Norm
BVergG 2006 §2 Z16 lita sublitaaText
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I Nr. 17/2006 idgF (BVergG), durch den Vorsitzenden des Senates 5, Mag. Bernhard Ditz, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Johannes Kepler Universität Linz, Neubau Science Park - Bauteil 2, MSR-Anlage" der Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Hintere Zollamtsstraße 1, 1030 Wien wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, idgF (BVergG), durch den Vorsitzenden des Senates 5, Mag. Bernhard Ditz, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Johannes Kepler Universität Linz, Neubau Science Park - Bauteil 2, MSR-Anlage" der Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Hintere Zollamtsstraße 1, 1030 Wien wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag vom 16. Juli 2010 der A***, vertreten durch X*** auf
Erlassung einer einstweiligen Verfügung,
"Das Bundesvergabeamt möge dem Auftraggeber durch Einstweilige Verfügung untersagen, den Zuschlag in der Ausschreibung vom 23.02.2010 betreffend Bauvorhaben Nr. L- 469010-0217, Johannes Kepler Universität Linz, Neubau Science Park - Bauteil 2, MSR-Anlage, Altenbergstraße, 4040 Linz, zu erteilen, bis in der Hauptsache eine endgültige Entscheidung des Bundesvergabeamtes ergangen ist, dies längstens jedoch für die Dauer von sechs Wochen bei sonstiger Exekution", wird insofern stattgegeben, als es der Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Hintere Zollamtsstraße 1, 1030 Wien als Auftraggeberin im Vergabeverfahren "Johannes Kepler Universität Linz, Neubau Science Park - Bauteil 2, MSR-Anlage" für die Dauer des zu N/0061-BVA/05/2010 beim Bundesvergabeamt geführten Nachprüfungsverfahrens untersagt ist, den Zuschlag zu erteilen.
Rechtsgrundlage: §§ 312 Abs. 1 und 2 Z 1, 328 und 329 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 idgF des BGBl. I Nr. 15/2010 (BVergG)Rechtsgrundlage: Paragraphen 312, Absatz eins und 2 Ziffer eins, 328 und 329 Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, idgF des Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, (BVergG)
Begründung
Mit Schriftsatz vom 16. Juli 2010 (eingelangt im Bundesvergabeamt am selben Tag) beantragte die A*** (im Weiteren: Antragstellerin), vertreten durch X***, neben einem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren "Johannes Kepler Universität Linz, Neubau Science Park - Bauteil 2, MSR-Anlage" der Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Hintere Zollamtsstraße 1, 1030 Wien (im Weiteren: Auftraggeberin) auch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wie im Spruch dieses Bescheides wörtlich wiedergegeben.
Begründet wurde das Provisorialbegehren im Wesentlichsten zusammengefasst – sofern für das Provisorialverfahren von Relevanz – damit, dass die Auftraggeberin durch ihre vergebende Stelle "Planen & Bauen NÖ, OÖ, Bgld." im Amtsblatt der Wiener Zeitung vom 23. Februar 2010 ein Bauvorhaben Nr. L-469010-0217 betreffend "Johannes Kepler Universität Linz, Neubau Science Park - Bauteil 2, MSR-Anlage, Altenbergstraße, 4040 Linz" ausgeschrieben habe. Darin sei festgelegt worden, dass das Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich durchgeführt werde, obwohl der dafür relevante Auftragswert nicht erreicht werde und eine europaweite Bekanntmachung im Amtsblatt nicht stattgefunden habe.
Die Antragstellerin habe im Vergabeverfahren zulässigerweise fristgerecht ein ordnungsgemäßes und wirtschaftliches Abänderungsangebot abgegeben. Am 9. Juli 2010 sei ihr mit Telefax mitgeteilt worden, dass ihr Abänderungsangebot ausgeschieden worden wäre, da mehrere Leistungsgruppen nicht bzw. wesentlich unvollständig angeboten worden wären. Das Angebot der Antragstellerin sei jedoch nicht auszuscheiden. Vielmehr sei dieses bei der Zuschlagsentscheidung und folglich auch bei der Zuschlagserteilung zu berücksichtigen. Die drei Konkurrenzangebote, welche einen geringeren Gesamtangebotspreis ausweisen würden, seien nicht ausschreibungskonform.
