaten gerichtet. Der Einspruch – und damit gegebenenfalls auch eine einstweilige Verfügung durch den Vergabekontrollsenat – wäre daher an das ZIT Zentrum für Innovation und
Technologie GmbH, Ebendorfer Straße 4/DG, A-1010 Wien ... zu richten".
Zu diesem Vorbringen hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 21.12.2009 ausführlich Stellung genommen und darauf hingewiesen, dass aus dem Ausschreibungstext eindeutig hervorgehe, dass Auftraggeberin die Stadt Wien – MA 14 sei. So heiße es im Ausschreibungstext: „Aufgrund des bisherigen Erfolges hat die Stadt Wien unter Federführung der MA 14 die weitere Unterstützung innovativer OSS - Lösungen für die öffentliche Verwaltung beschlossen". In Kapitel 7 des Ausschreibungstextes heiße es weiter „die Ausschreibung erfolgt durch die ZIT Zentrum für Innovation und Technologie GmbH, 1010 Wien, Ebendorfer Straße 4. Die dafür erforderlichen Mittel werden durch die Stadt Wien (MA 14) bereitgestellt". Aus Punkt 12 der Ausschreibung würde sich ergeben, dass der Magistrat der Stadt Wien die Entscheidung, mit welchen Unternehmen „Förderverträge" abgeschlossen werden, treffe. „Dem ZIT komme lediglich die Rolle des operativen Abwicklers zu". Unstrittig sei daher Auftraggeberin die Stadt Wien und damit auch Partei des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens.
Mit Schriftsatz vom 11.1.2010 hat die Antragsgegnerin in der Sache Stellung genommen und zunächst ausgeführt, dass es sich beim gegenständlichen Förderbewerb der Stadt Wien nicht um eine Ausschreibung im Sinne des BVergG 2006 oder einen sonstigen Beschaffungsvorgang handle, sondern „um einen Förderbewerb zur Förderung von Wiener, kleinen und mittleren Unternehmen. Das BVergG ist daher nicht anzuwenden". Nach Darstellung der Rechtsgrundlage für den ausgeschriebenen Förderbewerb bringt die Antragsgegnerin vor, dass im Rahmen der angeführten Richtlinien der Förderbewerb „Open Source für Wien" im Rahmen des Programms „INNOVATION - strategische Innovation in wissensbasierten KMU" durchgeführt werde. Die Bestimmungen dieses Programmes würden im Wesentlichen nur die Antragsberechtigung für eine Förderung kleiner und mittlerer Wiener Unternehmen vorsehen, „die alleine oder gemeinsam mit PartnerInnen ein Projekt im Sinne dieses Programms durchführen". Kleinunternehmen gemäß EU-Definition würden im Falle einer Förderung einen nicht rückzahlbaren Zuschuss zu den Projektkosten in Höhe von 35 % der Bemessungsgrundlage, maximal von Euro 250.000,-- pro Innovationsvorhaben erhalten. Mittleren Unternehmen würde ein Zuschuss von 25 % der Bemessungsgrundlage, ebenfalls maximal Euro 250.000,-- pro Innovationsvorhaben gewährt. Dem Zuschuss stehe keine Gegenleistung des Fördernehmers an den Fördergeber gegenüber. Die Förderung gelange zur Auszahlung, wenn der Fördernehmer das Innovationsvorhaben antragsgemäß durchführe und darüber Aufzeichnungen, insbesondere hinsichtlich der angefallenen Kosten, dem Fördergeber vorlegt. Der Fördergeber oder andere Stellen der Stadt Wien würden keine Rechte, an den im Rahmen des Innovationsvorhabens entwickelten Produkten, Verfahren oder der Dienstleistung erwerben. Vor einem allfälligen Erwerb und /oder einer allfälligen Nutzung wäre jedoch „selbstverständlich ein den einschlägigen Bestimmungen genügender Vergabeprozess durchzuführen".
Ziel des gegenständlichen Förderwettbewerbes sei gemäß dem Ausschreibungstext „die Unterstützung und Forcierung von Open Source – Lösungen, die im Rahmen der öffentlichen Verwaltung Anwendung finden. Mit den Projekten sollen technische Herausforderungen zukunftsgerecht gelöst, Einsparungspotentiale erzielt und die Kommunikationsmöglichkeiten zwischen den BürgerInnen und der Stadt weiter verbessert und optimiert werden". Weites hält der Ausschreibungstext fest: „Die in diesem Ausschreibungstext angeführten Themen sind Teil einer Liste von Wünschen, deren Umsetzung für die Stadt Wien einen Nutzen bringen. Dies bedeutet nicht, dass darüber hinausgehende Vorschläge und Ideen seitens der Wirtschaft unerwünscht sind; Voraussetzung ist aber auch hier, dass die Vorschläge für die Stadt Wien einen erkennbaren Nutzen haben müssen". Die eingereichten Förderanträge würden durch ein entsprechend qualifiziertes Expertengremium beurteilt. Diese Gremien sprechen eine Empfehlung aus, die letztendliche und formale Förderentscheidung werde jedoch von der Stadt Wien getroffen, die auch die entsprechenden Mittel zur Verfügung stelle. Die Beurteilung der Förderanträge erfolge auf Basis eines Bewertungssystems, welches öffentlich zugänglich sei. Die im Rahmen der vom ZIT durchgeführten Fördermaßnahmen aufgewendeten Mittel würden nicht durch das ZIT sondern durch die Stadt Wien zur Verfügung gestellt. Das ZIT wickle die Maßnahme lediglich ab, auch die Auszahlung der Mittel an die Fördernehmer erfolge durch die Stadt Wien.
