Norm
BVergG 2006 §179Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 13, MR Mag. Thomas Gruber, im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "KW Oberaudorf-Ebbs, KW Braunau-Simbach, KW Schärding-Neuhaus, KW Passsau-Ingling, KW Jochenstein; Erneuerung der übergeordneten Leittechnik in der Zentralwarte und den 4 Kraftwerkswarten" des Auftraggebers Österreichisch-Bayrische Kraftwerke AG, Müncher Straße 48, D- 84395 Simbach am Inn, vertreten durch die vergebende Stelle Grenzkraftwerke GmbH, Müncher Straße 48, D- 84395 Simbach am Inn, vertreten durch die X***, aufgrund des Antrages der A***, vertreten durch Y***, vom 24. Februar 2010, wie folgt entschieden:
I.römisch eins.
Der Antrag "das Bundesvergabeamt möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Entscheidung der Österreichisch-Bayrische Kraftwerke AG vom 11. Februar 2010, das Angebot der A*** aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden (Ausscheidensentscheidung) für nichtig erklären" wird gemäß § 291 BVergG 2006 zurückgewiesen.Der Antrag "das Bundesvergabeamt möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Entscheidung der Österreichisch-Bayrische Kraftwerke AG vom 11. Februar 2010, das Angebot der A*** aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden (Ausscheidensentscheidung) für nichtig erklären" wird gemäß Paragraph 291, BVergG 2006 zurückgewiesen.
II.römisch zwei.
Der Antrag "das Bundesvergabeamt möge der Österreichisch-Bayrischen Kraftwerke AG auftragen, der A*** die Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag von 1600 € zu Handen des Rechtsvertreters der Antragstellerin ersetzen" sowie der Antrag "das Bundesvergabeamt möge dem öffentlichen Auftraggeber auftragen, der A*** die Pauschalgebühr für den Antrag auf einstweilige Verfügung in Höhe von 800 € zu Handen der Rechtsvertreter der Antragstellerin zu ersetzen" werden gem § 319 BVergG 2006 abgewiesen.Der Antrag "das Bundesvergabeamt möge der Österreichisch-Bayrischen Kraftwerke AG auftragen, der A*** die Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag von 1600 € zu Handen des Rechtsvertreters der Antragstellerin ersetzen" sowie der Antrag "das Bundesvergabeamt möge dem öffentlichen Auftraggeber auftragen, der A*** die Pauschalgebühr für den Antrag auf einstweilige Verfügung in Höhe von 800 € zu Handen der Rechtsvertreter der Antragstellerin zu ersetzen" werden gem Paragraph 319, BVergG 2006 abgewiesen.
Begründung
1. Vorbringen der Parteien
Mit Schreiben vom 24. Februar 2010, beim BVA eingelangt am 24. Februar 2010, begehrte die Antragstellerin folgendes:
"Das Bundesvergabeamt möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Entscheidung der Österreichisch-Bayrische Kraftwerke AG vom 11. Februar 2010, das Angebot der A*** aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden (Ausscheidensentscheidung) für nichtig erklären; und der Österreichisch-Bayrischen Kraftwerke AG auftragen, der A*** die Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag von 1600 € zu Handen des Rechtsvertreters der Antragstellerin ersetzen."
Die Antragstellerin stellte außerdem folgenden Antrag auf Erlassung einer einstweiliger Verfügung:
"Das Bundesvergabeamt möge die Zuschlagsentscheidung aussetzen und es der Auftraggeberin untersagen, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren für die Vergabe des Auftrages "KW Oberaudorf-Ebbs, KW Braunau-Simbach, KW Schärding-Neuhaus, KW Passsau-Ingling, KW Jochenstein; Erneuerung der übergeordneten Leittechnik in der Zentralwarte und den 4 Kraftwerkswarten" für die Dauer von zwei Monaten ab Erlassung, jedenfalls aber bis zur Entscheidung über den in Punkt I. gestellten Nachprüfungsantrag zu erteilen und dem öffentlichen Auftraggeber auftragen, der A*** die Pauschalgebühr für den Antrag auf einstweilige Verfügung in Höhe von 800 € zu Handen der Rechtsvertreter der Antragstellerin zu ersetzen.""Das Bundesvergabeamt möge die Zuschlagsentscheidung aussetzen und es der Auftraggeberin untersagen, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren für die Vergabe des Auftrages "KW Oberaudorf-Ebbs, KW Braunau-Simbach, KW Schärding-Neuhaus, KW Passsau-Ingling, KW Jochenstein; Erneuerung der übergeordneten Leittechnik in der Zentralwarte und den 4 Kraftwerkswarten" für die Dauer von zwei Monaten ab Erlassung, jedenfalls aber bis zur Entscheidung über den in Punkt römisch eins. gestellten Nachprüfungsantrag zu erteilen und dem öffentlichen Auftraggeber auftragen, der A*** die Pauschalgebühr für den Antrag auf einstweilige Verfügung in Höhe von 800 € zu Handen der Rechtsvertreter der Antragstellerin zu ersetzen."
