Norm
BVergG 2006 §2 Z16 lita sublitaaText
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I Nr. 17/2006 idgF (BVergG), durch den Vorsitzenden des Senates 5, Mag. Bernhard Ditz, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Deutsch plus Projektnummer: P 117.295" des Auftraggebers Republik Österreich, vertreten durch das Arbeitsmarktservice (AMS) Steiermark, Babenbergerstraße 33, 8020 Graz wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, idgF (BVergG), durch den Vorsitzenden des Senates 5, Mag. Bernhard Ditz, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Deutsch plus Projektnummer: P 117.295" des Auftraggebers Republik Österreich, vertreten durch das Arbeitsmarktservice (AMS) Steiermark, Babenbergerstraße 33, 8020 Graz wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag vom 19. März 2010 des A***, vertreten durch X*** auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung,
"das Bundesvergabeamt möge bis zum rechtskräftigen Abschluss des Nachprüfungsverfahrens die Angebotsfrist mit der Wirkung einer Fortlaufhemmung aussetzen sowie der Auftraggeberin die Öffnung der Angebote untersagen", wird stattgegeben.
Im Vergabeverfahren "Deutsch plus Projektnummer: P 117.295" wird für die Dauer des zu N/0020-BVA/05/2010 beim Bundesvergabeamt geführten Nachprüfungsverfahrens die Angebotsfrist mit der Wirkung einer Fortlaufhemmung ausgesetzt sowie dem Auftraggeber untersagt, Angebote zu öffnen.
Rechtsgrundlage: §§ 312 Abs. 1 und 2 Z 1, 328 und 329 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 idgF des BGBl. I Nr. 15/2010 (BVergG)Rechtsgrundlage: Paragraphen 312, Absatz eins und 2 Ziffer eins, 328 und 329 Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, idgF des Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, (BVergG)
Begründung
Mit Schriftsatz vom 19. März 2010 (eingelangt im Bundesvergabeamt am selben Tag) beantragte der A***, vertreten durch X***, neben einem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung bzw. in eventu der Nichtigerklärung von einzelnen Bestimmungen der Ausschreibung im Vergabeverfahren "Deutsch plus Projektnummer: P 117.295“ auch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wie im Spruch dieses Bescheides wörtlich wiedergegeben.
Begründet wurde das Provisorialbegehren im Wesentlichsten zusammengefasst – sofern für das Provisorialverfahren von Relevanz – damit, dass die dem Vergabeverfahren "Deutsch plus Projektnummer: P 117.295“ zugrundeliegenden Ausschreibungsunterlagen die Disposition eines Bieters zu sehr einschränken würden. Beispielsweise würde es durch die Vorgaben der verpflichtenden Berücksichtigung von 20 % an Vor- und Nachbereitungszeit und einer zwingenden Berücksichtigung von Lohnnebenkosten in der Höhe von 94,45% für "echte DienstnehmerInnen" zu einer vergaberechtswidrigen Beeinträchtigung des freien Wettbewerbs im Vergabeverfahren kommen.
Der Antragstellerin sei es nicht möglich, unter vergaberechtskonformen, insbesondere gleichbehandelnden und nicht-diskriminierenden Voraussetzungen am Vergabeverfahren teilzunehmen. Der Antragstellerin drohe sohin ein Schaden, ein chancenreiches Angebot zu legen, als Bestbieter hervorzugehen und den Auftrag zu erhalten, einen Gewinn zu lukrieren und der Entgang eines Referenzprojektes. Dieser Schaden könne nur durch die Aussetzung der Angebotsfrist und die Untersagung der Angebotsöffnung abgewendet werden.