Diesen Schriftsatz hat die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme vom 15.1.2010 beantwortet und abermals ausgeführt, dass auf den gegenständlichen Beschaffungsvorgang von der Antragsgegnerin die Bestimmungen des BVergG 2006 anzuwenden wären. Auftraggeberin und damit zur Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens verpflichtet wäre die Stadt Wien, das „ZIT" sei als vergebende Stelle zu beurteilen. Bei den begehrten Produkten handle es sich keinesfalls um Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen bzw. um eine Grundlagenforschung, weil die ausgeschriebenen Produkte bereits seit längerer Zeit am Wirtschaftsmarkt vorhanden seien und zu erwerben wären.
Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt, der als unstrittig angesehen werden kann, trifft der Vergabekontrollsenat anhand des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Akten, deren inhaltliche Richtigkeit an sich nicht bestritten wurde, der Schriftsätze der am Verfahren Beteiligten, die auch jeweils der Gegenseite mit der Möglichkeit zur Äußerung zugestellt wurden, sowie den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vom 11.3.2010 folgende weitere, entscheidungserhebliche Feststellungen:
Zunächst war der Einwand der Antragsgegnerin zu behandeln, der Einspruch richte sich „an den falschen Adressaten". Dazu ist darauf zu verweisen, dass nach den von der Antragsgegnerin vorgelegten Unterlagen, insbesondere dem Ausschreibungstext „Open Source für Wien" September 2009, zweifellos davon auszugehen ist, dass Auftraggeber die Stadt Wien – Magistrat der Stadt Wien, MA 14 ist. Dazu ist auf Punkt 2 zweiter Absatz, Punkt 3 erster Absatz und 4, 7 (die Ausschreibung erfolgt durch die ZIT Zentrum für Innovation und Technologie GmbH, 1010 Wien, Ebendorfer Straße 4), die dafür erforderlichen Mittel werden durch die Stadt Wien (MA 14) bereitgestellt) und 11 zweiter Absatz zu verweisen. Letztlich ist auch Punkt 14 dieser Unterlage, wonach bei Fragen inhaltlicher bzw. themenspezifischer Art ein Mitarbeiter der Magistratsabteilung 14 (Informations- und Kommunikationstechnologie) zur Verfügung steht, ein deutlicher Hinweis darauf, dass Auftraggeber die Stadt Wien und nicht die ZIT GmbH ist. Gemäß § 2 Z 8 BVergG 2006 ist Auftraggeber jener Rechtsträger, der vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt. Die Auftraggebereigenschaft richtet sich allein danach, wer zivilrechtlicher Vertragspartner werden soll. Der öffentliche Auftraggeber „Stadt Wien" bedient sich zur Durchführung des gegenständlichen Beschaffungsvorganges einer vergebenden Stelle im Sinne des § 2 Z 41 BVergG 2006, nämlich der ZIT GmbH, was nichts an dem rechtlichen Ergebnis ändert, dass Auftraggeber die Stadt Wien ist. Sie ist daher auch Antragsgegnerin im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren, wenn auch die Zustellungen zu Handen der vergebenden Stelle zu erfolgen haben.Zunächst war der Einwand der Antragsgegnerin zu behandeln, der Einspruch richte sich „an den falschen Adressaten". Dazu ist darauf zu verweisen, dass nach den von der Antragsgegnerin vorgelegten Unterlagen, insbesondere dem Ausschreibungstext „Open Source für Wien" September 2009, zweifellos davon auszugehen ist, dass Auftraggeber die Stadt Wien – Magistrat der Stadt Wien, MA 14 ist. Dazu ist auf Punkt 2 zweiter Absatz, Punkt 3 erster Absatz und 4, 7 (die Ausschreibung erfolgt durch die ZIT Zentrum für Innovation und Technologie GmbH, 1010 Wien, Ebendorfer Straße 4), die dafür erforderlichen Mittel werden durch die Stadt Wien (MA 14) bereitgestellt) und 11 zweiter Absatz zu verweisen. Letztlich ist auch Punkt 14 dieser Unterlage, wonach bei Fragen inhaltlicher bzw. themenspezifischer Art ein Mitarbeiter der Magistratsabteilung 14 (Informations- und Kommunikationstechnologie) zur Verfügung steht, ein deutlicher Hinweis darauf, dass Auftraggeber die Stadt Wien und nicht die ZIT GmbH ist. Gemäß Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG 2006 ist Auftraggeber jener Rechtsträger, der vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt. Die Auftraggebereigenschaft richtet sich allein danach, wer zivilrechtlicher Vertragspartner werden soll. Der öffentliche Auftraggeber „Stadt Wien" bedient sich zur Durchführung des gegenständlichen Beschaffungsvorganges einer vergebenden Stelle im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 41, BVergG 2006, nämlich der ZIT GmbH, was nichts an dem rechtlichen Ergebnis ändert, dass Auftraggeber die Stadt Wien ist. Sie ist daher auch Antragsgegnerin im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren, wenn auch die Zustellungen zu Handen der vergebenden Stelle zu erfolgen haben.
Die Antragsgegnerin ist damit öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie hat auf ihrer Webseite eine Ausschreibung „Open Source für Wien" im September 2009 kundgemacht. Darin wird als Ende für die Angebotsabgabe der 22.12.2009 festgelegt.Die Antragsgegnerin ist damit öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie hat auf ihrer Webseite eine Ausschreibung „Open Source für Wien" im September 2009 kundgemacht. Darin wird als Ende für die Angebotsabgabe der 22.12.2009 festgelegt.
Der von der Antragsgegnerin durchgeführte Förderwettbewerb stützt sich auf die Richtlinie ZIT08 plus Technologie- und Innovationsförderung für Wien 2008 bis 2011, beschlossen vom Wiener Gemeinderat am 4.6.2008. Die Richtlinie umfasst systematisch zusammenwirkende Förderprogramme und damit jene monetären Maßnahmen, die mit der Wiener Wirtschafts- und Technologiepolitik im Zusammenhang stehen, aus Mitteln der Stadt Wien finanziert werden und mit deren Abwicklung die Technologieagentur ZIT Zentrum für Innovation und Technologie GmbH als Programmmanager betraut ist.
