Norm
BVergG 2006 §329Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 13 MR Mag. Thomas Gruber im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Naturversuch Bad Deutsch Altenburg" der Auftraggeberin via donau - Österreichische Wasserstraßen-GesellschaftmbH, Donau City-Straße 1, 1220 Wien, vertreten
durch die vergebende Stelle X***, aufgrund des Antrages
der A***, vertreten durch Rechtsanwälte Y***, vom 17. Mai 2010, auf "Verlängerung der einstweiligen Verfügung auf die Dauer des Nachprüfungsverfahrens" gemäß § 329 BVergG 2006 wie folgt entschieden:der A***, vertreten durch Rechtsanwälte Y***, vom 17. Mai 2010, auf "Verlängerung der einstweiligen Verfügung auf die Dauer des Nachprüfungsverfahrens" gemäß Paragraph 329, BVergG 2006 wie folgt entschieden:
Der Auftraggeberin wird die Erteilung des Zuschlages für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt.
Begründung
Mit Schreiben vom 30. April 2010, beim BVA eingelangt am 30. April 2010, begehrte die Antragstellerin folgendes:
"Das Bundesvergabeamt möge
* eine mündliche Verhandlung anberaumen und sodann die Zuschlagsentscheidung vom 20.4.2010 im Verhandlungsverfahren Naturversuch Bad Deutsch Altenburg, für nichtig erklären;
* durch Einstweilige Verfügung die folgende vorläufige Maßnahme anordnen:
Der Antragsgegnerin wird bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über die Nichtigkeit in der Hauptsache, längstens aber für die Dauer von sechs Wochen untersagt, den Zuschlag zu erteilen;
* die Antragsgegnerin verpflichten, der Antragstellerin die von ihr entrichteten Pauschalgebühren gemäß § 319 BVergG binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu Handen der Antragstellervertreter zu ersetzen;* die Antragsgegnerin verpflichten, der Antragstellerin die von ihr entrichteten Pauschalgebühren gemäß Paragraph 319, BVergG binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu Handen der Antragstellervertreter zu ersetzen;
* der Antragstellerin Akteneinsicht in die vom Auftraggeber vorzulegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens gewähren, sofern dadurch nicht Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse verletzt werden;
* Beilage (./K) jedenfalls von der Einsichtnahme durch den Auftraggeber und andere Bieter(gemeinschaften), die Angebote der Antragstellerin samt K-Blättern und Antworten zu Aufklärungsersuchen sowie die Präqualifikationsunterlagen der Antragstellerin der 1. Stufe jedenfalls von der Einsichtnahme durch andere Bieter(gemeinschaften) auszunehmen, da diese Geschäftsgeheimnisse und interne Kalkulationen
enthalten."
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Auftraggeberin wasserbauliche Arbeiten für einen Naturversuch im Abschnitt zwischen Stromkilometer 1887,5 und 1884,5 der Donau querab Bad Deutsch Altenburg ausgeschrieben habe. Für die im Oberschwellenbereich gelegene Ausschreibung habe die Antragsgegnerin die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger öffentlicher Bekanntmachung gewählt. Die Antragstellerin habe fristgerecht ein Angebot gelegt. Mit Schreiben vom 29. Juli 2009 sei der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung zugunsten der B***, bestehend aus den Unternehmen C***, D***, E*** und F*** mitgeteilt worden. Mit Bescheid des BVA vom 18.9.2009, N/0084-BVA/13/2009 sei diese Zuschlagsentscheidung für nichtig erklärt worden. Mit Schreiben vom 20. April 2010 sei der Antragstellerin neuerlich eine Zuschlagsentscheidung zugunsten der B*** mitgeteilt worden. Gegen diese Zuschlagsentscheidung richte sich der nunmehrige Nachprüfungsantrag. Die Antragstellerin habe ein Interesse an der Erlangung des Auftrages. Durch Rechtswidrigkeiten des Auftraggebers sei ein Schaden entstanden. An Vergabeverstößen zählt die Antragstellerin zusammengefasst folgende auf:
2.1 ausschreibungswidriges Angebot eines minderwertigeren Bauvlies-Materials
2.2 ausschreibungswidriges Einrechnen einer Verwertung des im Eigentum des Auftraggebers stehenden Materials
Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führte die Antragstellerin aus, dass der Antragstellerin ein Schaden unmittelbar drohe, weil sie unter der Annahme der Zuschlagserteilung an die präsumtive Zuschlagsempfängerin den ausgeschriebenen Auftrag nicht erhalten könne. Darüber hinaus seien auch keine öffentlichen Interessen an der sofortigen Fortführung des Vergabeverfahrens erkennbar.