Das Arbeitsmarktservice (AMS) Steiermark, Babenbergerstraße 33, 8020 Graz übermittelte dem Bundesvergabeamt die Unterlagen des Vergabeverfahrens "Deutsch plus Projektnummer: P 117.295" und hat mit Schriftsatz vom 23. März 2010 angeforderte allgemeine Informationen zum Vergabeverfahren gegeben. Zum Antrag auf Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung erstattete das AMS Steiermark kein inhaltliches Vorbringen. Das AMS Steiermark verzichtete ausdrücklich auf die Bekanntgabe von Interessen seitens des Auftraggebers an der Fortführung des Vergabeverfahrens im Sinne des § 329 Abs. 1 BVergG, welche gegen die Erlassung der beantragten einstweiliger Maßnahmen sprechen würden.Das Arbeitsmarktservice (AMS) Steiermark, Babenbergerstraße 33, 8020 Graz übermittelte dem Bundesvergabeamt die Unterlagen des Vergabeverfahrens "Deutsch plus Projektnummer: P 117.295" und hat mit Schriftsatz vom 23. März 2010 angeforderte allgemeine Informationen zum Vergabeverfahren gegeben. Zum Antrag auf Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung erstattete das AMS Steiermark kein inhaltliches Vorbringen. Das AMS Steiermark verzichtete ausdrücklich auf die Bekanntgabe von Interessen seitens des Auftraggebers an der Fortführung des Vergabeverfahrens im Sinne des Paragraph 329, Absatz eins, BVergG, welche gegen die Erlassung der beantragten einstweiliger Maßnahmen sprechen würden.
Auf der Grundlage der Stellungnahme des Antragstellers vom 19. März 2010 samt Beilagen (OZ 1) und der Stellungnahme des AMS Steiermark vom 23. März 2010 (OZ 5), den dem Bundesvergabeamt vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens (OZ 5 und OZ 6) und einer amtswegigen elektronischen Abfrage im Supplement S des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaften vom 6. Februar 2010 wird nachfolgender für den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Am 6. Februar 2010 wurde im Supplement S des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaften unter 2010/S 26-037379 die Ausschreibungsbekanntmachung zum Vergabeverfahren "Qualifizierungsmaßnahme Deutsch plus" veröffentlicht. Der als Dienstleistungsauftrag (im Oberschwellenbereich mit einem geschätzten Auftragswert in Höhe von Euro XXX) der Dienstleistungskategorie 24 (s. Anhang IV zum BVergG) qualifizierte Auftrag sollte in Form eines "offenen Verfahrens" nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden. In den Ausschreibungsunterlagen ist als "Definition der Zielgruppe" dazu Folgendes festgehalten:Am 6. Februar 2010 wurde im Supplement S des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaften unter 2010/S 26-037379 die Ausschreibungsbekanntmachung zum Vergabeverfahren "Qualifizierungsmaßnahme Deutsch plus" veröffentlicht. Der als Dienstleistungsauftrag (im Oberschwellenbereich mit einem geschätzten Auftragswert in Höhe von Euro römisch 30 ) der Dienstleistungskategorie 24 (s. Anhang römisch vier zum BVergG) qualifizierte Auftrag sollte in Form eines "offenen Verfahrens" nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden. In den Ausschreibungsunterlagen ist als "Definition der Zielgruppe" dazu Folgendes festgehalten:
"Definition der Zielgruppe:
Arbeitslos vorgemerkte Personen der AMS - Geschäftsstellen Bruck/Mur, Mürzzuschlag und Leoben, mit Migrationshintergrund und rechtlichem Zugang zum Arbeitsmarkt.
Für eine Integration in den Arbeitsmarkt verfügen diese Personen über unzureichende Deutschkenntnisse, die sie verbessern wollen.
Das AMS geht davon aus, dass die zugewiesenen TeilnehmerInnen hauptsächlich aus folgenden Ländern stammen: Tschetschenien, Afghanistan, Türkei/Iran/Irak, verschiedene afrikanische Staaten sowie aus dem Kosovo und Ex-Jugoslawien. "
Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote wurde der 29. März 2010, 10.00 Uhr, festgelegt.