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass sich die Antragstellerin an der gegenständlichen Ausschreibung beteiligt habe. Das Vergabeverfahren werde als Verhandlungsverfahren geführt. Die Auftraggeberin habe eine Eignungsprüfung durchgeführt. Diese Eignungsprüfung habe die Antragstellerin problemlos bestanden und die Ausschreibungsunterlagen erhalten. Gemäß den Ausschreibungsunterlagen sei ein Nachweis über die Funktionalität der Ankoppelung der prozessnahen Leittechnik an das SATNET im Produktivsystem des Auftraggebers zu erbringen. Vom 9. bis 11. Februar 2010 habe die Funktionsüberprüfung bei der Antragsgegnerin stattgefunden, bei der es zu einigen Problemen gekommen sei. Am 11. Februar 2010 habe die Antragsgegnerin der Antragstellerin das "Protokoll Funktionsnachweis Tokenring- Anbindung" übergeben, nachdem sie mitgeteilt habe, dass der Funktionsnachweis - redundante
Anbindung des Prozessrechners an den Tokenring - nicht
erfolgreich nachgewiesen worden sei. Weiteres sei in dem Schreiben auch festgehalten worden, dass einem Antrag auf weiterführende Tests aus Gründen der Gleichbehandlung gegenüber dem Wettbewerb nicht stattgegeben werde. Damit habe die Antragsgegnerin der Antragstellerin iSd § 254 Abs 3 S 2 BVergG 2006 bekannt gegeben, dass deren Angebot nicht weiter berücksichtigt werde. Hierbei handle es sich um eine gesonderte anfechtbare Entscheidung. Diese Entscheidung werde angefochten. Wenngleich der Antragstellerin von der Antragsgegnerin das Ausscheiden aus dem Vergabeverfahren weiter nicht bekannt gegeben worden sei, sei dies aus diesem Protokoll zu entnehmen.erfolgreich nachgewiesen worden sei. Weiteres sei in dem Schreiben auch festgehalten worden, dass einem Antrag auf weiterführende Tests aus Gründen der Gleichbehandlung gegenüber dem Wettbewerb nicht stattgegeben werde. Damit habe die Antragsgegnerin der Antragstellerin iSd Paragraph 254, Absatz 3, S 2 BVergG 2006 bekannt gegeben, dass deren Angebot nicht weiter berücksichtigt werde. Hierbei handle es sich um eine gesonderte anfechtbare Entscheidung. Diese Entscheidung werde angefochten. Wenngleich der Antragstellerin von der Antragsgegnerin das Ausscheiden aus dem Vergabeverfahren weiter nicht bekannt gegeben worden sei, sei dies aus diesem Protokoll zu entnehmen.
Mit Schreiben vom 1. März 2010 brachte die Auftraggeberin im Wesentlichen vor, dass das Bundesvergabeamt in der gegenständlichen Sache aufgrund der Freistellungsverordnung 2008/585/EG der Kommission vom 7. Juli 2008 unzuständig sei. Weiteres wird vorgebracht, dass es sich bei der Auftraggeberin um eine ausländische Gesellschaft handle, weshalb österreichisches Vergaberecht nicht zur Anwendung zu gelangen hätte und daher auch keine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes gegeben sei. Die Antragstellerin bringe in ihrem Nachprüfungsantrag ausdrücklich vor, dass sie aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden worden sei. Von der Auftraggeberin sei die Antragstellerin jedoch weder ausgeschieden worden, noch habe die Auftraggeberin eine sonstige (nach außen kundgemachte) Auftraggeberentscheidung, sohin keine sonstige Festlegung getroffen. Dies gelte auch für das "Protokoll Funktionsnachweis Tokenring-Anbindung". Es werde die Zurück- bzw Abweisung des EV-Antrages beantragt. Es handle sich bei dem gegenständlichen Auftrag um einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich, der im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach dem Bestbieterprinzip durchgeführt werde. Es sei bisher keine Ausscheidung oder Zuschlagsentscheidung getroffen worden.
