Norm
WVRG 2007 §1 abs.1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (§ 6 Abs. 3 WVRG 2007) über den Antrag der *** Gesellschaft m.b.H., ***, vertreten durch Estermann Pock Rechtsanwälte GmbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe eines „Rahmenvertrages Nachrichtendienstleistungen", Ausschreibungsnummer MA53/832/2010, durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien, MA 53 – Presse- und Informationsdienst, Rathaus, 1082 Wien, vertreten durch schwartz und huber-medek, rechtsanwälte oeg in Wien, wie folgt entschieden:Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007) über den Antrag der *** Gesellschaft m.b.H., ***, vertreten durch Estermann Pock Rechtsanwälte GmbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe eines „Rahmenvertrages Nachrichtendienstleistungen", Ausschreibungsnummer MA53/832/2010, durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien, MA 53 – Presse- und Informationsdienst, Rathaus, 1082 Wien, vertreten durch schwartz und huber-medek, rechtsanwälte oeg in Wien, wie folgt entschieden:
Dem darüber hinausgehenden Mehrbegehren wird nicht statt gegeben.
Gemäß § 31 Abs. 8 WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.Gemäß Paragraph 31, Absatz 8, WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.
Rechtsgrundlagen:
§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 6 Abs. 3, 11 Abs. 2, 20 Abs. 1, 24 Abs. 4, 25 Abs. 1, 28, 29 Abs. 2, 31 WVRG 2007 in Verbindung mit § 2 Z 16 lit. a sublit. dd, 3 Abs. 1 Z 1, 6, 345 BVergG 2006.Paragraph eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 6, Absatz 3, 11, Absatz 2, 20, Absatz eins, 24, Absatz 4, 25, Absatz eins, 28, 29, Absatz 2, 31, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d,, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 6, 345, BVergG 2006.
Begründung:
Die Stadt Wien MA 53 – Presse- und Informationsdienst (im folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Rahmenvertrages betreffend die Erbringung von Nachrichtendienstleistungen. Aufgabe des künftigen Vertragspartners soll eine Medienbeobachtung sein sowie näher definierte Nachrichtenagenturdienstleistungen. Die Kundmachung des Verfahrens ist im Amtsblatt der EU vom 16.7.2010 Zl. 2010/S136-209804 sowie auf der Website der Antragsgegnerin ordnungsgemäß erfolgt. Das Ende der Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen ist der 23.8.2010, 10.00 Uhr.
Mit dem am 13.8.2010, und damit rechtzeitig, (§ 24 Abs. 4 WVRG 2007) eingelangten Schriftsatz begehrt die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages) für nichtig zu erklären, hilfsweise näher bezeichnete Festlegungen in den Ausschreibungsbestimmungen für nichtig zu erklären, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie auf Kostenersatz. Im Wesentlich führt die Antragstellerin aus, dass die Bewerbungsunterlage derartig gestaltet wäre, dass als erfolgreicher Bieter nur jenes Unternehmen zum Zuge kommen kann, das bisher die ausgeschriebenen Leistungen erbracht hat. Im Einzelnen macht die Antragstellerin geltend, dass die Festlegungen zu den Eignungskriterien rechtswidrig wären und zwar betreffend den Nachweis eines Mindestumsatzes im Konzern, der verlangten Referenz, sowie der Festlegungen zum Schlüsselpersonal. Weiters enthalte die Teilnahmeunterlage rechtswidrige Auswahlkriterien, die im Schriftsatz näher dargestellt werden. Auch der Zeitpunkt der Vorlage von Eignungsnachweisen sei gesetzeswidrig, weil diese bereits mit dem Teilnahmeantrag abzugeben wären. Letztlich macht die Antragstellerin geltend, die beabsichtigte Gesamtvergabe durch Verknüpfung von Leistungsteilen erfolge zur Umgehung des BVergG 2006. Es könnten sich nur jene Unternehmen erfolgreich bewerben, die beide Leistungsblöcke (Medienbeobachtung und Nachrichtenagenturleistungen) vollständig anbieten können. Dazu wäre nur ein Unternehmen, nämlich die bisherige Auftragnehmerin, in der Lage. Auch die Wahl des Verhandlungsverfahrens