Die Antragstellerin hat für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Pauschalgebühren von gesamt Euro XXX (Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren bezüglich eines Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich hinsichtlich Anfechtung der Ausschreibung gemäß § 1 iVm § 2 Abs. 1 und 3 der Bundesvergabeamt-Gebührenverordnung 2010 – BVA-GebV 2010, BGBl. II Nr. 72/2010) entrichtet.Die Antragstellerin hat für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Pauschalgebühren von gesamt Euro römisch 30 (Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren bezüglich eines Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich hinsichtlich Anfechtung der Ausschreibung gemäß Paragraph eins, in Verbindung mit Paragraph 2, Absatz eins und 3 der Bundesvergabeamt-Gebührenverordnung 2010 – BVA-GebV 2010, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 72 aus 2010,) entrichtet.
Im Vergabeverfahren wurde der Zuschlag bislang nicht erteilt. Das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen. Das Vergabeverfahren befindet sich in der Angebotsphase vor Öffnung der Angebote.
Dem vorliegenden Sachverhalt liegt folgende Beweiswürdigung zugrunde:
Der Sachverhalt ergibt sich aus den bisherigen Angaben der Parteien und den vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens. Widersprüchlichkeiten liegen keine vor.
Der vorliegende Sachverhalt ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
Das Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG) wurde mit BGBl I Nr. 15/2010, kundgemacht am 4. März 2010, novelliert. Die Bestimmungen der Novelle sind grundsätzlich mit dem der Kundmachung folgenden Tag somit am 5. März 2010, in Kraft getreten (s. § 345 Abs 14 Z 1 BVergG).Das Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG) wurde mit Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010,, kundgemacht am 4. März 2010, novelliert. Die Bestimmungen der Novelle sind grundsätzlich mit dem der Kundmachung folgenden Tag somit am 5. März 2010, in Kraft getreten (s. Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer eins, BVergG).
Gemäß § 345 Abs. 14 Z 2 BVergG sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 15/2010 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren bzw. beim Bundesvergabeamt anhängige Verfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende bzw. fortzuführen. Dies hat zur Folge, dass das Bundesvergabeamt zur Überprüfung der Rechtsmäßigkeit des vom Auftraggeber geführten Vergabeverfahrens, das gegenständlich durch die Übermittlung der Ausschreibungsbekanntmachung an das Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften zur Veröffentlichung am 4. Februar 2010 eingeleitet wurde, die Bestimmungen des BVergG in der Fassung der Novelle BGBl I Nr 86/2007 (BVergG 2006) als Prüfmaßstab heranzuziehen hat. Davon abgesehen sind jedoch für die beim Bundesvergabeamt ab 5. März 2010 anhängig gemachten Nachprüfungsverfahren - das gegenständliche Nachprüfungsverfahren wurde beim Bundesvergabeamt am 19. März 2010 anhängig gemacht - vom Bundesvergabeamt die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 idF der Novelle BGBl I Nr 15/2010 (BVergG) anzuwenden.Gemäß Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer 2, BVergG sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, bereits eingeleiteten Vergabeverfahren bzw. beim Bundesvergabeamt anhängige Verfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende bzw. fortzuführen. Dies hat zur Folge, dass das Bundesvergabeamt zur Überprüfung der Rechtsmäßigkeit des vom Auftraggeber geführten Vergabeverfahrens, das gegenständlich durch die Übermittlung der Ausschreibungsbekanntmachung an das Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften zur Veröffentlichung am 4. Februar 2010 eingeleitet wurde, die Bestimmungen des BVergG in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 86 aus 2007, (BVergG 2006) als Prüfmaßstab heranzuziehen hat. Davon abgesehen sind jedoch für die beim Bundesvergabeamt ab 5. März 2010 anhängig gemachten Nachprüfungsverfahren - das gegenständliche Nachprüfungsverfahren wurde beim Bundesvergabeamt am 19. März 2010 anhängig gemacht - vom Bundesvergabeamt die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 15 aus 2010, (BVergG) anzuwenden.