Mit Schreiben vom 4. Mai 2010 brachte die Auftraggeberin im Wesentlichen vor, dass Auftraggeber im gegenständlichen Vergabeverfahren "Naturversuch Bad Deutsch Altenburg" die via donau - Österreichische Wasserstraßen GmbH sei. Es handle sich um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich mit einem geschätzten Auftragswert von rund € 11.100.000,- welcher im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestbieterprinzip durchgeführt werde. Die Zuschlagsentscheidung sei mit Schreiben vom 20. April 2010 zu Gunsten der B***, bestehend aus dem Federführer C*** und den weiteren Mitgliedern der Bietergemeinschaft E***, F*** und D*** ergangen. Das Angebot der Antragstellerin sei nicht ausgeschieden worden und es sei kein Widerruf erfolgt. Es bestehe kein überwiegendes Interesse des Auftraggebers oder ein überwiegendes besonderes öffentliches Interesse im Sinne des § 329 Abs. 1 BVergG, welches gegen eine Untersagung der Zuschlagserteilung für die gesetzliche Dauer des Nachprüfungsverfahrens von sechs Wochen spreche.Mit Schreiben vom 4. Mai 2010 brachte die Auftraggeberin im Wesentlichen vor, dass Auftraggeber im gegenständlichen Vergabeverfahren "Naturversuch Bad Deutsch Altenburg" die via donau - Österreichische Wasserstraßen GmbH sei. Es handle sich um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich mit einem geschätzten Auftragswert von rund € 11.100.000,- welcher im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestbieterprinzip durchgeführt werde. Die Zuschlagsentscheidung sei mit Schreiben vom 20. April 2010 zu Gunsten der B***, bestehend aus dem Federführer C*** und den weiteren Mitgliedern der Bietergemeinschaft E***, F*** und D*** ergangen. Das Angebot der Antragstellerin sei nicht ausgeschieden worden und es sei kein Widerruf erfolgt. Es bestehe kein überwiegendes Interesse des Auftraggebers oder ein überwiegendes besonderes öffentliches Interesse im Sinne des Paragraph 329, Absatz eins, BVergG, welches gegen eine Untersagung der Zuschlagserteilung für die gesetzliche Dauer des Nachprüfungsverfahrens von sechs Wochen spreche.
Mit Bescheid des BVA vom 7. Mai 2010, N/0037-BVA/13/2010-27, wurde der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum 11. Juni 2010 untersagt.
Am 17. Mai 2010 fand im BVA eine mündliche Verhandlung statt. Dabei stellte sich heraus, dass die Bestellung eines Sachverständigen erforderlich sein wird. Bei der mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin den Antrag auf "Verlängerung der einstweiligen Verfügung auf die Dauer des Nachprüfungsverfahrens" gestellt. Die Auftraggeberin und die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin haben dazu nicht Stellung genommen.
Mit Bescheid des BVA vom 21.5.2010, N/0037-BVA/13/2010-49, wurde G*** zum Sachverständigen bestellt.
