Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (§ 6 Abs. 3 WVRG 2007) über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Dr. Kathrin Hornbanger, Rechtsanwältin in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Auftrages zur „Lieferung von kardiologischen Stents an die Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund (KAV) und an das Hanusch-Krankenhaus der Wiener Gebietskrankenkasse", Ausschreibungsnummer KAV-GED-A/19/2009/SE, durch dieDer Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007) über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Dr. Kathrin Hornbanger, Rechtsanwältin in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Auftrages zur „Lieferung von kardiologischen Stents an die Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund (KAV) und an das Hanusch-Krankenhaus der Wiener Gebietskrankenkasse", Ausschreibungsnummer KAV-GED-A/19/2009/SE, durch die
Den Antragsgegnern 1. Stadt Wien, Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund, Thomas-Klestil-Platz 7/1, 1030 Wien und 2. Wiener Gebietskrankenkasse, Wienerbergstraße 15-19, 1100 Wien, beide vertreten durch die vergebende Stelle Stadt Wien, Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund, Generaldirektion Strategischer Einkauf, Thomas-Klestil-Platz 7/1, 1030 Wien, wird in dem von ihnen geführten Verfahren zur Vergabe des Auftrages zur „Lieferung von kardiologischen Stents an die Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund (KAV) und an das Hanusch-Krankenhaus der Wiener Gebietskrankenkasse", Ausschreibungsnummer KAV-GED-A/19/2009/SE, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens für die Dauer von sechs Wochen, die Öffnung allfällig eingelangter Angebote betreffend die Lose 4 bis 7, untersagt.
Für diesen Zeitraum wird der Lauf der Angebotsfrist mit der Wirkung einer Hemmung ausgesetzt.
Gemäß § 31 Abs. 7 WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.Gemäß Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 6 Abs. 3, 112 Abs. 2, 20 Abs. 1, 23 Abs. 1, 24 Abs. 4, 25 Abs. 1, 27, 28, 29 Abs. 3, 31, 39 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1, 5, 345 Abs. 3 BVergG 2007.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 6, Absatz 3, 112, Absatz 2, 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, 24, Absatz 4, 25, Absatz eins, 27, 28, 29, Absatz 3, 31, 39, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, 5, 345, Absatz 3, BVergG 2007.
Begründung:
Die Stadt Wien, Wiener Krankenanstaltenverbund und die Wiener Gebietskrankenkasse, vertreten durch die vergebende Stelle Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund (im Folgenden Antragsgegner genannt) führen ein offenes Verfahren zum Abschluss eines Auftrages zur Lieferung von kardiologischen Stents an die Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund und an das Hanusch-Krankenhaus der Wiener Gebietskrankenkasse. Es handelt sich um die Vergabe eines Lieferauftrages im Oberschwellenbereich, der in sieben Lose geteilt ist. Nach den Angebotsbedingungen ist eine Teilvergabe je Los vorgesehen. Die einzelnen Lose unterscheiden sich durch die jeweiligen Anforderungen an die anzubietenden Stents und sind im Leistungsverzeichnis näher definiert. Die Kundmachung ist nach einer Vorinformation zur Vergabe der ausschreibungsgegenständlichen Leistung vom 10.11.2009 am 29.4.2010 im Amtsblatt der Europäischen Union, Zl. 2010/S82- 124745, ordnungsgemäß erfolgt. Die Zuschlagskriterien wurden mit 60 % für den Preis und 40 % für die Qualität gewichtet, wobei jeweils die Angebote über die einzelnen Lose verglichen werden sollen. Die Bewertung des Kriteriums Qualität soll durch eine Kommission erfolgen. Das Ende der Angebotsfrist war zunächst der 20.5.2010, 13.00 Uhr.