Aus dem von der Antragsgegnerin auf ihrer Webseite im September 2009 veröffentlichte Ausschreibungstext „Open Source für Wien" sind folgende Festlegungen für das gegenständliche Nachprüfungsverfahren als Sachverhaltsfeststellungen übernommen:
Der Einsatz von Open Source Software (OSS) kann wichtige Beiträge zur effizienten IKT-Nutzung in der öffentlichen Verwaltung leisten. Die Stadt Wien hat diesem Aspekt Rechnung getragen. Bereits seit 1989 wird Open Source Software (OSS) mit großem Erfolg eingesetzt, wobei seit 1994 FreeBSD und seit 2000 Linux als Serverbetriebssystem genutzt werden. Derzeit werden im Wirkungsbereich der MA 14 zirka 400 OSS-Server betrieben. Hautpanwendungsgebiete sind Print- und Fileserver, E-Government-Lösungen, der Internet- und Intranetauftritt der Stadt Wien und wesentliche Teile der Sicherheitsinfrastruktur. Weiters wurden im Rahmen der Ausschreibung „Call IKT Vienna 2007", welche vom ZIT Zentrum für Innovation und Technologie durchgeführt wurde, von 1,4 Mio. Euro Förderbudget rund 600.00 Euro für Open Source-Projekte aufgewendet.
Aufgrund des bisherigen Erfolgs hat die Stadt Wien unter Federführung der MA 14 die weitere Unterstützung innovativer OSS-Lösungen für die öffentliche Verwaltung beschlossen.
Mit dieser Ausschreibung „Open Source in Wien" werden 300.000 Euro für die Entwicklung deutlich verbesserter oder neuer OSS-Anwendungen in den nachstehenden Bereichen zur Verfügung gestellt: Virtueller Assistent, Formulargenerator für E-Government, Dokumentenmanagementsysteme, digitale Signaturen, Geoinformationssysteme, Festplattenverschlüsselung, Firefox-Anpassungen und Erweiterungen.
Neben der finanziellen Unterstützung von innovativen OSS-Produkten soll auch die hohe Innovationsleistung der OSS-Unternehmen in Wien forciert werden.
Ziel dieser Ausschreibung ist die Unterstützung und Forcierung von Open Source-Lösungen, die im Rahmen der der öffentlichen Verwaltung Anwendung finden. Mit den Projekten sollen technische Herausforderungen zukunftsgerecht gelöst, Einsparungspotenziale erzielt und die Kommunikationsmöglichkeiten zwischen den Bür-gerInnen und der Stadt weiter verbessert und optimiert werden.
Darüber hinaus sollen neben der verstärkten Einbettung der EPU/KMU1 in die OS-Community auch die Kooperationen zwischen den Unternehmen gefördert sowie das gemeinsame erfolgreiche Agieren am Markt mit Open Source-Lösungen unterstützt und aufgezeigt werden.
Die Ausschreibung „Open Source für Wien" richtet sich an Wiener Unternehmen und UnternehmensgründerInnen.
Die in diesem Ausschreibungstext angeführten Themen sind Teil einer Liste von Wünschen, deren Umsetzung für die Stadt Wien einen Nutzen bringen. Das bedeutet nicht, dass darüber hinausgehende Vorschläge und Ideen seitens der Wirtschaft unerwünscht sind; Voraussetzung ist aber auch hier, dass die Vorschläge für die Stadt Wien einen erkennbaren Nutzen haben müssen.
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Im Rahmen der Ausschreibung „Open Source für Wien" werden insbesondere OSS
Projekte zu folgenden Themenbereichen gesucht:
4.1 Virtueller Assistent (generischer Frage- und Antwortkatalog, regelbasiertes Expertensystem)
Mit dem virtuellen Assistenten soll die Möglichkeit geschaffen werden, den BürgerInnen auf ihre konkrete Situation zugeschnittene und für die Behördenkontakte relevante Informationen zu geben. Dies soll dadurch erreicht werden, dass ein virtueller Assistent Fragen stellt und anhand der Antworten der BürgerInnen entscheidet, ob bzw. welche Folgefragen gestellt werden müssen, um dann letztendlich die maßgeschneiderte Information anzubieten.
Zu diesem Zweck wird ein Programmpaket gesucht, welches Personen ohne Programmierkenntnisse ermöglicht, mit wenig Aufwand solche Fragen- und Antwortkataloge zu definieren. Sowohl der Definitionsteil der Anwendung als auch der Teil für die BürgerInnen ist in Form einer Web-Anwendung zu implementieren, wobei alle gängigen Browser unterstützt werden müssen.
Abhängig von der Funktionalität und vom Umfang der Software wäre ein weiterer Einsatzbereich als „elektronischer Dienstleistungsassistent" im Rahmen der EU-Dienstleistungsrichtlinie möglich.
4.2 Formulargenerator für E-Government
Der in .NET/PostgreSQL geschriebene Formulargenerator7 ist in webbasiertes baustein- und serviceorientiertes System, das im Wesentlichen aus zwei großen Bereichen besteht. Einerseits können barrierefreie, mehrsprachige und styleguidekonforme Webformulare für Intranet und Internet erstellt werden und andererseits können Dokumente in den unterschiedlichsten Formaten auf Basis von vielfältigen Dokumentvorlagen erzeugt werden. In der Gestaltung der Dokumente hat man umfangreiche Möglichkeiten, da diese mit gängigen Textverarbeitungsprogrammen wie MS-Word oder OpenOFFICE.org erstellt werden. Abgesehen von der im Formulargenerator integrierten Verwendung können Formulare und Dokumenterstellungen auch aus Applikationen heraus aufgerufen werden.