Die Antragstellerin wies auf ihr Interesse an einem Vertragsabschluss und den drohenden wirtschaftlichen Schaden hin. Es drohe die Erteilung des Zuschlages an einen Mitbieter, der vorläufig nur durch Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung verhindert werden könnte.
Die Auftraggeberin übermittelte am 21. Juli 2010 die Unterlagen des Vergabeverfahrens und eine Stellungnahme, in welchem angeforderte allgemeine Informationen zum Vergabeverfahren gegeben wurden. Zur beantragten einstweiligen Verfügung erfolgte kein Vorbringen.
Auf der Grundlage der Stellungnahmen der Antragstellerin vom 16. Juli 2010 samt Beilagen (OZ 1) und vom 19. Juli 2010 (OZ 4) und der Stellungnahme samt Beilagen der Auftraggeberin vom 21. Juli 2010 (OZ 7) wird nachfolgender für den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Am 22. Februar 2010 wurde die Bekanntmachung des gegenständlichen Vergabeverfahrens zur Veröffentlichung im Supplement S des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaften übermittelt.
Die Antragstellerin hat im Vergabeverfahren ein Angebot abgegeben und darauf hingewiesen, dass es sich um ein "Abänderungsangebot" handle. Die Abgabe von Alternativangeboten war nicht zulässig. Die Abgabe von Abänderungsangeboten (auch ohne gleichzeitige Abgabe eines Hauptangebotes) war zulässig.
Mit Telefax vom 9. Juli 2010 wurde der Antragstellerin von der Auftraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag an die B*** zu erteilen. Gleichzeitig wurde mitgeteilt, dass ihr Abänderungsangebot bei der Bestbieterermittlung nicht berücksichtigt werden konnte, da es leider auszuscheiden gewesen wäre, da mehrere Leistungsgruppen nicht bzw. wesentlich unvollständig angeboten worden wären.
Die Antragstellerin hat für den Nachprüfungsantrag und den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Pauschalgebühren von gesamt Euro 7.782.-- (Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren bezüglich eines Bauauftrages im Oberschwellenbereich) entrichtet.
Im Vergabeverfahren wurde ein Zuschlag bislang (noch) nicht erteilt. Das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen.
Dem vorliegenden Sachverhalt liegt folgende Beweiswürdigung zugrunde:
Der Sachverhalt ergibt sich aus den bisherigen Angaben der Parteien und den bisher vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens. Bei den von der Auftraggeberin vorgelegten Verfahrensunterlagen befindet sich eine nicht unterfertigte "Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung" an die Antragstellerin, die als Datum den 28. Mai 2010 aufweist. Eine zugehörige Telefax-Sendebestätigung (wie es bei allen anderen Auftraggeberin-Telefax-Informationen an Bieter im Vergabeverfahren offensichtlich üblich ist) kann den vorgelegten Unterlagen nicht entnommen werden. Aus den Umständen, dass keine Telefax-Sendebestätigung einer Telefax-Übermittlung vorliegt und diese mit 28. Mai 2010 datierte Zuschlagsentscheidung nicht unterfertigt ist, wird vermutet, dass die Zuschlagsentscheidung der Antragstellerin erst mit Telefax vom 9. Juli 2010 mitgeteilt wurde.
Der vorliegende Sachverhalt ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
Das Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG) wurde mit BGBl I Nr. 15/2010, kundgemacht am 4. März 2010, novelliert. Die Bestimmungen der Novelle sind grundsätzlich mit dem der Kundmachung folgenden Tag somit am 5. März 2010, in Kraft getreten (s. § 345 Abs 14 Z 1 BVergG).Das Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG) wurde mit Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010,, kundgemacht am 4. März 2010, novelliert. Die Bestimmungen der Novelle sind grundsätzlich mit dem der Kundmachung folgenden Tag somit am 5. März 2010, in Kraft getreten (s. Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer eins, BVergG).