Nachdem die Ausschreibungsunterlagen rechtzeitig von mehreren Interessenten angefochten und in den darauf eingeleiteten Nachprüfungsverfahren jeweils einstweilige Verfügungen erlassen worden sind, mit denen der Ablauf der Angebotsfrist mit der Wirkung einer Hemmung ausgesetzt wurde, hat die Antragsgegnerin, auch unter Berücksichtigung der Ergebnisse der Nachprüfungsverfahren, die Angebotsfrist bis zum 30.7.2010 verlängert und eine Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen vorgenommen. Mit dem am 21. Juli 2010 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 4 WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangten Antrag begehrt die Antragstellerin gestützt auf § 29 Abs. 3 WVRG 2007 die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Im Wesentlichen führt die Antragstellerin aus, durch die Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen, soweit sie die Lose 4 bis 7 betreffen, sei sie nicht in der Lage ein von ihr erzeugtes und vertriebenes Produkt anzubieten. Die Festlegungen in den Losen 4 bis 7 seien so gestaltet, dass ausschließlich bestimmte Firmen anbieten können. Die für die Losbildung und auch für die Leistungsbeschreibung herangezogenen Gründe seien jedenfalls nicht medizinisch begründet, wodurch die Antragstellerin von der Teilnahme am Vergabeverfahren ohne sachliche Rechtfertigung bzw. medizinische Begründung ausgeschlossen wäre. Insbesondere die Festlegungen, wonach nur polymer behaftete bzw. biodegradierbare Stents angeboten werden können, die Forderung nach einem Ablaufdatum, das länger ist als vier Monate, sowie die Forderung der Lagerung bei Raumtemperatur seien jedenfalls medizinisch nicht begründet.Nachdem die Ausschreibungsunterlagen rechtzeitig von mehreren Interessenten angefochten und in den darauf eingeleiteten Nachprüfungsverfahren jeweils einstweilige Verfügungen erlassen worden sind, mit denen der Ablauf der Angebotsfrist mit der Wirkung einer Hemmung ausgesetzt wurde, hat die Antragsgegnerin, auch unter Berücksichtigung der Ergebnisse der Nachprüfungsverfahren, die Angebotsfrist bis zum 30.7.2010 verlängert und eine Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen vorgenommen. Mit dem am 21. Juli 2010 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz 4, WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangten Antrag begehrt die Antragstellerin gestützt auf Paragraph 29, Absatz 3, WVRG 2007 die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Im Wesentlichen führt die Antragstellerin aus, durch die Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen, soweit sie die Lose 4 bis 7 betreffen, sei sie nicht in der Lage ein von ihr erzeugtes und vertriebenes Produkt anzubieten. Die Festlegungen in den Losen 4 bis 7 seien so gestaltet, dass ausschließlich bestimmte Firmen anbieten können. Die für die Losbildung und auch für die Leistungsbeschreibung herangezogenen Gründe seien jedenfalls nicht medizinisch begründet, wodurch die Antragstellerin von der Teilnahme am Vergabeverfahren ohne sachliche Rechtfertigung bzw. medizinische Begründung ausgeschlossen wäre. Insbesondere die Festlegungen, wonach nur polymer behaftete bzw. biodegradierbare Stents angeboten werden können, die Forderung nach einem Ablaufdatum, das länger ist als vier Monate, sowie die Forderung der Lagerung bei Raumtemperatur seien jedenfalls medizinisch nicht begründet.
Durch das Verhalten der Antragsgegnerin erachtet sich die Antragstellerin in ihren subjektiven Rechten auf Nichtigerklärung der Ausschreibung im Hinblick auf die Lose 4 bis 7, Teilnahme an den gegenständlichen Vergabeverfahren, auch im Hinblick auf die Lose 4 bis 7, vergaberechtskonforme Festlegung von Losen, vergaberechtskonforme Festlegung von technischen Spezifikationen sowie Berichtigung der Ausschreibung im Hinblick auf die Lose 4 bis 7 verletzt. Die Antragstellerin habe als geeignetes Unternehmen Interesse sich am Vergabeverfahren zumindest bezüglich der Lose 4 bis 7 zu beteiligen. Sie vertreibe seit Jahren kardiologische Stents in Österreich und sei auch in der Lage solche für die Antragsgegner zu liefern. Für sie sei sachlich nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund trotz Bedarf an ihren Stents, sie von der Ausschreibung klar ausgeschlossen werde. Durch diese rechtswidrige Vorgangsweise der Antragsgegnerin entfalle für die Antragstellerin die Chance auf den Zuschlag für die Lose 4 bis 7, wodurch ihr ein unmittelbarer Schaden entstehe. Dieser Schaden setze sich aus dem entgangenen Gewinn sowie aus voraussichtlich nicht kompensierbaren Auslastungsdefiziten zusammen. Zudem würde die Antragstellerin ein für sie wichtiges Referenzprojekt verlieren.
Mit Schriftsatz vom 22. Juli 2010 hat die Antragstellerin ihren Antrag auf Nichtigerklärung (protokolliert zu VKS – 8435/10) fristgerecht nachgereicht und im Wesentlichen ihr Vorbringen im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung weiter ausgebaut. Zusammenfassend führt sie aus, dass aufgrund der Vorgaben der Leistungsbeschreibung sie von der Teilnahme an der Ausschreibung hinsichtlich der Lose 4 bis 7 ausgeschlossen wäre, da der von ihr vertriebene Stent die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses nicht erfülle. Sachlich gerechtfertigte Gründe seien dafür nicht gegeben, weshalb die Ausschreibung hinsichtlich der Lose 4 bis 7 zur Gänze für nichtig zu erklären wäre, „in eventu die angefochtenen Bestimmungen der Ausschreibung auf Seite 7 der Leistungsbeschreibung sowie auf den jeweils weiters betroffenen Seiten der Ausschreibungsunterlage".