Darüber hat das Bundesvergabeamt erwogen:
Die via donau - Österreichische Wasserstraßen GmbH hat zur Beschaffung des "Naturversuch Bad Deutsch Altenburg" einen Bauauftrag im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestbieterprinzip mit einem geschätzten Auftragswert von rund € 11.100.000,- ohne USt - somit im Oberschwellenbereich - ausgeschrieben. Die Antragstellerin hat ein Angebot gelegt. Die Auftraggeberin hat mit Schreiben vom 20. April 2010 eine Zuschlagsentscheidung zugunsten dem Federführer C*** und den weiteren Mitgliedern der Bietergemeinschaft E***, F*** und D*** ergangen (kurz: "B***") getroffen. Eine Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin erfolgte nicht. (Schreiben des Auftraggebers vom 4. Mai 2010)
Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweilige Verfügung ist gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor Zuschlagserteilung befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung - nämlich der Zuschlagsentscheidung - behauptet wurde, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet hat, sowie dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG ist somit nicht gegeben.Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweilige Verfügung ist gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor Zuschlagserteilung befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung - nämlich der Zuschlagsentscheidung - behauptet wurde, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet hat, sowie dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, BVergG ist somit nicht gegeben.
Gemäß § 321 Abs 1 BVergG 2006 idF BGBl. I Nr. 15/2010 sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung im Oberschwellenbereich bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax binnen zehn Tagen einzubringen. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist beim BVA am 27. April 2010 - und somit rechtzeitig - eingelangt. Der Antrag wurde auch ordnungsgemäß vergebührt und erfüllt - soweit im Provisorialverfahren ersichtlich - auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.Gemäß Paragraph 321, Absatz eins, BVergG 2006 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung im Oberschwellenbereich bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax binnen zehn Tagen einzubringen. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist beim BVA am 27. April 2010 - und somit rechtzeitig - eingelangt. Der Antrag wurde auch ordnungsgemäß vergebührt und erfüllt - soweit im Provisorialverfahren ersichtlich - auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.
Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG 2006 idF BGBl. I Nr. 15/2010 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Die Antragstellerin hat als vorläufige Maßnahme nunmehr die "Verlängerung der einstweiligen Verfügung auf die Dauer des Nachprüfungsverfahrens" beantragt.
Die Auftraggeberin und die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin haben dazu nicht Stellung genommen.
Da seitens der Auftraggeberin auf Grund der Zuschlagsentscheidung vom 20. April 2010 die Vergabe an die B*** beabsichtigt ist, diese aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig sein könnte und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen könnte, droht der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten möglicherweise der Entgang des Auftrages sowie ein Schaden, der nur durch die Verhinderung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.
Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und des Auftraggebers, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben.
Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren.
Mit Bescheid des BVA vom 7. Mai 2010, N/0037-BVA/13/2010-27, wurde der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum 11. Juni 2010 untersagt.
Mit Bescheid des BVA vom 21.5.2010, N/0037-BVA/13/2010-49, wurde G*** zum Sachverständigen bestellt. Die Tätigkeit des Sachverständigen wird Zeit in einem derzeit noch nicht abschätzbaren Ausmaß in Anspruch nehmen.
Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen. Die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung der einstweiligen Verfügung vom 7. Mai 2010, N/0037-BVA/13/2010- 27, geführt haben, werden nach Ablauf des 11. Juni 2010 fortbestehen. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum festgesetzten Frist für die einstweilige Verfügung war aufgrund des nicht abschätzbaren Zeitaufwandes für den Sachverständigen nunmehr abzusehen. Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen. Die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung der einstweiligen Verfügung vom 7. Mai 2010, N/0037-BVA/13/2010- 27, geführt haben, werden nach Ablauf des 11. Juni 2010 fortbestehen. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum festgesetzten Frist für die einstweilige Verfügung war aufgrund des nicht abschätzbaren Zeitaufwandes für den Sachverständigen nunmehr abzusehen. Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.
Zuletzt aktualisiert am
22.07.2010
