Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** über den Antrag der ***, Inhaberin des Einzelunternehmens Brandschutzartikelvertrieb Dangel, ***, vertreten durch Galla Herget, Rechtsanwälte OG in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe „Wartung und Ankauf von Feuerlöschern und diversem Zubehör", Ausschreibungsnummer MA54-GM-8/10-EU, durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 54, Am Modenapark 1-2, 1030 Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 2, 12 Abs. 2, 13 Abs. 3, 18, 19, 20, 23 Abs. 1, 24 Abs. 1, 25 Abs. 1, 26, 31 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1 Z 1, 12 Abs. 1 Z 2, 79, 345 BVergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz 2, 12, Absatz 2, 13, Absatz 3, 18, 19, 20, 23, Absatz eins, 24, Absatz eins, 25, Absatz eins, 26, 31, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 12, Absatz eins, Ziffer 2, 79, 345, BVergG 2006.
Begründung:
Die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages der Kategorie 1 des Anhanges III zum BVergG 2006, und zwar der Wartung und des Ankaufes von Feuerlöschern und diversem Zubehör. Die Ausschreibung ist ordnungsgemäß und europaweit am 4.3.2010 bekannt gemacht worden (Amtsblatt der EU Zl. 2010/S47-069331). Der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem „niedrigsten Preis" erfolgen. Das Ende der Angebotsfrist war der 14.4.2010, 10.00 Uhr.Die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages der Kategorie 1 des Anhanges römisch drei zum BVergG 2006, und zwar der Wartung und des Ankaufes von Feuerlöschern und diversem Zubehör. Die Ausschreibung ist ordnungsgemäß und europaweit am 4.3.2010 bekannt gemacht worden (Amtsblatt der EU Zl. 2010/S47-069331). Der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem „niedrigsten Preis" erfolgen. Das Ende der Angebotsfrist war der 14.4.2010, 10.00 Uhr.
Mit dem am 6.4.2010 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 4 WVRG 2007) eingelangten Antrag begehrt die Antragstellerin die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären, hilfsweise in einigen näher bezeichneten Punkten, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie Kostenersatz. Im Wesentlichen macht sie geltend, dass mehrere, von ihr näher bezeichnete Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen zu einer Unkalkulierbarkeit der Angebote führen würden. So führt sie aus, dass die Antragsgegnerin als zusätzliches Eignungskriterium Referenzen ausschließlich aus dem Bereich Überprüfung von Handfeuerlöschern aus dem Jahr 2009 verlangt, wozu eine Referenzliste von „maximal zehn Referenzkunden" gefordert wird. Diese Festlegung sei widersprüchlich, weil die Antragsgegnerin zur Prüfung der Eignung eines Bieters jedenfalls hätte festlegen müssen, wie viele Referenzen sie jedenfalls fordert, um einen Bieter als für den einen gegenständlich Auftrag geeignet zu qualifizieren. So ergäbe sich aus der Festlegung des Auftraggebers bezüglich der Referenzen nicht,Mit dem am 6.4.2010 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz 4, WVRG 2007) eingelangten Antrag begehrt die Antragstellerin die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären, hilfsweise in einigen näher bezeichneten Punkten, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie Kostenersatz. Im Wesentlichen macht sie geltend, dass mehrere, von ihr näher bezeichnete Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen zu einer Unkalkulierbarkeit der Angebote führen würden. So führt sie aus, dass die Antragsgegnerin als zusätzliches Eignungskriterium Referenzen ausschließlich aus dem Bereich Überprüfung von Handfeuerlöschern aus dem Jahr 2009 verlangt, wozu eine Referenzliste von „maximal zehn Referenzkunden" gefordert wird. Diese Festlegung sei widersprüchlich, weil die Antragsgegnerin zur Prüfung der Eignung eines Bieters jedenfalls hätte festlegen müssen, wie viele Referenzen sie jedenfalls fordert, um einen Bieter als für den einen gegenständlich Auftrag geeignet zu qualifizieren. So ergäbe sich aus der Festlegung des Auftraggebers bezüglich der Referenzen nicht,
ob – wie festgelegt – „ein Überprüfungsantrag ... in Summe über mindestens 10.000
Stück Handfeuerlöscher" umfassen muss oder ob sämtliche Überprüfungsaufträge der Referenzkunden insgesamt über mindestens 10.000 Stück Handfeuerlöscher verfügen müssen. Würden vom Auftraggeber für jeden Überprüfungsauftrag Handfeuerlöscher im Ausmaß von mindestens 10.000 Stück gefordert, sei diese Festlegung in keinster Weise sachlich zu rechtfertigen. Im Übrigen sei aufgrund der Verwendung des Wortes „Referenzen" nicht nachvollziehbar, ob mindestens zwei Referenzen vorzulegen sind oder das Eignungskriterium auch mit einer einzigen Referenz, die über die sachlich nicht gerechtfertigte Stückzahl verfügt, erbracht werden kann. Zusammenfassend hält die Antragstellerin fest, dass die Auftraggeberin jedenfalls „verpflichtet ist, konkret festzulegen, wie viele Referenzkunden sie in der Referenzliste fordert. Nur dadurch (sei) die objektive und vergaberechtskonforme Beurteilung der Eignung eines Bieters möglich". Die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit werde durch die Antragsgegnerin „offensichtlich durch Einholung von Auskünften beim KSV geprüft". Eine KSV - Auskunft sei zur Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht ausreichend.