Folgende Funktionalitäten sind von Interesse:
Sonstige Erweiterungen, die für eine effektivere Abwicklung von E-Government-Verfahren hilfreich sind, können ebenfalls eingebracht werden.
4.3 Dokumentenmanagementsysteme
Die Applikation vieW49 (ein auf Zope/Python basierendes Dokumentenmanagementsystem) soll hinsichtlich ihres Interface aufgebessert werden und weitgehende Verbesserungen erfahren.
Folgende Funktionalitäten sind von Interesse:
Verbesserung der Bedienung
4.4 Signaturen
Mit der EU-Richtlinie 1999/93/EG „Gemeinschaftlicher Rahmen für elektronische Signaturen"10 und dem österreichischen Signaturgesetz11 (SigG) wurden die rechtlichen Grundlagen für den Einzug von digitalen Signaturen in den normalen privaten wie auch geschäftlichen Verkehr verankert. Damit wäre ein Weg geebnet, die digitalen Signaturen (typischerweise in der Form von fortgeschrittenen Signaturen für den einfachen Geschäftsverkehr oder von qualifizierten elektronischen Signaturen für höherwertige Verfahren) breit innerhalb der EU zu etablieren. Allerdings haben bisher die wirklichen „Killerapplikationen" und Use Cases für die Verbreitung dieser Verfahren gefehlt. Eine echte Alternative zu dem „händisch" unterschriebenen Dokument fehlt und damit ist der allgemeine Zugang zu der „neuen" Technologie ein schwieriger.
Dem Paradigma eines unterschriebenen Dokumentes am nächsten käme ein digitales Dokument, welches digital signiert wird, sodass es mit Bordmitteln eines Standard-Arbeitsplatzes verifizierbar ist.
Aus diesem Ansatz heraus entstehen also folgende Forderungen:
Die bestehende Anwendung PortableSigner12 - ein Java Programm, welches sowohl
im GUI (Swing) als auch im Commandline (batch) Modus ein beliebiges PDF durch Anwendung der Standard Adobe Signatur digital signieren kann – soll erweitert werden.
Folgende Funktionalitäten sind von Interesse:
Die oben beschriebenen Methoden und Erweiterungen sind beispielhaft zu verstehen. Es wäre auch eine entsprechende Entwicklung auf Basis einer anderen Plattform denkbar. Auf jeden Dall müssen aber zusätzlich zu den unter Punkt 3 angeführten Kriterien folgende Randbedingungen eingehalten werden:
4.5 GIS – Geoinformationssysteme
Im GIS-Bereich sind – nicht zuletzt durch Aktivitäten im Rahmen von Inspire15 (Aufbau einer europäischen Geodaten-Infrastruktur) – einige Infrastrukturmaßnahmen erforderlich.
Dazu zählt insbesondere die Schaffung von einem
4.6 Festplattenverschlüsselung
Gewünscht sind Erweiterungen bzw. Adaptierungen als Grundlage für den Einsatz der Verschlüsselungssoftware TrueCrypt22 zur Festplattenversschlüsselung in Unternehmen.
4.7. Firefox
Anpassungen und Erweiterungen vom Webbrowser Firefox für die Nutzung in einem Firmennetzwerk (Windows-Clients, Linus-Clients), in dem mehrere AnwenderInnen sich einen Arbeitsplatz teilen und ohne lokale Administrations-Rechte arbeiten.
Antragsberechtigte sind Wiener Kleine und Mittlere Unternehmen (KMU24) bzw. UnternehmensgründerInnen. Förderbar sind u.a. interne Personalkosten, Sachinvestitionen und externe Leistungen. Die Förderquote beträgt 35 % für Kleine Unternehmen, 25 % für Mittlere Unternehmen. Die maximale Förderhöhe beträgt pro Projekt 250.000 Euro. Lediglich der (etwaige) Sachinvestitionen betreffende Anteil einer Förderung fällt unter die De-minimis-Verordnung25 der EU. Andere Kosten werden nach den Bestimmungen des Gemeinschaftsrahmens für staatliche Beihilfen für Forschung, Entwicklung und Innovation (2006/C323/01) (Abschnitte 5.1, 5.3, 5.5, 5.3) behandelt. Nähere Details zu den speziellen Förderbestimmungen des Programms INNOVATION, in dessen Rahmen die Ausschreibung „Open Source für Wien" durchgeführt wird, können der ZIT08 plus Richtlinie, Pkt. 1.2, entnommen werden.
Die Ausschreibung erfolgt durch die ZIT Zentrum für Innovation und Technologie GmbH, 1010 Wien, Ebendorferstraße 4. Die dafür erforderlichen Mittel werden durch die Stadt Wien (MA 14) bereitgestellt.
Teilnahmeberechtigt sind kleine und mittlere Wiener Unternehmen und UnternehmensgründerInnen gemäß Pkt. 2.1.1 bzw. Pkt. 2.3.1. der Richtlinie. Andere Rechtsträger gemäß Pkt. 2.3 sind im Falle einer gemeinsamen (partnerschaftlichen) Einreichung (Pkt. 2.5.7.) mit einem Unternehmen (KMU ist der Lead-Partner) teilnahmeberechtigt. Handelt es sich bei Kooperationspartnerin um Große Unternehmen oder ausländische Organisationen, können deren Kosten nicht in die Bemessungsgrundlage für eine Förderung einbezogen werden."
Der Ausschreibungstext ist auf der Webplattform der vergebenden Stelle im September 2009 veröffentlicht worden. Das Ende der Einreichfrist war der 22.12.2009, 24.00 Uhr. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung ist am 14.12.2009 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt. Die Verständigung der Antragsgegnerin von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens ist ebenso nachgewiesen, wie die Entrichtung der Pauschalgebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich.