Mit Schreiben vom 2. März 2010 brachte die Auftraggeberin zum Gegenstand der Ausschreibung folgendes vor:
"Richtig ist auch, dass die Erneuerung der übergeordneten Leittechnik in der Zentralwarte und den vier Kraftwerkswarten zur Fernsteuerung von fünf Wasserkraftwerken (KW Oberaudorf-Ebbs, KW Braunau-Simbach, KW Schärding-Neuhaus, KW Passau-Ingling, KW Jochenstein) Ausschreibungsgegenstand ist. Zur Erläuterung und zum besseren Verständnis des Ausschreibungsgegenstandes beschreiben wir kurz das Anlagensystem und dessen Aufgaben und Grössenordnung. Das Jahresarbeitsvermögen der Kraftwerke beträgt 2.724 Mio kWh. Bei einem Verbrauch für den Durchschnittshaushalt mit
3.500 kWh/Jahr können mit den von GKW betriebsgeführten Kraftwerken ca. 780.000 Einwohner versorgt werden.
Die Aufgabe der Leittechnik ist die Überwachung und Steuerung aller Anlagenteile, wie Turbinen, Wehranlagen, Schaltanlagen in den Kraftwerken an Inn und Donau zur sicheren Stromerzeugung und Betriebsführung.
Das bestehende Leittechnikkonzept wurde 1995 (Einbindung Kraftwerk Jochenstein
2003) vom Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft bewilligt (Zl. 14.591/12-I4/95 bzw. Zl. 16.501/04-l6/03) und in Folge die Betriebsvorschrift genehmigt. Auf eine redundante Ausführung der zentralen Komponenten und der Übertragungstechnik wurde besonderer Wert gelegt. Die redundante Ausführung zielt darauf ab, die Systeme mehrfach parallel auszulegen, damit beim Ausfall einer Komponente die anderen den Dienst gewährleisten.
Untergliedert wird die Leittechnik in die prozessnahe Leittechnik (PLT) und eine übergeordnete Leittechnik (ÜLT). Die ÜLT stellt im Wesentlichen die Benutzerschnittstelle (= Bildschirmarbeitsplätze) zur Bedienung und Beobachtung der Kraftwerksanlagen bereit. Die PLT beinhaltet die lokale Steuerung der jeweiligen Anlagenteile.
Die den Ausschreibungsgegenstand bildende, zu erneuernde ÜLT besteht primär aus den Prozessrechnerkomponenten (Verarbeitungsfunktionen) und den Bedienplätzen (Mensch-Maschine-Interface). Diese werden durch die LAN-Komponenten (lokal area network; Netzwerk) verbunden."
Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 3. März 2010, GZ: N/0013-BVA/13/2010-13, wurde der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum 7. April 2010 untersagt.