Schließlich macht die Antragstellerin geltend, dass aufgrund der Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen die Erstellung von Angeboten ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken und ohne umfangreiche Vorarbeiten der Bieter nicht möglich sei. In der Leistungsbeschreibung in Pos. Nr. 1.1 werde zwar die Anzahl der zu überprüfenden tragbaren Feuerlöschgeräte bekannt gegeben, aus den Angaben lasse sich jedoch nicht ableiten, um welche tragbaren Feuerlöscher es sich handle. Dies sei – angesichts der Tatsache dass es unterschiedliche Bauarten, Typen und Hersteller von derartigen Geräten gibt – zur Kalkulation des gegenständlichen Angebots erforderlich, da die Prüfung je Gerätetyp unterschiedlich zu erfolgen habe. Weiters sei in dem Angebot die durchschnittliche „Durchführungszeit einer Überprüfung eines Feuerlöschers gemäß Pos. 1.1 gemäß ON F1053" in Minuten bekannt zu geben. Da die Durchführungszeit je Bauart, Typ und Hersteller des Gerätes unterschiedlich sei, sei auch eine unternehmerische, vernünftige und vergleichbare Bekanntgabe dieser Durchschnittsdauer aufgrund der mangelhaften Festlegungen in der Ausschreibung nicht möglich. Zur Kalkulation der Pos. Nr. 1.1 und der Bekanntgabe der Durchschnittsdurchführungsdauer einer Überprüfung sei jedenfalls die Anzahl nach Bauarten, Typen und Herstellern, die pro Jahr betroffen sind, erforderlich. Weiters sei die Information notwendig, für welche Bauart die durchschnittliche Durchführungszeit bekannt zu geben sei bzw. ob ein Durchschnittswert für alle Bauarten bekannt gegeben werden muss. In diesem Zusammenhang verweist die Antragstellerin auf die ÖNORM F 1053.
In den Angebotsunterlagen sei festgehalten, dass der vereinbarte Pauschalbetrag pro Gerät jedenfalls auch den Einbau der benötigten Ersatzteile und den Austausch der Löschmittel gemäß Herstellerrichtlinien zu beinhalten habe. Ausdrücklich werde festgehalten, dass als „benötigte Ersatzteile" jedenfalls nur Original-Ersatzteile verwendet werden dürfen. Eine Kalkulation des Angebotes sei auf Basis dieser Informationen nicht möglich. Zur Kalkulation nach unternehmerisch vernünftigen Gesichtspunkten wären die entsprechenden Herstellerrichtlinien, die Bekanntgabe, wie oft im Rahmen der intervallmäßigen Überprüfung der Austausch des Löschmittels zu erfolgen hat und in welchen Intervallen Ersatzteile benötigt werden, erforderlich. Das gegenständliche Angebot bezüglich der Ersatzteile könne nur auf der Grundlage von Informationen, welche Arten, welche Mengen an Ersatzteilen und in welcher Häufigkeit diese Ersatzteile gefordert werden, kalkuliert werden. Dies gelte auch für die auf Seite 6 der Angebotsunterlage genannte Kennzeichnung der Geräte. Schließlich macht die Antragstellerin geltend, dass sich aus der Angebotsunterlage in keiner Weise ableiten lasse, mit welchen Stehzeiten bei der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung zu rechnen ist.
Durch die rechtswidrige Ausschreibung erachtet sich die Antragstellerin in ihrem subjektiven Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen, vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens sowie in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung verletzt.
Die Antragstellerin sei befugt und berechtigt die ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen; sie habe an deren Erbringung auch ein eminentes, wirtschaftliches Interesse. Sollte das Vergabeverfahren auf Grundlage der rechtswidrigen Ausschreibungsunterlagen fortgeführt werden, würde der Antragstellerin ein Schaden dadurch entstehen, dass ihr die Möglichkeit genommen werde, bei Erlangung des Auftrages einen branchenüblichen, mit 5 bis 10 % kalkulierten Gewinn zu erzielen. Dazu kämen noch die frustrierten Aufwendungen im Zusammenhang mit der Beteiligung der Antragstellerin am gegenständlichen Vergabeverfahren sowie die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung. Letztlich würde die Antragstellerin die Chance auf die Erlangung eines für sie wichtigen Referenzprojektes verlieren.
Die von der Antragstellerin zur Sicherung ihrer Rechtsposition beantragte einstweilige Verfügung wurde mit Bescheid vom 8.4.2010 antragsgemäß erlassen. Diesbezüglich kann auf den Inhalt dieses den Parteien zugekommenen Bescheides verwiesen werden, um Wiederholungen zu vermeiden.
Mit Schriftsatz vom 15.4.2010 hat die Antragsgegnerin in der Sache Stellung genommen, die Abweisung der gestellten Anträge begehrt und im Einzelnen ausgeführt, dass aus ihrer Sicht die Bestimmung über die Referenzen eindeutig formuliert sei. Danach hat ein Bieter von maximal zehn Referenzkunden den Nachweis zu erbringen, dass er insgesamt mindestens 10.000 Stück Handfeuerlöscher 2009 gewartet hat. Das Kriterium der Überprüfung von mindestens 10.000 Stück Handfeuerlöschern könne auch mit einer Referenz, jedoch mit maximal 10 Referenzen erbracht werden. Eine KSV - Auskunft zur Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit werde nur dann eingeholt, wenn diese Auskunft nicht über den ANKÖ erlangt werden könne. Jedenfalls sei die KSV - Auskunft nicht das einzige Kriterium zur Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.