Zu diesen Feststellungen gelangte der Senat aufgrund des Inhaltes des von der Antragsgegnerin vorgelegten Aktes, deren inhaltliche Richtigkeit an sich nicht bestritten wurde, wie die Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vom 11.3.2010. Ob es sich bei den in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Leistungen, wie von der Antragsgegnerin vorgebracht, um Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen im Sinne des § 10 Z 13 BVergG 2006 handelt, ist letztlich eine Frage der rechtlichen Beurteilung der Ausschreibungsbestimmungen. In der mündlichen Verhandlung hat die Antragsgegnerin dazu vorgebracht, dass Elemente der Forschung auf Grundlage der vom Gemeinderat genehmigten Richtlinie ZIT08 + Technologie- und Innovationsförderungen für Wien 2008 bis 2011Zu diesen Feststellungen gelangte der Senat aufgrund des Inhaltes des von der Antragsgegnerin vorgelegten Aktes, deren inhaltliche Richtigkeit an sich nicht bestritten wurde, wie die Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vom 11.3.2010. Ob es sich bei den in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Leistungen, wie von der Antragsgegnerin vorgebracht, um Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen im Sinne des Paragraph 10, Ziffer 13, BVergG 2006 handelt, ist letztlich eine Frage der rechtlichen Beurteilung der Ausschreibungsbestimmungen. In der mündlichen Verhandlung hat die Antragsgegnerin dazu vorgebracht, dass Elemente der Forschung auf Grundlage der vom Gemeinderat genehmigten Richtlinie ZIT08 + Technologie- und Innovationsförderungen für Wien 2008 bis 2011
„Elemente der Forschung ... nicht unbedingt gegeben sein müssen". Die vergebende
Stelle würde „nicht beschaffen, sondern wir fördern aufgrund der Richtlinie". Nach Ansicht der vergebenden Stelle wären daher die Projekte nicht nach den Bestimmungen des Vergaberechtes auszuschreiben. Jedenfalls hat die Antragsgegnerin zugestanden und dies auch ausdrücklich schriftlich zum Ausdruck gebracht, dass der von ihr eingeleitete Beschaffungsvorgang nicht nach den Bestimmungen des Vergaberechtes abgewickelt werden soll. Im Zuge der mündlichen Verhandlung ist es jedoch nicht gelungen, eine Klärung herbeizuführen, wann für die Antragsgegnerin eine Forschungs- und Entwicklungsdienstleistung im Sinne des § 10 Z 13 BVergG 2006 vorliegt. Die Antragsgegnerin hat lediglich erklärt, sie gehe davon aus, dass sie aufgrund ihres Fördercalls „Projekte kriege, die innovative Komponenten haben. Sie brauche keine Forschung, sie brauche nur eine Innovation" (Protokoll Seite 6). Wenn ein Projekt eingereicht werde, das mangels entsprechender innovativer Komponenten nicht den Förderrichtlinien entspreche, werde es von der zur Beurteilung berufenen Expertenkommission eben nicht zur Förderung vorgeschlagen.Stelle würde „nicht beschaffen, sondern wir fördern aufgrund der Richtlinie". Nach Ansicht der vergebenden Stelle wären daher die Projekte nicht nach den Bestimmungen des Vergaberechtes auszuschreiben. Jedenfalls hat die Antragsgegnerin zugestanden und dies auch ausdrücklich schriftlich zum Ausdruck gebracht, dass der von ihr eingeleitete Beschaffungsvorgang nicht nach den Bestimmungen des Vergaberechtes abgewickelt werden soll. Im Zuge der mündlichen Verhandlung ist es jedoch nicht gelungen, eine Klärung herbeizuführen, wann für die Antragsgegnerin eine Forschungs- und Entwicklungsdienstleistung im Sinne des Paragraph 10, Ziffer 13, BVergG 2006 vorliegt. Die Antragsgegnerin hat lediglich erklärt, sie gehe davon aus, dass sie aufgrund ihres Fördercalls „Projekte kriege, die innovative Komponenten haben. Sie brauche keine Forschung, sie brauche nur eine Innovation" (Protokoll Seite 6). Wenn ein Projekt eingereicht werde, das mangels entsprechender innovativer Komponenten nicht den Förderrichtlinien entspreche, werde es von der zur Beurteilung berufenen Expertenkommission eben nicht zur Förderung vorgeschlagen.
In seiner rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhalts hat der Senat erwogen:
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006, die sich zur Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen, nämlich der Vergabe eines Förderpreises, einer vergebenden Stelle im Sinne des § 2 Z 41 BVergG 2006 bedient. Die Vergabe der gegenständlichen Leistungen ist als Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 6 BVergG 2006 zu qualifizieren. Es handelt sich gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich. Da von der Antragsgegnerin der Standpunkt vertreten wird, dass es sich bei dem gegenständlichen Förder Call nicht um einen den Bestimmungen des Vergaberechtes unterliegenden Beschaffungsvorgang handelt, ist eine ordnungsgemäße, europaweite Bekanntmachung nicht erfolgt. Es erfolgte lediglich eine Veröffentlichung auf der Webseite der vergebenden Stelle. Da eine Vergabe noch nicht erfolgte, ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 2 Z 2 WVRG 2006 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006, die sich zur Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen, nämlich der Vergabe eines Förderpreises, einer vergebenden Stelle im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 41, BVergG 2006 bedient. Die Vergabe der gegenständlichen Leistungen ist als Dienstleistungsauftrag im Sinne des Paragraph 6, BVergG 2006 zu qualifizieren. Es handelt sich gemäß Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich. Da von der Antragsgegnerin der Standpunkt vertreten wird, dass es sich bei dem gegenständlichen Förder Call nicht um einen den Bestimmungen des Vergaberechtes unterliegenden Beschaffungsvorgang handelt, ist eine ordnungsgemäße, europaweite Bekanntmachung nicht erfolgt. Es erfolgte lediglich eine Veröffentlichung auf der Webseite der vergebenden Stelle. Da eine Vergabe noch nicht erfolgte, ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2006 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.