Mit Schreiben vom 9. März 2010 hat die Antragstellerin unter anderem zum Schreiben der Auftraggeberin vom 1. März 2010 Stellung genommen. Sie führt darin im Wesentlichen aus, dass die Entscheidung der Kommission vom 7. Juli 2008 zur Freistellung der Erzeugung von Strom in Österreich "staatengerichtet und demzufolge nicht unmittelbar anwendbar" sei. Diese Entscheidung der Kommission bedeute nicht, dass dies eine unmittelbare Freistellung vom Vergaberechtsregime der Richtlinie 2004/17/EG mit sich ziehen würde, schließlich beinhalte die Entscheidung 2008/585/EG keine Verpflichtung des Mitgliedstaates Republik Österreich. Die Republik Österreich habe nur das "Recht", bestimmte europarechtliche Vorgaben der RL 2004/17/EG nicht umzusetzen. Dessen unbeschadet würden jedoch die vom österreichischen Gesetzgeber erlassenen Gesetzesbestimmungen §§ 167 Abs 3 Z 2, 165 Abs 1 sowie 3 Abs 1 BVergG 2006 gelten. Die Republik Österreich habe somit "von ihrem Recht auf Nichtumsetzung der RL 2004/17/EG hinsichtlich Aufträge betreffend die Stromerzeugung nicht Gebrauch gemacht": § 167 Abs 3 Z 2 BVergG 2006 gelte somit in Österreich und ein angeblicher Anwendungsvorrang der Entscheidung 2008/585/EG liege nicht vor. Das österreichische Bundesvergabeamt sei somit zuständig, in der gegenständlichen Angelegenheit zu entscheiden.Mit Schreiben vom 9. März 2010 hat die Antragstellerin unter anderem zum Schreiben der Auftraggeberin vom 1. März 2010 Stellung genommen. Sie führt darin im Wesentlichen aus, dass die Entscheidung der Kommission vom 7. Juli 2008 zur Freistellung der Erzeugung von Strom in Österreich "staatengerichtet und demzufolge nicht unmittelbar anwendbar" sei. Diese Entscheidung der Kommission bedeute nicht, dass dies eine unmittelbare Freistellung vom Vergaberechtsregime der Richtlinie 2004/17/EG mit sich ziehen würde, schließlich beinhalte die Entscheidung 2008/585/EG keine Verpflichtung des Mitgliedstaates Republik Österreich. Die Republik Österreich habe nur das "Recht", bestimmte europarechtliche Vorgaben der RL 2004/17/EG nicht umzusetzen. Dessen unbeschadet würden jedoch die vom österreichischen Gesetzgeber erlassenen Gesetzesbestimmungen Paragraphen 167, Absatz 3, Ziffer 2, 165, Absatz eins, sowie 3 Absatz eins, BVergG 2006 gelten. Die Republik Österreich habe somit "von ihrem Recht auf Nichtumsetzung der RL 2004/17/EG hinsichtlich Aufträge betreffend die Stromerzeugung nicht Gebrauch gemacht": Paragraph 167, Absatz 3, Ziffer 2, BVergG 2006 gelte somit in Österreich und ein angeblicher Anwendungsvorrang der Entscheidung 2008/585/EG liege nicht vor. Das österreichische Bundesvergabeamt sei somit zuständig, in der gegenständlichen Angelegenheit zu entscheiden.
Darüber hat das Bundesvergabeamt erwogen:
Die Österreichisch-Bayrische Kraftwerke AG hat zur Beschaffung der Erneuerung der übergeordneten Leittechnik in der Zentralwarte und den 4 Kraftwerkswarten in den KW Oberaudorf-Ebbs, KW Braunau-Simbach, KW Schärding-Neuhaus, KW Passsau-Ingling, KW Jochenstein einen Lieferauftrag im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit Bekanntmachung in der EU vom 20.5.2009 ausgeschrieben. Eine Bekanntmachung in Österreich erfolgte nicht. Die Antragstellerin hat sich daran beteiligt. Es ist bisher keine Ausscheidung oder Zuschlagsentscheidung getroffen worden. (Schreiben der Auftraggeberin vom 1. März 2010)
Mit dem "Protokoll Funktionsnachweis Tokenring- Anbindung" der vergebenden Stelle vom 11. Februar 2010 wurde der Antragstellerin unter anderem folgendes bekannt gegeben:
"Einem Antrag auf weiterführende Tests wird aus Gründen der Gleichbehandlung gegenüber dem Wettbewerb nicht stattgegeben."
(Anhang zum Schreiben der Antragstellerin vom 24. Februar 2010)
Die Antragstellerin hat zur Frage der Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes im Wesentlichen vorgebracht, dass die Entscheidung der Kommission vom 7. Juli 2008 zur Freistellung der Erzeugung von Strom in Österreich "staatengerichtet und demzufolge nicht unmittelbar anwendbar" sei. Die Republik Österreich habe "von ihrem Recht auf Nichtumsetzung der RL 2004/17/EG hinsichtlich Aufträge betreffend die Stromerzeugung nicht Gebrauch gemacht". Das österreichische Bundesvergabeamt sei somit zuständig, in der gegenständlichen Angelegenheit zu entscheiden.