Auf Seite 8 der Ausschreibungsunterlagen seien die derzeit im Bestand befindlichen Feuerlöscher aufgelistet, wobei eine Unterscheidung nach Löschmittel und Gewicht bzw. Volumen getroffen wurde. Mit diesen Angaben sei es durchaus möglich, Angebote entsprechend zu kalkulieren. In der ÖNORM F 1053 seien die Prüfschritte detailliert nach Löschmittel aufgelistet, wobei jeweils maximale Arbeitsschritte angeführt werden. Teilweise seien die Überprüfungsvorgänge auch bei unterschiedlichen Fabrikaten gleich, wobei zumindest fünf Arbeitsschritte völlig ident wären. Die anderen Arbeitsschritte seien zwar den Löschmitteln angepasst, doch in Summe sei der Aufwand bei allen Feuerlöschern in ähnlichem Umfang notwendig. Deshalb habe die Antragsgegnerin auf Basis der Festlegungen in der ÖNORM F 1053 keine weiteren Differenzierungen getroffen und für die Überprüfung einen Pauschalpreis für alle Löscherarten ausgeschrieben. Eine weitere Gliederung der ca. 28500 regelmäßig zu prüfenden Feuerlöschgeräte nach sämtlichen technischen Spezifikationen, Typen und Generationen stelle einen unverhältnismäßigen Mehraufwand für den Bieter dar und sei im Grunde genommen nicht kalkulierbar, weil das Unternehmen erst zum Zeitpunkt der Durchführung der Überprüfung feststellen könne, welche konkreten Ersatzteile auszutauschen sind. Einem Anbieter sei es zumutbar, mit den in der Ausschreibung enthaltenen Informationen einen Pauschalpreis pro Löscherart zu kalkulieren. Auch die Preise der Ersatzteile würden je nach Hersteller erfahrungsgemäß in einem ähnlichen Preisgefüge liegen und allfällige Preisdifferenzen in einer unternehmerisch vernünftigen Kalkulation, allenfalls in Form eines Wagnis-Aufschlages neben anderen Faktoren, Berücksichtigung finden können. Bei der durchschnittlichen Durchführungszeit handle es sich nicht um ein Zuschlagskriterium. Die Abfrage derselben sei lediglich ein Indikator für eine ordnungsgemäße Leistungserbringung. Die Anzahl der jährlich zu überprüfenden Feuerlöscher sei im Angebotsblatt mit ca. 14000 Stück angegeben. Weiters sei in den Ausschreibungsunterlagen festgehalten, dass bei Auftragserteilung Dienststellenbezeichnungen samt Adressen, Telefonnummern und Feuerlöscherdaten von der Auftraggeberin bekannt gegeben werden. Diese Auflistung enthalte sensible Daten, weshalb sie nicht in den Ausschreibungstext aufgenommen worden sei.
Zum Vorbringen der Antragstellerin betreffend Original-Ersatzteile und Herstellerrichtlinien verweist die Antragsgegnerin auf die ÖNORM F 1053, wonach ein befugter Betrieb als Mindestausstattung über Prüf- und Füllvorschriften aller tragbaren Feuerlöschfabrikate und -typen sowie über einen Mindestbestand an Originalersatzteilen und Löschmitteln verfügen muss. Die verlangte Kennzeichnung in Bedarfsstellen mit eigenen Anlagennummern, Barcodes oder Ähnlichem sei nur für Ersatz- bzw. Neugeräte durchzuführen und bedeute einen geringen Aufwand für den Auftragnehmer. Wie viele Ersatzgeräte notwendig seien, sei nicht vorhersehbar, bei den Neugeräten seien die Mengen dem Angebotsblatt zu entnehmen.
Die ausgeschriebene Leistung umfasse die Wartung von ca. 14000 Feuerlöschern jährlich, sodass es notwendig erscheint, gleichzeitig mehrere zertifizierte Sachkundige für diesen Auftrag abzustellen. Da diese Überprüfungen permanent durchzuführen seien, sei es unrealistisch, dass Stehzeiten anfallen und kalkuliert werden müssten. Einem leistungsfähigen Bieter, der die geforderten Eignungsreferenzen erfülle, sei es wohl zumutbar anhand der im Rahmen der Beauftragung übergebenen Listen aller Feuerlöscher, die Routen der zu prüfenden Objekte nach Maßgabe der erforderlichen Termine optimal zu planen. Im Leistungsverzeichnis sei festgehalten, dass die Durchführung der Überprüfung selbständig erfolge, wobei die geplanten Prüftermine mit der jeweiligen Dienststelle zu vereinbaren seien. Damit habe es jedes Unternehmen selbst in der Hand, Stehzeiten zu vermeiden. Abschließend hält die Antragsgegnerin fest, dass durch die von ihr gewählte Fassung der Ausschreibungsunterlagen es vermieden werde, dass Bieter bei einem Bestand von rund 28500 Feuerlöschern unterschiedlicher Generationen eine quasi „gerätespezifische" Kalkulation inklusive einer Prognose sämtlicher, möglicherweise eintretender Vorkommnisse und Wartungsaufwände zu erstellen hätte. Deshalb soll ein Pauschalpreis für alle Feuerlöscherarten angeboten werden.