sei rechtswidrig, weil im Oberschwellenbereich ein derartiges Verfahren nur in Ausnahmefällen zulässig wäre. Ein derartiger Ausnahmefall wäre gegenständlich nicht gegeben.Mit dem am 13.8.2010, und damit rechtzeitig, (Paragraph 24, Absatz 4, WVRG 2007) eingelangten Schriftsatz begehrt die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages) für nichtig zu erklären, hilfsweise näher bezeichnete Festlegungen in den Ausschreibungsbestimmungen für nichtig zu erklären, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie auf Kostenersatz. Im Wesentlich führt die Antragstellerin aus, dass die Bewerbungsunterlage derartig gestaltet wäre, dass als erfolgreicher Bieter nur jenes Unternehmen zum Zuge kommen kann, das bisher die ausgeschriebenen Leistungen erbracht hat. Im Einzelnen macht die Antragstellerin geltend, dass die Festlegungen zu den Eignungskriterien rechtswidrig wären und zwar betreffend den Nachweis eines Mindestumsatzes im Konzern, der verlangten Referenz, sowie der Festlegungen zum Schlüsselpersonal. Weiters enthalte die Teilnahmeunterlage rechtswidrige Auswahlkriterien, die im Schriftsatz näher dargestellt werden. Auch der Zeitpunkt der Vorlage von Eignungsnachweisen sei gesetzeswidrig, weil diese bereits mit dem Teilnahmeantrag abzugeben wären. Letztlich macht die Antragstellerin geltend, die beabsichtigte Gesamtvergabe durch Verknüpfung von Leistungsteilen erfolge zur Umgehung des BVergG 2006. Es könnten sich nur jene Unternehmen erfolgreich bewerben, die beide Leistungsblöcke (Medienbeobachtung und Nachrichtenagenturleistungen) vollständig anbieten können. Dazu wäre nur ein Unternehmen, nämlich die bisherige Auftragnehmerin, in der Lage. Auch die Wahl des Verhandlungsverfahrens sei rechtswidrig, weil im Oberschwellenbereich ein derartiges Verfahren nur in Ausnahmefällen zulässig wäre. Ein derartiger Ausnahmefall wäre gegenständlich nicht gegeben.
Durch die Vorgangsweise der Antragsgegnerin erachtet sich die Antragstellerin in ihren subjektiven Rechten auf Festlegung rechtskonformer Eignungs- und Auswahlkriterien, auf Einhaltung der Grundsätze der Sachlichkeit und der Verhältnismäßigkeit bei der Festlegung von Eignungs- und Auswahlkriterien, auf Vorlage von Eignungsnachweisen erst nach Abgabe des Teilnahmeantrages, auf getrennte Vergabe von Leistungen, deren Kombination einen Wettbewerb ausschließt, auf rechtskonforme Wahl des Vergabeverfahrens, auf Beteiligung am Vergabeverfahren und Legung eines Angebotes, auf Gleichbehandlung und Nicht-Diskriminierung sowie auf Teilnahme an einem Vergabeverfahren, das vergaberechtlichen Vorschriften und Grundsätzen entspricht, verletzt.
Die Antragstellerin sei in der Lage und interessiert, die ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen. Sollte das Vergabeverfahren jedoch auf Grundlage der rechtswidrigen Teilnahmeunterlagen fortgeführt werden, sei sie nicht in der Lage ein Erfolg versprechendes Angebot zu legen. Dadurch drohe ihr ein beträchtlicher finanzieller und sonstiger Schaden zu entstehen, der in ihrem Schriftsatz näher bezeichnet wird. Dazu käme noch der Verlust einer zukünftigen Referenz.
Die Antragsgegnerin sei rechtzeitig und vollständig von der beabsichtigten Antragstellung unterrichtet worden, die Pauschalgebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich wurden beigebracht.
Zur Sicherung ihrer Rechtsposition begehrt die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Begründung dazu stützt sie sich zunächst auf ihr Vorbringen zum Antrag auf Nichtigerklärung. Sollten die angefochtenen Festlegungen nicht für nichtig erklärt werden, hätte die Antragstellerin keine Chance unter zu Grundlegung der angefochtenen Bestimmungen einen aussichtsreichen Teilnahmeantrag zu stellen. Einer einstweiligen Aussetzung der Fortführung des Vergabeverfahrens stünden keine, die Interessen der Antragstellerin übersteigenden, Interessen der Auftraggeberin oder der Öffentlichkeit entgegen.