Die Auftraggeberin hat im Wesentlichen zu dieser Frage vorgebracht, dass das Bundesvergabeamt in der gegenständlichen Sache aufgrund der Freistellungsverordnung 2008/585/EG der Kommission vom 7. Juli 2008 unzuständig sei.
Die Entscheidung der Kommission vom 7. Juli 2008 zur Freistellung der Erzeugung von Strom in Österreich von der Anwendung der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (2008/585/EG) lautet auszugsweise:
"[...]
IV. Schlussfolgerungenrömisch vier. Schlussfolgerungen
(14) Angesichts der in den Erwägungsgründen 9 bis 13 untersuchten Faktoren sollte davon ausgegangen werden, dass die in Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie 2004/17/EG festgelegte Bedingung, dass eine Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist, in Österreich für die Stromerzeugung erfüllt wird.
[...]
Artikel 1
Die Richtlinie 2004/17/EG gilt nicht für Aufträge, die die Auftraggeber in die Lage versetzen sollen, in Österreich Strom zu erzeugen."
§ 179 Abs 1 Z 1 BVergG 2006 lautet:Paragraph 179, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006 lautet:
"(1) Vergabeverfahren von Sektorenauftraggebern fallen nicht unter dieses Bundesgesetz, wenn
Die Auftraggeberin will mit der gegenständlichen Ausschreibung die Erneuerung der übergeordneten Leittechnik in der Zentralwarte und den 4 Kraftwerkswarten in den KW Oberaudorf-Ebbs, KW Braunau-Simbach, KW Schärding-Neuhaus, KW Passsau-Ingling, KW Jochenstein beschaffen. Damit übt sie eine Sektorentätigkeit im Bereich der Elektrizität aus. Diese Sektorentätigkeit fällt jedoch aufgrund der Entscheidung der Kommission vom 7. Juli 2008 zur Freistellung der Erzeugung von Strom in Österreich von der Anwendung der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (2008/585/EG) in Verbindung mit § 179 Abs 1 Z 1 BVergG 2006 nicht unter das BVergG 2006, da diese Tätigkeit in Österreich auf einem Markt mit freiem Zugang unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist und dies durch eine Entscheidung der Kommission festgestellt wurde. Das Bundesvergabeamt ist daher für den gestellten Nachprüfungsantrag nicht zuständig.Die Auftraggeberin will mit der gegenständlichen Ausschreibung die Erneuerung der übergeordneten Leittechnik in der Zentralwarte und den 4 Kraftwerkswarten in den KW Oberaudorf-Ebbs, KW Braunau-Simbach, KW Schärding-Neuhaus, KW Passsau-Ingling, KW Jochenstein beschaffen. Damit übt sie eine Sektorentätigkeit im Bereich der Elektrizität aus. Diese Sektorentätigkeit fällt jedoch aufgrund der Entscheidung der Kommission vom 7. Juli 2008 zur Freistellung der Erzeugung von Strom in Österreich von der Anwendung der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (2008/585/EG) in Verbindung mit Paragraph 179, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006 nicht unter das BVergG 2006, da diese Tätigkeit in Österreich auf einem Markt mit freiem Zugang unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist und dies durch eine Entscheidung der Kommission festgestellt wurde. Das Bundesvergabeamt ist daher für den gestellten Nachprüfungsantrag nicht zuständig.
Aufgrund dieses Ergebnisses erübrigte es sich daher auf das Vorbringen der Auftraggeberin, dass es sich bei der Auftraggeberin um eine ausländische Gesellschaft handle, weshalb österreichisches Vergaberecht nicht zur Anwendung zu gelangen hätte und daher auch keine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes gegeben sei, sowie auf das weitere Vorbringen der Auftraggeberin einzugehen.
§ 319 Abs 1 und 2 BVergG 2006 lauten:Paragraph 319, Absatz eins und 2 BVergG 2006 lauten:
"§ 319. (1) Der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird."§ 319. (1) Der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn
Da dem Hauptantrag nicht stattgegeben wurde, war gemäß § 319 BVergG 2006 dem Auftraggeber der Gebührenersatz nicht aufzuerlegen.Da dem Hauptantrag nicht stattgegeben wurde, war gemäß Paragraph 319, BVergG 2006 dem Auftraggeber der Gebührenersatz nicht aufzuerlegen.
Zuletzt aktualisiert am
22.07.2010