Dazu hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 18.5.2010 Stellung genommen und allgemein ausgeführt, dass die Festlegung, „dass der gegenständliche Auftrag als Pauschalpreis zu kalkulieren ist", zu einer rechtswidrigen Überwälzung von unkalkulierbaren Geschäftsrisken auf Bieter führe und damit dem Vergaberecht widerspreche. Entgegen der Behauptung der Antragsgegnerin sei die Art der Ausschreibung nicht „branchenüblich". In diesem Schriftsatz macht die Antragstellerin erstmals geltend, dass auch die Festlegung, wonach
„Dienststellenbezeichnungen samt Adressen ... und Feuerlöscherdaten" erst nach
Auftragserteilung bekannt gegeben werden, nichtig zu erklären wäre. Unter umfangreicher Zitierung der Festlegungen in der ÖNORM F 1053 führt die Antragstellerin aus, warum ihrer Ansicht nach die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären wäre. Zusammenfassend hält sie weiterhin wegen Nichtfestlegung von konkreten Spezifikationen und mengenmäßigen Angaben die Kalkulation eines anzubietenden Pauschalpreises für unmöglich.
Diese Ausführungen wurden von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 4.6.2010 beantwortet, wobei diese abermals darauf hingewiesen hat, dass das Standortverzeichnis wegen der Auflistung sensibler Daten nicht bereits mit der Ausschreibung bekannt gegeben werden könne. Allgemein verweist die Antragsgegnerin darauf, dass in Position 1 des Leistungsverzeichnisses Angaben zur Anzahl und Art der Standorte gemacht worden sind, die den Umfang dieses Auftrages verdeutlichen und somit eine Kalkulation ermöglichen würden.
Zu den Ausführungen der Antragstellerin zu den Festlegungen in der ÖNORM F 1053 führt die Antragsgegnerin aus, dass diese explizit Prüfschritte vorgebe und basierend auf dem Prüfergebnis gegebenenfalls durchzuführende Instandhaltungstätigkeiten. Der Schwerpunkt liege dabei auf der Überprüfungstätigkeit. Die gegebenenfalls durchzuführenden Instandhaltungstätigkeiten seien abhängig von den Expertisen der zertifizierten Sachkundigen, die nicht prognostiziert werden könnten. Da die ÖNORM F 1053 keine zeitlichen Vorgaben für verpflichtend durchzuführende Instandhaltungstätigkeiten unabhängig von den Prüfvorgängen eines zeritifizierten Sachkundigen vorgebe, sondern diese im Ermessen des Sachkundigen liegen würden, könnten alle in der ÖNORM beschriebenen Tätigkeiten im Rahmen eines Pauschalpreises von leistungsfähigen Unternehmen mit entsprechender Erfahrung angeboten werden. Die in den Ausschreibungsunterlagen angeführte jährlich zu überprüfende Löscheranzahl pro Löschmittel inklusive Angabe von Gewicht bzw. Volumen, Anzahl pro Standort sowie der Grundlage der Leistungserbringung in der Ausschreibung würden es jedem Bieter ermöglichen, ein entsprechend kalkuliertes Angebot abzugeben.
Ergänzend zu den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt, der als unstrittig angesehen werden kann, trifft der Vergabekontrollsenat anhand des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten, deren inhaltliche Richtigkeit an sich nicht bestritten wurde, der Schriftsätze der am Verfahren Beteiligten, die auch jeweils der Gegenseite mit der Möglichkeit zur Äußerung zugestellt wurden sowie den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vom 17.6.2010 folgende weitere, entscheidungserhebliche Feststellungen:
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages der Kategorie 1 des Anhanges III zum BVergG 2006, nämlich zur intervallmäßigen Überprüfung von Feuerlöschern sowie der Nach- und Ergänzungsbeschaffung von tragbaren Feuerlöschern und Zubehör. Die Leistungsfrist beträgt 72 Monate ab Auftragserteilung mit einer Option einer zweimaligen Verlängerung um jeweils 24 Monate. Die Kundmachung ist ordnungsgemäß erfolgt. Einziges Zuschlagskriterium ist der niedrigste Preis. Das Ende der Angebotsfrist war der 14.4.2010, 10.00 Uhr.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages der Kategorie 1 des Anhanges römisch drei zum BVergG 2006, nämlich zur intervallmäßigen Überprüfung von Feuerlöschern sowie der Nach- und Ergänzungsbeschaffung von tragbaren Feuerlöschern und Zubehör. Die Leistungsfrist beträgt 72 Monate ab Auftragserteilung mit einer Option einer zweimaligen Verlängerung um jeweils 24 Monate. Die Kundmachung ist ordnungsgemäß erfolgt. Einziges Zuschlagskriterium ist der niedrigste Preis. Das Ende der Angebotsfrist war der 14.4.2010, 10.00 Uhr.
Die Ausschreibungsunterlagen wurden von der Antragstellerin in den folgenden Punkten angefochten. Bei Behandlung der Anfechtungsgründe folgt der Senat der Systematik im Nachprüfungsantrag.
Die Angebotsbestimmungen enthalten im Punkt 8 folgende zusätzliche Eignungskriterien:
„Referenzen ausschließlich aus dem Bereich Überprüfung von Handfeuerlöschern aus dem Jahr 2009:
Dem Angebot beizulegen ist eine Referenzliste mit maximal zehn Referenzkunden, für welche ein Überprüfungsauftrag an den Bieter für eine Summe über mindestens 10000 Stk. Handfeuerlöscher besteht. Diese Liste hat pro Referenzkunden Name u. Telefonnummer einer Auskunftsperson sowie die Anzahl der Löschgeräte zu enthalten.