In ihrer Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 17.8.2010 hat die Antragsgegnerin darauf hingewiesen, dass im Rahmen einer einstweiligen Verfügung immer nur die gelindeste noch zum Ziel führende, vorläufige Maßnahme verfügt werden dürfe. Das Begehren der Antragstellerin, das Vergabeverfahren auszusetzen bzw. der Auftraggeberin die Fortsetzung des Vergabeverfahrens „zu untersagen", sei daher überschießend. Im Übrigen hat die Antragsgegnerin erklärt, dass derzeit keine zwingenden öffentlichen Interessen bestünden, die die Öffnung der Teilnahmeanträge innerhalb der nächsten sechs Wochen erforderlich machen würden. Sie regt jedoch an, das Vergabekontrollverfahren möglichst rasch durchzuführen, um eine Verzögerung des Beschaffungsvorganges hinten anzuhalten.
Ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin sowie nach Einsicht in die von ihr vorgelegten Urkunden hat der Vergabekontrollsenat zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erwogen:
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie führt ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages. Grundlage dafür soll die am 16.7.2010 europaweit bekanntgemachte Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages) sein.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führt ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages. Grundlage dafür soll die am 16.7.2010 europaweit bekanntgemachte Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages) sein.
Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (§ 24 Abs. 4 WVRG 2007) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. dd BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel (vgl. VwGH v. 23.5.2007, Zl. 2007/04/0010) dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der §§ 20 Abs. 1, 23 Abs. 1 WVRG 2007.Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz 4, WVRG 2007) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d, BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel vergleiche VwGH v. 23.5.2007, Zl. 2007/04/0010) dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der Paragraphen 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, WVRG 2007.
Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nichtigerklärungsverfahren einzuleiten.
Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß § 11 Abs. 2 WVRG 2007 gegeben, wobei der Vorsitzende gemäß § 6 Abs. 3 WVRG 2007 i.d.F. LGBl. 2009/18 allein zu entscheiden hatte.Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG 2007 gegeben, wobei der Vorsitzende gemäß Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 in der Fassung LGBl. 2009/18 allein zu entscheiden hatte.
Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des § 29 Abs. 2 WVRG 2007.Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des Paragraph 29, Absatz 2, WVRG 2007.
Gemäß § 28 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Teilnahmeunterlage bzw. einzelner Bestimmungen derselben herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten gegeben sein, wäre die Teilnahmeunterlage bzw. einzelne Bestimmungen derselben für nichtig zu erklären und das Vergabeverfahren allenfalls zu widerrufen.Gemäß Paragraph 28, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Teilnahmeunterlage bzw. einzelner Bestimmungen derselben herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten gegeben sein, wäre die Teilnahmeunterlage bzw. einzelne Bestimmungen derselben für nichtig zu erklären und das Vergabeverfahren allenfalls zu widerrufen.
Gemäß § 31 Abs. 4 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.Gemäß Paragraph 31, Absatz 4, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.
Vorliegend hat die Antragstellerin ihr Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausführlich dargelegt und ausgeführt, dass dem Schutz ihrer Interessen entsprechend der Judikatur der Nachprüfungsbehörden, der Vorrang gegenüber den Interessen der Auftraggeberin an einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens einzuräumen wäre.
Eine weitergehende Prüfung der Interessenslage konnte jedoch im Hinblick auf die Erklärungen der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 17.8.2010 entfallen.
Gemäß § 31 Abs. 6 WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der Öffnung allfällig eingelangter Teilnahmeanträge für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus. Dem Sicherungszweck ist mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßnahme ausreichend Rechnung getragen worden, weshalb dem darüber hinausgehenden Mehrbegehren nicht statt zu geben war.Gemäß Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der Öffnung allfällig eingelangter Teilnahmeanträge für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus. Dem Sicherungszweck ist mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßnahme ausreichend Rechnung getragen worden, weshalb dem darüber hinausgehenden Mehrbegehren nicht statt zu geben war.
Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des § 27 WVRG 2007 gehalten.Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des Paragraph 27, WVRG 2007 gehalten.
Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf § 31 Abs. 8 WVRG 2007.Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf Paragraph 31, Absatz 8, WVRG 2007.
Aus diesen Gründen war daher die beantragte einstweilige Verfügung wie aus dem Spruch ersichtlich zu erlassen.
Schlagworte
Einstweilige Verfügung;Zuletzt aktualisiert am
16.09.2010