Die Republik Österreich (Bund), vertreten durch das Arbeitsmarktservice (AMS) Steiermark, ist öffentlicher Auftraggeber iSv § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006 (vgl dazu insbes. zuletzt BVA vom 22. März 2010, N/0019-BVA/04/2010-EV6 oder BVA vom 22. März 2010, N/0018-BVA/02/2010- EV4).Die Republik Österreich (Bund), vertreten durch das Arbeitsmarktservice (AMS) Steiermark, ist öffentlicher Auftraggeber iSv Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006 vergleiche dazu insbes. zuletzt BVA vom 22. März 2010, N/0019-BVA/04/2010-EV6 oder BVA vom 22. März 2010, N/0018-BVA/02/2010- EV4).
Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag einer nicht-prioritären Dienstleistung gemäß § 6 iVm Anhang IV, Kategorie 24 BVergG. Auf Grund des vom Auftraggeber bezifferten Auftragswertes in der Höhe von Euro XXX handelt es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich. Die ausgeschriebene Dienstleistung soll nach Angaben des Auftraggebers in Form eines einstufigen Verfahrens in Anlehnung an das offene Verfahren gemäß § 25 Abs. 2 BVergG 2006 vergeben werden.Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag einer nicht-prioritären Dienstleistung gemäß Paragraph 6, in Verbindung mit Anhang römisch vier, Kategorie 24 BVergG. Auf Grund des vom Auftraggeber bezifferten Auftragswertes in der Höhe von Euro römisch 30 handelt es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich. Die ausgeschriebene Dienstleistung soll nach Angaben des Auftraggebers in Form eines einstufigen Verfahrens in Anlehnung an das offene Verfahren gemäß Paragraph 25, Absatz 2, BVergG 2006 vergeben werden.
Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde zugleich mit einem Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs. 1 BVergG eingebracht, sodass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unter Berücksichtigung von § 328 Abs. 3 und 4 iVm § 321 Abs. 4 BVergG rechtzeitig ist. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die formalen Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 BVergG.Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde zugleich mit einem Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG eingebracht, sodass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unter Berücksichtigung von Paragraph 328, Absatz 3 und 4 in Verbindung mit Paragraph 321, Absatz 4, BVergG rechtzeitig ist. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die formalen Voraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG.
Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 19. März 2010 die Nichtigerklärung der Ausschreibung, in eventu die Nichtigerklärung von Teilen der Ausschreibung beantragt. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG.Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 19. März 2010 die Nichtigerklärung der Ausschreibung, in eventu die Nichtigerklärung von Teilen der Ausschreibung beantragt. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG.
Das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt. Das Bundesvergabeamt ist daher gemäß § 312 Abs. 2 Z 1 BVergG zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.Das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt. Das Bundesvergabeamt ist daher gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs. 2 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Der der Zuschlagsentscheidung logisch folgende nächste Schritt im gegenständlichen Vergabeverfahren ist der Ablauf der Angebotsfrist und die Öffnung der Angebote. Es kann nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsbegehren obsiegt. Das würde bedeuten, dass die Ausschreibung vergaberechtswidrig wäre und allenfalls darauf aufbauende Auftraggeberentscheidungen ebenfalls mit diesem Mangel behaftet wären.
Das bedeutet, dass nur mit der Fortlaufhemmung der Angebotsfrist und der Untersagung der Öffnung der Angebote das Vergabeverfahren in einem Stand gehalten werden kann, dass sichergestellt ist, dass jedenfalls ein vergaberechtskonformes Vergabeverfahren geführt bzw. fortgesetzt wird.
Somit war dem diesbezüglichen Provisorialbegehren unter Berücksichtigung der gelindesten noch zum Ziel führenden vorläufigen Maßnahme zu entsprechen.
Der Auftraggeber hat keine gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen vorgebracht. Dem Bundesvergabeamt sind auch keine Interessen ersichtlich, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen würden.
Bei den beantragten Maßnahmen - der Aussetzung der Angebotsfrist mit der Wirkung einer Fortlaufhemmung sowie der Untersagung der Öffnung der Angebote - handelt es auch um die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme. Die Dauer der vorläufigen Maßnahmen war - dem Antrag entsprechend - mit der Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu begrenzen.
Schlagworte
einstweilige VerfügungZuletzt aktualisiert am
10.05.2010