Sofern davon Leistungen in Arbeitsgemeinschaft erbracht wurden, ist der Anteil des Unternehmers an der Leistungserbringung anzugeben".
Diese Festlegung wird von der Antragstellerin zunächst mit der Begründung bekämpft, sie sei unklar, es sei nicht nachvollziehbar, warum diese Referenzliste „maximal zehn Referenzkunden" fordert. Überdies würde sich aus der Festlegung
des Auftraggebers nicht ergeben, ob – wie festgelegt – „ein Überprüfungsantrag ... in
Summe über mindestens 10000 Stk. Handfeuerlöscher" umfassen muss oder ob sämtliche Überprüfungsaufträge der Referenzkunden insgesamt mindestens 10000 Stk. Handfeuerlöscher betreffen müssen. Es sei auch nicht nachvollziehbar, ob dieses Eignungskriterium auch mit einer einzigen Referenz erbracht werden kann.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin hält der Senat die angefochtene Festlegung für durchaus eindeutig und nachvollziehbar. Referenzlisten sind übliche Kriterien, um einem Bieter die Möglichkeit zu geben, die Bewerkstelligung der geforderten Leistungsansprüche durch nachvollziehbare Unterlagen (geleistete Aufträge) klar nachzuweisen und die Kapazitätserfordernisse der Auftraggeberin entsprechend anzuzeigen. Die Anforderung der Antragsgegnerin ist nachvollziehbar, weil daraus durchaus erkennbar wird, dass ein Bieter mindestens einen Referenzkunden oder mehrerer Referenzkunden (maximal zehn Referenzkunden) nachweisen muss, bei dem oder bei denen er mindestens 10000 Stk. Handfeuerlöschgeräte gewartet hat. Aus der bekämpften Bestimmung ist eindeutig ableitbar, dass der Nachweis auch mit einer einzigen Referenz erbracht werden kann, sofern 10000 Stk. Handfeuerlöscher gewartet wurden. Im Hinblick auf die große Zahl jährlich zu wartender Handfeuerlöscher (rund 14000) erweist sich auch die Festlegung der Referenzgröße als nicht unsachlich, weil der Antragsgegnerin zugebilligt werden muss, dass sich nur leistungsfähige, entsprechend personell und materiell ausgestattete Unternehmen am Vergabeverfahren beteiligen, die in der Lage sind Großaufträge dieser Art zu bewältigen und auch in der Vergangenheit bewältigt haben.
Im Punkt 23 der Angebotsbestimmungen wird festgelegt, dass der Bieter mit der Unterfertigung des Angebotes zustimmt, dass Auskünfte beim KSV hinsichtlich Bonität eingeholt werden dürfen, sofern diese Angaben nicht bereits über den ANKÖ oder einer gleichwertigen Stelle ersichtlich sind.
Dazu führt die Antragstellerin aus, dass die KSV – Auskunft zur Beurteilung der Frage der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht ausreichend sei.
Die Antragsgegnerin hat darauf hingewiesen, dass eine derartige Auskunft nur dann eingeholt wird, wenn sie nicht über den ANKÖ beschafft werden kann. Zutreffend verweist die Antragsgegnerin auch darauf, dass nirgends in den Ausschreibungsbedingungen festgehalten ist, dass die Einholung der KSV – Auskunft das einzige Kriterium zur Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Bieter darstellt.
Die Festlegung in Punkt 23 ist auch nach Ansicht des Senates dahingehend zu verstehen, dass nur dann eine Auskunft beim KSV hinsichtlich der Bonität der Bieter eingeholt wird, wenn diese Angaben nicht über den ANKÖ oder eine gleichwertige Stelle beschafft werden können. Worin bei dieser Festlegung eine Belastung der Bieter liegen sollte bzw. inwieweit diese Festlegung gegen vergaberechtliche Bestimmungen verstoßen sollte, ist für den Senat nicht ersichtlich. Im Übrigen ergibt die Durchsicht der Ausschreibungsunterlagen dass die Antragsgegnerin die Überprüfung der technischen, wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit der Bieter ausreichend und verständlich dargestellt hat.
Weiters macht die Antragstellerin geltend, dass ihrer Ansicht nach ein Angebot nicht kalkulierbar sei, weil zwar die Anzahl der zu überprüfenden Feuerlöschgeräte bekannt sei, jedoch nicht erkennbar ist, um welche Feuerlöscher es sich dabei handelt, zumal es unterschiedliche Bauarten, Typen und Hersteller mit unterschiedlichen Richtlinien gibt. So gäbe es je nach Hersteller unterschiedliche Vorgaben, wie oft im Rahmen der intervallmäßigen Überprüfung der Austausch des Löschmittels erforderlich ist und welche Ersatzteile benötigt werden.