Die Antragstellerin hat in ihrem einleitenden Schriftsatz die behaupteten Rechtswidrigkeiten wie auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 rechtzeitig nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006. Die Entrichtung der nach § 18 WVRG 2007 geforderten Gebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 WVRG 2007, wie bereits anlässlich der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.Die Antragstellerin hat in ihrem einleitenden Schriftsatz die behaupteten Rechtswidrigkeiten wie auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 rechtzeitig nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006. Die Entrichtung der nach Paragraph 18, WVRG 2007 geforderten Gebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz eins, WVRG 2007, wie bereits anlässlich der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.
Das Fristende für die Angebotsabgabe war der 22.12.2009, 24.00 Uhr. Der Nichtigerklärungsantrag ist am 14.12.2009 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt, er ist daher rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007.Das Fristende für die Angebotsabgabe war der 22.12.2009, 24.00 Uhr. Der Nichtigerklärungsantrag ist am 14.12.2009 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt, er ist daher rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007.
Der Antrag ist im Ergebnis auch berechtigt.
Wie bereits oben dargestellt, ist die Passivlegitimation der Stadt Wien – Magistrat der Stadt Wien, MA 14, als Auftraggeberin gegeben. Es genügt daher, auf die Ausführungen im gegenständlichen Bescheid Seite 9 f zu verweisen.
Die Antragsgegnerin vertritt den Standpunkt, auf den von ihr ausgeschriebenen Förderungscall seien die Bestimmungen des BVergG 2006 nicht anzuwenden, weil es sich um die Ausschreibung eines Förderwettbewerbs handle, der der Beschaffung bestimmter, näher beschriebener Innovationen zum Nutzen der Auftraggeberin diene.
Nach den Festlegungen in der bekämpften Ausschreibung sucht die Auftraggeberin im Wege des Förderungscalls „die weitere Unterstützung innovativer OSS-Lösungen für die öffentliche Verwaltung". Ziel der Ausschreibung soll (Punkt 3) die Unterstützung und Forcierung von OSS-Lösungen sein, die im Rahmen der öffentlichen Verwaltung Anwendung finden. Mit den Projekten sollen technische Herausforderungen zukunftsgerecht gelöst, Einsparungspotentiale erzielt und die Kommunikationsmöglichkeiten zwischen den BürgerInnen und der Stadt weiter verbessert und optimiert werden. Nach den im Ausschreibungstext einzeln angeführten Themen soll die Umsetzung der dort geäußerten Wünsche „für die Stadt Wien einen Nutzen bringen". Überhaupt ist Voraussetzung für eine Förderung, selbst wenn die Vorschläge über die festgelegten Wünsche hinausgehen, „ein erkennbarer Nutzen" für die Stadt Wien. Für die Entwicklung entsprechender Vorschläge werden von der Auftraggeberin EUR 300.000,-- zur Verfügung gestellt. Aus diesen Festlegungen ergibt sich eindeutig, dass die Auftraggeberin bestrebt ist, mit der gegenständlichen Ausschreibung Lösungen zur Verbesserung der öffentlichen Verwaltung zu erhalten und damit mögliche Einsparungen zu erzielen. Die Vorschläge müssen „einen erkennbaren Nutzen" für die Auftraggeberin haben. Damit sucht aber die Auftraggeberin Lösungsvorschläge und Leistungen auf dem Gebiet der öffentlichen Verwaltung zu erhalten, wobei die zu erstattenden Vorschläge im Ergebnis zum Abschluss eines Leistungsvertrages führen soll (Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vom 11.3.2010).
Wann immer die öffentliche Hand Leistungen beschafft, seien es Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen (wie vorliegend), unterliegt das Verfahren zur Wahl des Vertragspartners und Abschluss des Leistungsvertrages dem Vergaberecht (§ 1 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006). Eine Ausnahme nach § 10 Z 13 BVergG 2006 besteht dann, wenn es sich um Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen handelt, deren Ergebnisse nicht ausschließlich Eigentum des Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner Tätigkeit werden und vollständig durch den Auftraggeber vergütet werden. Auf diese Ausnahmebestimmung stützt sich die Antragsgegnerin und hat deshalb die Durchführung eines dem BVergG 2006 entsprechenden Verfahren unterlassen.Wann immer die öffentliche Hand Leistungen beschafft, seien es Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen (wie vorliegend), unterliegt das Verfahren zur Wahl des Vertragspartners und Abschluss des Leistungsvertrages dem Vergaberecht (Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006). Eine Ausnahme nach Paragraph 10, Ziffer 13, BVergG 2006 besteht dann, wenn es sich um Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen handelt, deren Ergebnisse nicht ausschließlich Eigentum des Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner Tätigkeit werden und vollständig durch den Auftraggeber vergütet werden. Auf diese Ausnahmebestimmung stützt sich die Antragsgegnerin und hat deshalb die Durchführung eines dem BVergG 2006 entsprechenden Verfahren unterlassen.