In ihrer Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 23.7.2010 haben die Antragsgegner keinen Einwand gegen deren Erlassung vorgebracht.
Ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin sowie nach Einsicht in die von ihr vorgelegten Urkunden hat der Vergabekontrollsenat zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erwogen:
Die Antragsgegner sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie führen ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Lieferauftrages. Grundlage dafür soll die am 29.4.2010 europaweit bekanntgemachte Ausschreibung sein.Die Antragsgegner sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führen ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Lieferauftrages. Grundlage dafür soll die am 29.4.2010 europaweit bekanntgemachte Ausschreibung sein.
Der auf die Bestimmung der §§ 28 und 29 Abs. 3 WVRG 2007 gestützte Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist rechtzeitig (§ 24 Abs. 4 WVRG 2007).Der auf die Bestimmung der Paragraphen 28 und 29 Absatz 3, WVRG 2007 gestützte Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz 4, WVRG 2007).
Auch der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (§ 24 Abs. 4 WVRG 2007 i.d.F.d. Nov. LGBl 2010/18 vom 26.2.2010) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel (vgl. VwGH v. 23.5.2007, Zl. 2007/04/0010) dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der §§ 20 Abs. 1, 23 Abs. 1 WVRG 2007. Die Zuständigkeit des angerufenen Senates ist jedenfalls nach § 1 Abs. 2 WVRG 2007 gegeben.Auch der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz 4, WVRG 2007 i.d.F.d. Nov. LGBl 2010/18 vom 26.2.2010) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel vergleiche VwGH v. 23.5.2007, Zl. 2007/04/0010) dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der Paragraphen 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, WVRG 2007. Die Zuständigkeit des angerufenen Senates ist jedenfalls nach Paragraph eins, Absatz 2, WVRG 2007 gegeben.
Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nichtigerklärungsverfahren einzuleiten.
Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß § 11 Abs. 2 WVRG 2007 gegeben, wobei der Vorsitzende gemäß § 6 Abs. 3 WVRG 2007 i.d.F. LGBl. 2009/18 allein zu entscheiden hatte.Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG 2007 gegeben, wobei der Vorsitzende gemäß Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 in der Fassung LGBl. 2009/18 allein zu entscheiden hatte.
Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des § 29 Abs. 2 WVRG 2007.Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des Paragraph 29, Absatz 2, WVRG 2007.
Gemäß § 28 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Ausschreibung bzw. einzelner Ausschreibungsbestimmungen herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten gegeben sein, wäre die Ausschreibung bzw. einzelne Bestimmungen derselben für nichtig zu erklären und das Vergabeverfahren allenfalls zu widerrufen.Gemäß Paragraph 28, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Ausschreibung bzw. einzelner Ausschreibungsbestimmungen herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten gegeben sein, wäre die Ausschreibung bzw. einzelne Bestimmungen derselben für nichtig zu erklären und das Vergabeverfahren allenfalls zu widerrufen.
Gemäß § 31 Abs. 4 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.Gemäß Paragraph 31, Absatz 4, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.
Vorliegend hat die Antragstellerin ihr Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausführlich dargelegt und ausgeführt, dass dem Schutz ihrer Interessen entsprechend der Judikatur der Nachprüfungsbehörden der Vorrang gegenüber den Interessen der Auftraggeberin an einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens einzuräumen wäre.
Eine weitergehende Prüfung der Interessenslage konnte jedoch im Hinblick auf die Erklärungen der Antragsgegner in ihrem Schriftsatz vom 23.7.2010 entfallen.
Gemäß § 31 Abs. 5 WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der Öffnung allfällig eingelangter Angebote betreffend die Lose 4 bis 7 für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus. Dem Sicherungszweck ist mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßnahme ausreichend Rechnung getragen worden.Gemäß Paragraph 31, Absatz 5, WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der Öffnung allfällig eingelangter Angebote betreffend die Lose 4 bis 7 für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus. Dem Sicherungszweck ist mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßnahme ausreichend Rechnung getragen worden.
Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des § 27 WVRG 2007 gehalten. Gemäß § 19 Abs. 2 WVRG 2007 ist über das Kostenersatzbegehren gemeinsam mit der Entscheidung über den Hauptantrag abzusprechen.Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des Paragraph 27, WVRG 2007 gehalten. Gemäß Paragraph 19, Absatz 2, WVRG 2007 ist über das Kostenersatzbegehren gemeinsam mit der Entscheidung über den Hauptantrag abzusprechen.
Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf § 31 Abs. 7 WVRG 2007.Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007.
Aus diesen Gründen war daher die beantragte einstweilige Verfügung wie aus dem Spruch ersichtlich zu erlassen.
Schlagworte
Öffentlicher Aufraggeber; Einstweilige Verfügung;Zuletzt aktualisiert am
15.09.2010