Auch hinsichtlich dieser Anfechtung vermag der Senat der Argumentation der Antragstellerin nicht zu folgen. Aus dem Leistungsverzeichnis ergibt sich, dass es sich bei den ausgeschriebenen Leistungen grundsätzlich um die intervallmäßige Überprüfung von ca. 28500 Stk. tragbaren Feuerlöschern handelt. Dieser Bestand wird auf Seite 8 der Ausschreibungsunterlage stückzahlmäßig und typmäßig aufgegliedert und zwar in Wasserlöscher, Schaumlöscher je mit 6 Liter oder 9 Liter, Pulverlöscher mit 2, 6, 9 oder 12 kg und CO2 Löscher mit 2 oder 5 kg. Es trifft zwar zu, dass die Standorte der Feuerlöscher nicht im Einzelfall im Leistungsverzeichnis angeführt sind, dazu findet sich jedoch auf Seite 6 der Ausschreibungsunterlagen der Hinweis, dass die tragbaren Feuerlöscher an ca. 1700 verschiedenen Stellen der Stadt Wien (darunter ca. 380 Schulen, ca. 400 Kindergärten, ca. 30 Bäder, ca. 15 Museen, ca. 15 Krankenhäuser und Geriatriezentren, darunter auch das SMZ – Ost und das AKH, Amtshäuser sowie die 19 Bezirksämter und das Rathaus) aufgestellt sind. Vereinzelt seien auch Feuerlöscher an ca. 15 bis 20 Standorten in Niederösterreich, Steiermark und Burgenland zu überprüfen. Als Prüfintervall sind zwei Jahre vorgesehen, wobei die Überprüfung der Betriebssicherheit der vorhandenen Feuerlöscher termingerecht nach den Prüfungsanweisungen der Gerätehersteller gemäß ON F 1053 oder einer gleichwertigen Norm zu erfolgen hat. Ausdrücklich hingewiesen wird darauf, dass alle Arbeiten durch zertifizierte Sachkundige gemäß ON F 1053 oder gleichwertige Normen durchgeführt werden müssen.
Auf Seite 7 der Ausschreibungsunterlagen wird festgelegt, dass alle Arbeiten im Zuge der Überprüfung der Feuerlöscher gemäß der ÖNORM F 1053 zu einem Pauschalpreis pro Gerät durchzuführen sind. Dabei hat der anzubietende Pauschalpreis alle Anfahrts- und Arbeitszeiten für die Überprüfung inklusive aller benötigter Ersatzteile aller Fabrikate gemäß Herstellerrichtlinien zu enthalten. Weiters wird festgehalten, dass in dem vereinbarten Pauschalbetrag pro Gerät mindestens folgende Leistungen enthalten sind:
„Führung der Datenevidenz, Verwaltung der Überprüfungstermine; Wegzeit und Kosten im Wiener Stadtgebiet bis inklusive 15 km im Umland, die intervallmäßige Überprüfung des jeweiligen Gerätes samt Original-Prüfplakette gemäß ON F 1053, Anbringung ev. Kennzeichnungen, Barcodes u.e.
samt den dafür benötigten Ersatzteilen;
Austausch Löschmittel gemäß Herstellerrichtlinien". Die Entsorgung sowie die Füllung nach Gebrauch (auch Vandalismus) sind im Pauschalpreis nicht enthalten und sind separat anzubieten. Für Einsätze außerhalb der obgenannten Zonen ist ein Aufpreis pro Gerät anzubieten.
Die Antragsgegnerin hat dazu ausgeführt, dass für die Prüfung grundsätzlich die Vorschriften der ÖNORM F 1053 gelten, in der die Prüfschritte detailliert nach Löschmittel aufgelistet sind und die maximalen Arbeitsschritte angeführt werden. Dazu ist auf Punkt 7.3 der ÖNORM F 1053 zu verweisen, in der die Tätigkeiten des Fachkundigen bei der Überprüfung und Instandhaltung von tragbaren Feuerlöschern bis ins Detail für jede mögliche Type von Feuerlöschern beschrieben sind. Zutreffend führt die Antragsgegnerin dazu aus, dass dabei zumindest fünf Arbeitsschritte unabhängig von der Type des Feuerlöschers völlig ident sind, die übrigen Überprüfungsvorgänge nahezu gleich sind. Die anderen in der ÖNORM beschriebenen Arbeitsschritte sind zwar den Löschmitteln angepasst, doch in Summe ist der Aufwand bei allen Feuerlöschern in ähnlichem Umfang gegeben. So ist bei den Dauerdrucklöschern die Überprüfung der Druckzeigeeinrichtung bzw. des Innendrucks vorgeschrieben, hingegen bei den Löschern mit einer Treibgasflasche deren Untersuchung. Bei tragbaren Co2 Löschern wiederum ist eine Masseprüfung durchzuführen, wobei bei dieser Löschart die anderen bereits genannten Arbeitsschritte wegfallen.
Die Antragsgegnerin hat im Wesentlichen die Festlegung eines Pauschalpreises damit begründet, dass eine weitergehende Gliederung der ca. 28500 zu prüfenden Feuerlöschgeräte nach sämtlichen technischen Spezifikationen, Typen und Generationen sowie Herstellern einen unverhältnismäßigen Mehraufwand für Bieter darstellen würde und im Zeitpunkt der Angebotslegung nicht kalkulierbar wäre, weil das Unternehmen erst im Zeitpunkt der Durchführung der Überprüfung feststellen kann, welche konkreten Ersatzteile auszutauschen sind. Da sich die Ausschreibung aufgrund der Festlegung zu den Referenzen im Wesentlichen an größere Unternehmen richtet, vertritt der Senat mit der Antragsgegnerin die Ansicht, dass durch die immer wiederkehrenden Arbeitsschritte der Überprüfung der verschiedenen Gerätetypen es für erfahrene Fachunternehmen zumutbar und möglich sein muss, ihre Preise entsprechend zu kalkulieren. Im vorgesehenen Leistungszeitraum werden alle Feuerlöscher im gleichen Ausmaß einer Überprüfung unterzogen. Es kann somit jeder Bieter für jeden Feuerlöschtyp einen Einzelpreis ermitteln und mit der der Ausschreibung zu entnehmenden Stückzahl multiplizieren.