Gemäß § 345 Abs. 14 Z 2 BVergG sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 15/2010 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren bzw. beim Bundesvergabeamt anhängige Verfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende bzw. fortzuführen. Dies hat zur Folge, dass das Bundesvergabeamt zur Überprüfung der Rechtsmäßigkeit des vom Auftraggeber geführten Vergabeverfahrens, das gegenständlich durch die Übermittlung der Ausschreibungsbekanntmachung an das Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften zur Veröffentlichung am 22. Februar 2010 eingeleitet wurde, die Bestimmungen des BVergG in der Fassung der Novelle BGBl I Nr 86/2007 (BVergG 2006) als Prüfmaßstab heranzuziehen hat. Davon abgesehen sind jedoch für die beim Bundesvergabeamt ab 5. März 2010 anhängig gemachten Nachprüfungsverfahren - das gegenständliche Nachprüfungsverfahren wurde beim Bundesvergabeamt am 16. Juli 2010 anhängig gemacht - vom Bundesvergabeamt die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 idF der Novelle BGBl I Nr 15/2010 (BVergG) anzuwenden.Gemäß Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer 2, BVergG sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, bereits eingeleiteten Vergabeverfahren bzw. beim Bundesvergabeamt anhängige Verfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende bzw. fortzuführen. Dies hat zur Folge, dass das Bundesvergabeamt zur Überprüfung der Rechtsmäßigkeit des vom Auftraggeber geführten Vergabeverfahrens, das gegenständlich durch die Übermittlung der Ausschreibungsbekanntmachung an das Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften zur Veröffentlichung am 22. Februar 2010 eingeleitet wurde, die Bestimmungen des BVergG in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 86 aus 2007, (BVergG 2006) als Prüfmaßstab heranzuziehen hat. Davon abgesehen sind jedoch für die beim Bundesvergabeamt ab 5. März 2010 anhängig gemachten Nachprüfungsverfahren - das gegenständliche Nachprüfungsverfahren wurde beim Bundesvergabeamt am 16. Juli 2010 anhängig gemacht - vom Bundesvergabeamt die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 15 aus 2010, (BVergG) anzuwenden.
Die Bundesimmobiliengesellschaft ist öffentliche Auftraggeberin iSv § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG.Die Bundesimmobiliengesellschaft ist öffentliche Auftraggeberin iSv Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG.
Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Bauauftrag gemäß § 4 BVergG. Auf Grund des von der Auftraggeberin bezifferten Gesamtauftragwertes handelt es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich, wobei der ausgeschriebene Leistungsgegenstand als Los mit geschätzten Euro 430.000.-- nicht den Auftragswert für ein Verfahren im Oberschwellenbereich erreicht. Diesbezüglich wird auf § 318 Abs. 1 Z 6 BVergG hingewiesen.Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Bauauftrag gemäß Paragraph 4, BVergG. Auf Grund des von der Auftraggeberin bezifferten Gesamtauftragwertes handelt es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich, wobei der ausgeschriebene Leistungsgegenstand als Los mit geschätzten Euro 430.000.-- nicht den Auftragswert für ein Verfahren im Oberschwellenbereich erreicht. Diesbezüglich wird auf Paragraph 318, Absatz eins, Ziffer 6, BVergG hingewiesen.
Die Auftraggeberin führt ein offenes "verkürztes" Verfahren durch. Eine Vorinformation (vgl. §§ 53 und 61 BVergG) wurde im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften am 18. August 2009 unter 2009/S158-230362 veröffentlicht.Die Auftraggeberin führt ein offenes "verkürztes" Verfahren durch. Eine Vorinformation vergleiche Paragraphen 53 und 61 BVergG) wurde im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften am 18. August 2009 unter 2009/S158-230362 veröffentlicht.
Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde zugleich mit einem Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs. 1 BVergG eingebracht, sodass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unter Berücksichtigung von § 328 Abs. 3 und 4 iVm § 321 Abs. 1 BVergG rechtzeitig ist. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die formalen Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 BVergG.Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde zugleich mit einem Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG eingebracht, sodass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unter Berücksichtigung von Paragraph 328, Absatz 3 und 4 in Verbindung mit Paragraph 321, Absatz eins, BVergG rechtzeitig ist. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die formalen Voraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG.
Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 16. Juli 2010 die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und mit ergänzendem Schriftsatz vom 19. Juli 2010 die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung beantragt. Dabei handelt es sich um gesondert anfechtbare Entscheidungen gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG.Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 16. Juli 2010 die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und mit ergänzendem Schriftsatz vom 19. Juli 2010 die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung beantragt. Dabei handelt es sich um gesondert anfechtbare Entscheidungen gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG.
Das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt. Das Bundesvergabeamt ist daher gemäß § 312 Abs. 2 Z 1 BVergG zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.Das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt. Das Bundesvergabeamt ist daher gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs 2 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Der der Zuschlagsentscheidung logisch folgende nächste Schritt im gegenständlichen Vergabeverfahren ist die Zuschlagserteilung an den beabsichtigten Zuschlagsempfänger. Es kann nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsbegehren obsiegt. Das würde bedeuten, dass eine solche Auftragsabwicklung vergaberechtswidrig wäre und nach Zuschlagserteilung mit vergaberechtlichen Mitteln im Nachprüfungsverfahren nicht mehr bekämpfbar wäre.
Daraus folgt, dass nur mit der vorläufigen Untersagung der Zuschlagserteilung das Vergabeverfahren in einem Stand gehalten werden kann, dass sichergestellt ist, dass jedenfalls ein vergaberechtskonformes Vergabeverfahren geführt bzw. abgeschlossen werden kann.
Obwohl der Auftraggeberin ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt wurde, sich gegen die beantragte einstweilige Verfügung auszusprechen und Gründe vorzutragen, die gegen deren Erlassung sprechen, hat sie sich diesbezüglich verschwiegen. Auch der zur Entscheidung berufene Senatsvorsitzende sieht keine Umstände, die gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung sprechen.
Darüber hinaus besteht auch ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (vgl. VfGH 25. Oktober 2002, B 1369/01 oder BVA vom 22. März 2010, N/0019-BVA/04/2010-EV6, BVA vom 16. Mai 2007, N/0050-BVA/04/2007-EV11, BVA vom 10. Februar 2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10 u.v.a.). Unter weiterer Berücksichtigung des Aspektes des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang einzuräumen ist (vgl. BVA 24. Juli 2008, N/0103-BVA/14/2008-10EV, oder BVA vom 29. August 2006, N/0071-BVA/04/2006-EV15 oder BVA vom 21. Februar 2006, N/0008-BVA/08/2006-EV30 u.v.a.), ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs 1 BVergG nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse des Antragstellers an der Erlassung der einstweiligen Verfügung als überwiegend zu werten.Darüber hinaus besteht auch ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter vergleiche VfGH 25. Oktober 2002, B 1369/01 oder BVA vom 22. März 2010, N/0019-BVA/04/2010-EV6, BVA vom 16. Mai 2007, N/0050-BVA/04/2007-EV11, BVA vom 10. Februar 2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10 u.v.a.). Unter weiterer Berücksichtigung des Aspektes des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang einzuräumen ist vergleiche BVA 24. Juli 2008, N/0103-BVA/14/2008-10EV, oder BVA vom 29. August 2006, N/0071-BVA/04/2006-EV15 oder BVA vom 21. Februar 2006, N/0008-BVA/08/2006-EV30 u.v.a.), ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse des Antragstellers an der Erlassung der einstweiligen Verfügung als überwiegend zu werten.
Somit war dem diesbezüglichen Provisorialbegehren unter Berücksichtigung der gelindesten noch zum Ziel führenden vorläufigen Maßnahme zu entsprechen. Die Dauer der vorläufigen Maßnahmen war mit der Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu begrenzen.
Zuletzt aktualisiert am
06.10.2010