Zur Beurteilung der Rechtsfrage, ob für den gegenständlichen Beschaffungsvorgang die Bestimmungen des Vergaberechtes anzuwenden sind oder nicht ist entscheidend, ob es sich bei den in der Ausschreibung der Antragsgegnerin nachgefragten Leistungen um Forschungs- und Entwicklungsleistungen handelt oder nicht. Seinem allgemeinen Verständnis nach kann man unter Forschung und Entwicklung „das Arbeiten an wissenschaftlichen Erkenntnissen" bzw. als Forschung im weiteren Sinn jenen Prozess verstehen, der auf Erkenntnis, Entdeckung und Erfindung zielt, somit jede menschliche, mit wissenschaftlichen Methoden durchgeführte Tätigkeit, die darauf gerichtet ist, das menschliche Wissen zu erweitern. Als wissenschaftlich wird ein ernsthaft und planmäßiger menschlicher Versuch zur Ermittlung der Wahrheit zu verstehen sein. Soweit ersichtlich existiert jedoch keine allgemein akzeptierte wissenschaftstheoretische Definition des Begriffes Forschung und Entwicklung bzw. der dazugehörigen Dienstleistung. Manchmal wird beim Begriff der Forschung auch danach differenziert, ob es sich um anwendungsferne oder um anwendungsnahe Forschung handelt. Anhaltspunkte für ein detailliertes Begriffsverständnis bieten jedoch Ausführungen der Kommission im Bereich des Beihilfenrechts. Aus dem Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen für Forschung, Entwicklung und Innovation folgt, dass unter dem Begriff „Forschung und Entwicklung" die Grundlagenforschung, die industrielle Forschung, die experimentelle Entwicklung/vorwettbewerblicher Entwicklung, die industrielle Grundlagenforschung sowie die angewandte Forschung und Entwicklung zu subsumieren sind. Die Kommission verweist jedoch ausdrücklich darauf, dass es sich bei dieser Begriffsdefinition um „Hinweise" für den Beihilfenbereich und nicht um normative Definitionen handelt (Schramm, Aicher, Fruhmann, Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, RZ. 313 und 314 zu § 10). Grundsätzlich werden unten den Begriffen Forschung und Entwicklung Dienstleistungen aus den Bereichen der Naturwissenschaft, der Geistes- bzw. Wirtschaftswissenschaften und der Sozialwissenschaften erfasst. In einem generellen Sinn können daher als Forschungs- und Entwicklungs-Dienstleistungen, jene Dienstleistungen bezeichnet werden, die darauf gerichtet sind, neue Kenntnisse zu gewinnen, unabhängig davon, ob es sich um Grundlagenforschung, angewandte Forschung oder industrielle Forschung handelt bzw. Prototypen oder Pilotprojekte zu entwickeln (S/A/F/T RZ. 322 zu § 10).Zur Beurteilung der Rechtsfrage, ob für den gegenständlichen Beschaffungsvorgang die Bestimmungen des Vergaberechtes anzuwenden sind oder nicht ist entscheidend, ob es sich bei den in der Ausschreibung der Antragsgegnerin nachgefragten Leistungen um Forschungs- und Entwicklungsleistungen handelt oder nicht. Seinem allgemeinen Verständnis nach kann man unter Forschung und Entwicklung „das Arbeiten an wissenschaftlichen Erkenntnissen" bzw. als Forschung im weiteren Sinn jenen Prozess verstehen, der auf Erkenntnis, Entdeckung und Erfindung zielt, somit jede menschliche, mit wissenschaftlichen Methoden durchgeführte Tätigkeit, die darauf gerichtet ist, das menschliche Wissen zu erweitern. Als wissenschaftlich wird ein ernsthaft und planmäßiger menschlicher Versuch zur Ermittlung der Wahrheit zu verstehen sein. Soweit ersichtlich existiert jedoch keine allgemein akzeptierte wissenschaftstheoretische Definition des Begriffes Forschung und Entwicklung bzw. der dazugehörigen Dienstleistung. Manchmal wird beim Begriff der Forschung auch danach differenziert, ob es sich um anwendungsferne oder um anwendungsnahe Forschung handelt. Anhaltspunkte für ein detailliertes Begriffsverständnis bieten jedoch Ausführungen der Kommission im Bereich des Beihilfenrechts. Aus dem Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen für Forschung, Entwicklung und Innovation folgt, dass unter dem Begriff „Forschung und Entwicklung" die Grundlagenforschung, die industrielle Forschung, die experimentelle Entwicklung/vorwettbewerblicher Entwicklung, die industrielle Grundlagenforschung sowie die angewandte Forschung und Entwicklung zu subsumieren sind. Die Kommission verweist jedoch ausdrücklich darauf, dass es sich bei dieser Begriffsdefinition um „Hinweise" für den Beihilfenbereich und nicht um normative Definitionen handelt (Schramm, Aicher, Fruhmann, Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, RZ. 313 und 314 zu Paragraph 10,). Grundsätzlich werden unten den Begriffen Forschung und Entwicklung Dienstleistungen aus den Bereichen der Naturwissenschaft, der Geistes- bzw. Wirtschaftswissenschaften und der Sozialwissenschaften erfasst. In einem generellen Sinn können daher als Forschungs- und Entwicklungs-Dienstleistungen, jene Dienstleistungen bezeichnet werden, die darauf gerichtet sind, neue Kenntnisse zu gewinnen, unabhängig davon, ob es sich um Grundlagenforschung, angewandte Forschung oder industrielle Forschung handelt bzw. Prototypen oder Pilotprojekte zu entwickeln (S/A/F/T RZ. 322 zu Paragraph 10,).