Soweit die Antragstellerin das Fehlen eines Standortverzeichnisses bemängelt, ist es ihr nicht gelungen, die Argumentation der Antragsgegnerin zu widerlegen, wonach die Auflistung der Standorte sensible Daten enthält (genaue Auflistung der Räumlichkeiten verschiedener Dienststellen und Krankenhäuser, die standortbezogene Sicherheitsstufen beinhalten) was bei einer Veröffentlichung mit dem Ausschreibungstext zu einer missbräuchlichen Verwendung führen kann. Auch hier vermag der Senat eine unzulässige Überwälzung des Risikos auf Bieter nicht zu erblicken, weil durch die – wenn auch pauschale – Angabe von ca. 1700 verschiedenen Stellen, an denen Feuerlöscher zu überprüfen sind, klar ist, um welche Objekte es sich dabei im Wesentlichen handelt. So ist etwa auf Seite 6 des Leistungsverzeichnisses unter anderem das AKH mit ca. 4900 Feuerlöschern angeführt. Grundsätzlich sind die Überprüfungen im Raume Wien durchzuführen, wenn auch 15 bis 20 Standorte außerhalb Wiens angegeben werden. Hinsichtlich dieser zuletzt genannten Standorte ist jedoch auf die Ausführungen auf Seite 7 der Ausschreibungsunterlage zur Kalkulationsbasis zu verweisen, wonach vom Pauschalpreis nur die Wegzeiten und Kosten im Wiener Stadtgebiet bis inklusive 15 km Umland erfasst werden. Da die ausgeschriebenen Leistungen mit der Angabe der jährlich zu überprüfenden Löscheranzahl pro Löschmittel inklusive Angabe von Gewicht bzw. Volumen, Anzahl der Standorte sowie der Grundlage der Leistungserbringung nach der ÖNORM F 1053 ausreichend definiert ist, hat die Antragsgegnerin den Vorgaben des § 24 Abs. 4 BVergG 2006 vollinhaltlich Rechnung getragen. Der Senat ist daher zur Ansicht gelangt, dass es aufgrund der Ausschreibungsunterlagen den Interessenten möglich sein muss, ohne Übernahme eines unzumutbaren kalkulatorischen Risikos, ihre Angebote zu erstellen.Soweit die Antragstellerin das Fehlen eines Standortverzeichnisses bemängelt, ist es ihr nicht gelungen, die Argumentation der Antragsgegnerin zu widerlegen, wonach die Auflistung der Standorte sensible Daten enthält (genaue Auflistung der Räumlichkeiten verschiedener Dienststellen und Krankenhäuser, die standortbezogene Sicherheitsstufen beinhalten) was bei einer Veröffentlichung mit dem Ausschreibungstext zu einer missbräuchlichen Verwendung führen kann. Auch hier vermag der Senat eine unzulässige Überwälzung des Risikos auf Bieter nicht zu erblicken, weil durch die – wenn auch pauschale – Angabe von ca. 1700 verschiedenen Stellen, an denen Feuerlöscher zu überprüfen sind, klar ist, um welche Objekte es sich dabei im Wesentlichen handelt. So ist etwa auf Seite 6 des Leistungsverzeichnisses unter anderem das AKH mit ca. 4900 Feuerlöschern angeführt. Grundsätzlich sind die Überprüfungen im Raume Wien durchzuführen, wenn auch 15 bis 20 Standorte außerhalb Wiens angegeben werden. Hinsichtlich dieser zuletzt genannten Standorte ist jedoch auf die Ausführungen auf Seite 7 der Ausschreibungsunterlage zur Kalkulationsbasis zu verweisen, wonach vom Pauschalpreis nur die Wegzeiten und Kosten im Wiener Stadtgebiet bis inklusive 15 km Umland erfasst werden. Da die ausgeschriebenen Leistungen mit der Angabe der jährlich zu überprüfenden Löscheranzahl pro Löschmittel inklusive Angabe von Gewicht bzw. Volumen, Anzahl der Standorte sowie der Grundlage der Leistungserbringung nach der ÖNORM F 1053 ausreichend definiert ist, hat die Antragsgegnerin den Vorgaben des Paragraph 24, Absatz 4, BVergG 2006 vollinhaltlich Rechnung getragen. Der Senat ist daher zur Ansicht gelangt, dass es aufgrund der Ausschreibungsunterlagen den Interessenten möglich sein muss, ohne Übernahme eines unzumutbaren kalkulatorischen Risikos, ihre Angebote zu erstellen.
Im Punkt 5 der ÖNORM F 1053 wird detailliert dargelegt, welche Anforderungen ein zur Überprüfung von Feuerlöschern befugter Betrieb erfüllen muss. Danach gehört zur Mindestausstattung eines befugten Betriebes unter anderem ein Lager mit einem Mindestbestand an Original-Ersatzteilen und Original-Löschmitteln laut Zulassung sowie geprüfte CO2 – Flaschen und Patronen für alle tragbaren Feuerlöscher - Fabrikate und –Typen, die zur Prüfung, Instandhaltung und Instandsetzung übernommen werden sowie die Verfügung über alle Prüf- und Füllvorschriften zur Anwendung bei allen tragbaren Feuerlösch-Fabrikaten und –Typen. Auf diese Bestimmung ist die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen zu verweisen, dass in den Ausschreibungsunterlagen die zu überprüfenden Feuerlöschgeräte nach Hersteller, Type etc. aufzugliedern wären. Als befugter Betrieb im Sinne der ÖNORM F 1053 hat jeder Bieter über die Mindestausstattung nach Punkt 5 zu verfügen, andernfalls er die ausgeschriebenen Leistungen nicht erbringen darf. Es sind daher die von der Antragstellerin vermissten Angaben in den Ausschreibungsunterlagen im Ergebnis entbehrlich, da sie als befugter Betrieb ohnedies über diese Unterlagen bzw. Ersatzteile verfügen müsste.
Letztlich ist darauf hinzuweisen, dass – wie von der Antragsgegnerin unwidersprochen in der mündlichen Verhandlung ausgeführt wurde – die Lebensdauer eines Feuerlöschers rund zehn Jahre beträgt, sodass jeder Feuerlöscher während des Leistungszeitraumes (inklusive Verlängerungsmöglichkeit) fünf Mal zur Überprüfung kommt. Es sei erfahrungsgemäß davon auszugehen, dass während dieses Lebensrhythmus alle Teile irgendwann ausgewechselt bzw. Feuerlöscher erneuert werden müssen. Die Ausschreibung betrifft nicht nur die Wartung von Feuerlöschern und diversem Zubehör, sondern auch den Ankauf durch die Auftraggeberin. Dazu hat die Antragsgegnerin ausgeführt, dass im Falle der Nachbeschaffung Feuerlöscher einer bestimmten Type nicht durch Geräte einer anderen Gruppe oder unterschiedlichen Klasse ersetzt werden können, sondern nur durch Feuerlöscher derselben Klasse; dabei handle es sich um eine behördliche Auflage. Welches Fabrikat der Auftragnehmer im Rahmen dieser Festlegungen bei Nachbeschaffung anbiete, bleibt jedoch ihm überlassen (Seite 4 des Protokolls). Es kann daher angenommen werden, dass jeder Auftragnehmer im Zuge des Leistungszeitraumes (umso mehr bei Wahrnehmung der Optionsmöglichkeiten durch die Antragsgegnerin) zumindest die Hälfte der vorhandenen Feuerlöscher zu erneuern haben wird. Auch dieser Umstand kann von einem interessierten Unternehmer bei der Kalkulation seines Angebotes entsprechend berücksichtigt werden.
Die Antragstellerin hat in ihrem Eventualantrag auch begehrt, die Festlegung auf Seite 13 der Ausschreibungsunterlagen „Angabe der durchschnittlichen Durchführungszeit einer Überprüfung eines Feuerlöschers gemäß Pos. Punkt 1.1
gemäß ON F 1053 ... Minuten", als nichtig zu streichen. Hier hat die Antragsgegnerin
zutreffend darauf verwiesen, dass es sich bei dieser Festlegung um die bloße Abfrage der durchschnittlichen Durchführungszeit handelt, die für die Antragsgegnerin ein Indikator für eine ordnungsgemäße Leistungserbringung sein soll. Nach den Ausschreibungsunterlagen ist die Angabe der durchschnittlichen Durchführungszeit nicht als Zuschlagskriterium definiert, sie wird auch sonst nach dem Wortlaut der Ausschreibungsunterlage in keiner Weise bei der Bewertung der Angebote herangezogen. Damit erweist sich diese Festlegung für den Ausgang des Vergabeverfahrens von keiner relevanten Auswirkung (§ 26 Abs. 1 Z 2 WVRG 2007).zutreffend darauf verwiesen, dass es sich bei dieser Festlegung um die bloße Abfrage der durchschnittlichen Durchführungszeit handelt, die für die Antragsgegnerin ein Indikator für eine ordnungsgemäße Leistungserbringung sein soll. Nach den Ausschreibungsunterlagen ist die Angabe der durchschnittlichen Durchführungszeit nicht als Zuschlagskriterium definiert, sie wird auch sonst nach dem Wortlaut der Ausschreibungsunterlage in keiner Weise bei der Bewertung der Angebote herangezogen. Damit erweist sich diese Festlegung für den Ausgang des Vergabeverfahrens von keiner relevanten Auswirkung (Paragraph 26, Absatz eins, Ziffer 2, WVRG 2007).
Das Nachprüfungsverfahren hat ergeben, dass die von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtswidrigkeiten in der angefochtenen Ausschreibung nicht vorliegen. Nach Ansicht des Senates sind die Ausschreibungsunterlagen durchaus geeignet, zu vergleichbaren Angeboten zu führen ohne dass dabei ein kalkulatorisches Risiko in unzumutbarer Weise auf die Bieter überwälzt werden könnte. Es war daher dem Antrag auf Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibung (Spruchpunkt 1), aber auch dem Eventualantrag auf Nichtigerklärung der im Punkt 2 des Spruches bekämpften Festlegungen nicht stattzugeben.
Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die einstweilige Verfügung vom 8.4.2010 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war (Spruchpunkt 3).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 19 Abs. 1 und 3 WVRG 2007; die in Abs. angeführten Voraussetzungen liegen nicht vor (Spruchpunkt 4).Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins und 3 WVRG 2007; die in Abs. angeführten Voraussetzungen liegen nicht vor (Spruchpunkt 4).
Gemäß § 13 Abs. 3 WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.Gemäß Paragraph 13, Absatz 3, WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.
Schlagworte
Ausschreibungsunterlagen; Referenzlisten üblich; Ausreichende Beschreibung der ausgeschriebenen Leistungen;Zuletzt aktualisiert am
13.09.2010