Nach den Festlegungen in der Ausschreibung ist Inhalt des Förderwettbewerbs die Weiterwicklung von zwei Opensource-Software-Produkten, nämlich 1. des virtuellen Assistenten und 2. der GIS-Geografische Informationssysteme. Dazu sind in der Ausschreibung fünf Dienstleistungspakete beschrieben (Punkt 3), zu denen Lösungen bzw. Weiterentwicklungen gesucht werden, nämlich Formulargenerator für E-Government, Dokumentenmanagementsysteme, Signaturen, Festplattenverschlüsselung und Firefox-Erweiterungen. Bei allen diesen Themenkreisen handelt es sich um die Verbesserung bzw. Erweiterung bereits im Bereich der Antragsgegnerin bestehender und im Einsatz befindlicher Systeme. So ist etwa in den Punkten 4.2, 4.3, 4.4., 4.6 von Erweiterungen, Adaptierungen, Anbindungen an bestehende Programme, Einbindung von anderen Programmen sowie Umstellungen der Anwendungen und Konvertierung bestehender Nutzerdaten großen Umfanges die Rede. Bei all diesen von der Auftraggeberin gesuchten Lösungen handelt es sich nicht um Dienstleistungen, die als Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen gewertet werden können. Diesbezüglich hat die Antragstellerin vorgebracht, dass das unter dem Ausschreibungsthema (virtueller Assistent) gesuchte Programmpaket bereits bei anderen öffentlichen Dienststellen wie etwa dem Bundesministerium für Finanzen, Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, bei der Wirtschaftskammer Österreich sowie den Österreichischen Sozialversicherungsträgern seit Jahren im Einsatz ist. Diesem Vorbringen wurde von der Antragsgegnerin ebenso wenig widersprochen, wie dem Vorbringen der Antragstellerin, dass es sich auch bei der gesuchten Verbesserung des „Formulargenerators für E-Government" keinesfalls um eine Innovation handeln könne, da bereits gleichwertige Produkte am Markt vorhanden wären. Dazu führt die Antragstellerin im Einzelnen die bestehenden Systeme auf. Auch zu den anderen gewünschten Themen wie Signatur, GIS Geo-Informationssystem und Festplattenverschlüsselung weist die Antragstellerin darauf hin, dass es sich dabei um Produkte handelt, die längst am Markt befindlich wären, sodass die ausgeschriebenen Erweiterungen bzw. Adaptierungen von jedem einschlägigen am Markt befindlichen Unternehmen umgesetzt werden könnten. Von einer Basis- bzw. Grundlagenforschung könne hier keinesfalls gesprochen werden. Auch diesem Vorbringen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 15.1.2010 ist die Antragsgegnerin nicht entgegen getreten, sondern hat vielmehr in der mündlichen Verhandlung vom 11.3.2010 lediglich dargestellt, dass dann „wenn ein Projekt eingereicht wird, das mangels entsprechenden innovativen Komponenten nicht den Förderrichtlinien entspricht" es so sei, „dass die Expertenkommission dieses Projekt nicht zur Förderung vorschlägt" (Seite 5).
Im Ergebnis ist der Senat im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung zur Ansicht gelangt, dass die von der Antragsgegnerin nachgefragten Dienstleistungen nicht unter den Begriffen „Forschung und Entwicklung" subsumiert werden können, sondern es sich vielmehr lediglich um die Weiterentwicklung bereits bestehender Systeme handelt, wofür eine Mehrzahl von einschlägigen Unternehmen in Frage kommt. Damit fällt die nachgefragte Dienstleistung nicht unter die Bestimmung des § 10 Z 13 BVergG 2006, sodass der von der Antragstellerin eingeleitete Beschaffungsvorgang nach den Bestimmungen des Vergaberechtes durchzuführen gewesen wäre. Da die Antragsgegnerin, ausgehend von ihrer, vom erkennenden Senat nicht geteilten Rechtsansicht die nachgefragten Dienstleistungen nicht im Rahmen eines Vergabeverfahrens öffentlich ausgeschrieben hat, unstrittig der von der Antragstellerin bekämpfte Ausschreibungstext „Open-Source für Wien" nicht den Anforderungen an eine den Bestimmungen des BVergG 2006 entsprechende Ausschreibung erfüllt, war dem Antrag auf Nichtigerklärung, wie aus dem Spruche ersichtlich, stattzugeben.Im Ergebnis ist der Senat im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung zur Ansicht gelangt, dass die von der Antragsgegnerin nachgefragten Dienstleistungen nicht unter den Begriffen „Forschung und Entwicklung" subsumiert werden können, sondern es sich vielmehr lediglich um die Weiterentwicklung bereits bestehender Systeme handelt, wofür eine Mehrzahl von einschlägigen Unternehmen in Frage kommt. Damit fällt die nachgefragte Dienstleistung nicht unter die Bestimmung des Paragraph 10, Ziffer 13, BVergG 2006, sodass der von der Antragstellerin eingeleitete Beschaffungsvorgang nach den Bestimmungen des Vergaberechtes durchzuführen gewesen wäre. Da die Antragsgegnerin, ausgehend von ihrer, vom erkennenden Senat nicht geteilten Rechtsansicht die nachgefragten Dienstleistungen nicht im Rahmen eines Vergabeverfahrens öffentlich ausgeschrieben hat, unstrittig der von der Antragstellerin bekämpfte Ausschreibungstext „Open-Source für Wien" nicht den Anforderungen an eine den Bestimmungen des BVergG 2006 entsprechende Ausschreibung erfüllt, war dem Antrag auf Nichtigerklärung, wie aus dem Spruche ersichtlich, stattzugeben.
Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 11.3.2010 erlassene einstweilige Verfügung gemäß § 31 Abs. 6 WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war.Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 11.3.2010 erlassene einstweilige Verfügung gemäß Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war.
Die Entscheidung über die Kostenersatzpflicht der Antragsgegnerin gründet sich auf § 19 Abs. 1 und 3 WVRG 2007; die in Abs. 1 angeführten Voraussetzungen liegen vor.Die Entscheidung über die Kostenersatzpflicht der Antragsgegnerin gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins und 3 WVRG 2007; die in Absatz eins, angeführten Voraussetzungen liegen vor.
Gemäß § 13 Abs. 3 WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung öffentlich zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentliches Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.Gemäß Paragraph 13, Absatz 3, WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung öffentlich zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentliches Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.
Schlagworte
Nichtigerklärung einer Ausschreibungsunterlage; Öffentlicher Auftraggeber - Anwendung der BVergG 2006; keine vergaberechtskonforme Ausschreibung;Zuletzt aktualisiert am
26.07.2010
