Norm
BVergG 2006 §328 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 10, Mag. Hubert Reisner, und zwar gemäß § 306 Abs 1 BVergG, als einzelnes Mitglied, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "7540 Güssing, Kasernenstraße 17, Montecuccoli-Kaserne - HKLS und MSR" der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft mbH, Hintere Zollamtsstraße 1, 1030 Wien, eingeleitet über Antrag der A*** vertreten durch X*** Rechtsanwälte GmbH auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 19. August 2010, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 10, Mag. Hubert Reisner, und zwar gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG, als einzelnes Mitglied, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "7540 Güssing, Kasernenstraße 17, Montecuccoli-Kaserne - HKLS und MSR" der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft mbH, Hintere Zollamtsstraße 1, 1030 Wien, eingeleitet über Antrag der A*** vertreten durch X*** Rechtsanwälte GmbH auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 19. August 2010, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag, "Der Auftraggeberin wird bis zur rechtskräftigen Entscheidung des BVA in gegenständlichem Nachprüfungsverfahren untersagt, im Vergabeverfahren '7540 Güssing, Kasernenstraße 17, Montecuccoli-Kaserne, HKLS und MSR' den Zuschlag an B*** GmbH zu erteilen", wird stattgegeben.
Dem Auftraggeber, wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, im Vergabeverfahren "7540 Güssing, Kasernenstraße 17, Montecuccoli-Kaserne - HKLS und MSR", den Zuschlag zu erteilen.
Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 3 und 4 BVergGRechtsgrundlage: Paragraphen 328, Absatz eins, 329, Absatz eins, 3 und 4 BVergG
Begründung
Die A*** vertreten durch X*** Rechtsanwälte GmbH in der Folge Antragstellerin genannt, stellte am 19. August 2010 neben dem im Spruch ersichtlichen Begehren und Anträgen auf Gebührenersatz gemäß § 319 BVergG, auf Akteneinsicht gemäß § 17 AVG und auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Anträge auf Nichtigerklärung der sie betreffenden Ausscheidensentscheidung und der Zuschlagsentscheidung. Nach Darstellung des maßgeblichen Sachverhalts legt sie ihr Interesse am Vertragsabschluss durch Verweis auf ihre Geschäftstätigkeit, die Publizität des Auftrags, die Angebotslegung und die Stellung des Nachprüfungsantrags. Als drohenden Schaden nennt sie den Verlust der Chance auf die Erteilung des Zuschlags als Bestbieter durch das Ausscheiden ihres Angebots und die Zuschlagserteilung an die B*** GmbH, die frustrierten Kosten der Angebotserstellung in der Höhe von zumindest Euro 15.000, entgangenen Gewinn in der Höhe von zumindest Euro 100.000 netto sowie den Verlust eines Referenzprojektes. Sie erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens gemäß § 19 Abs 1 BVergG sowie insbesondere im Recht auf Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, im Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter, im Recht auf Nicht-Abweichung von den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen, im Recht auf vergaberechtskonforme und ausschreibungskonforme Prüfung der Angebote, im Recht auf Nicht-Ausscheiden aufgrund der Legung eines ausschreibungskonformen Angebotes und im Recht auf Verbesserung von behebbaren Mängeln verletzt. Es werde daher die Entscheidung über das Ausscheiden unseres Angebotes sowie die Zuschlagsentscheidung über die beabsichtigte Zuschlagserteilung an B*** GmbH angefochten. Die Auftraggeberin habe ihr Angebot zu Unrecht ausgeschieden. Die Bieterlücken in den Wählbaren Vorbemerkungen zu Unterleistungsgruppen und jene auf Positionsebene seien vom Bieter beim Ausfüllen unterschiedlich zu handhaben. Auf Positionsebene seien lediglich "Lohn", "Sonstiges", "Einheitspreis" und der "Positionspreis" anzugeben. Positionstexte, die keinen Positionstext "oder gleichwertiger Art" enthielten, erlaubten nicht, ein Fabrikat einzusetzen. Aufgrund der ständigen Vertragsbestimmungen für die Obergruppe "MSR" "wenn nicht anders angegeben [wohl gemeint 'durch den Bieter'], werden alle Systemkomponenten, wie Messwertgeber, Automatisierungs- und Stellgeräte einschließlich Software von einem Hersteller (Systemhalter) ausgeführt, oder Komponenten verwendet, die dieser empfiehlt" gelten jene Automatisierungsgeräte als angeboten, die von der AG im Leistungsverzeichnis weiter vorne genannten Firmen (zB C***, D*** etc) hergestellt bzw von diesen empfohlen würden. Der Punkt "Vollständigkeit des Angebotes" auf Seite 4 der Allgemeinen Vorbemerkungen zur Leistungsbeschreibung nenne Bieterlücken nicht. Daher liege der von der Auftraggeberin genannte Mangel nicht vor, dass keine Fabrikatsangaben gemacht worden seien und das Angebot unvollständig sei. Sollte das Nichtausfüllen der Bieterlücken tatsächlich einen Mangel darstellen, wäre er behebbar, da keine Veränderung der Wettbewerbsstellung eintreten könne. Die technische Qualität der angebotenen Produkte werde nicht in den Zuschlagskriterien bewertet und sei von der Auftraggeberin in den technischen Spezifikationen festgelegt. Die Auftraggeberin hätte die Antragstellerin zur Verbesserung auffordern müssen. Mit dem Fax vom 2. Februar 2010 habe sie lediglich zur Vorlage von Eignungsnachweisen eines Subunternehmers aufgefordert. Daher sei die Ausscheidensentscheidung rechtswidrig. Die B*** GmbH sei im Firmenbuch gelöscht. Sollte eine andere Gesellschaft genannt sein, sei deren Angebot bei der Angebotsöffnung nicht verlesen worden und eine Zuschlagserteilung an sie unzulässig. Die bekanntgegebene Zuschlagsentscheidung sei unzureichend begründet und daher rechtswidrig. Das Angebot der Antragstellerin sei nach dem Ergebnis der Angebotsöffnung das billigste und das einzige mit maximalen Verlängerung der Gewährleistungsfrist, somit am besten zu bewerten.Die A*** vertreten durch X*** Rechtsanwälte GmbH in der Folge Antragstellerin genannt, stellte am 19. August 2010 neben dem im Spruch ersichtlichen Begehren und Anträgen auf Gebührenersatz gemäß Paragraph 319, BVergG, auf Akteneinsicht gemäß Paragraph 17, AVG und auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Anträge auf Nichtigerklärung der sie betreffenden Ausscheidensentscheidung und der Zuschlagsentscheidung. Nach Darstellung des maßgeblichen Sachverhalts legt sie ihr Interesse am Vertragsabschluss durch Verweis auf ihre Geschäftstätigkeit, die Publizität des Auftrags, die Angebotslegung und die Stellung des Nachprüfungsantrags. Als drohenden Schaden nennt sie den Verlust der Chance auf die Erteilung des Zuschlags als Bestbieter durch das Ausscheiden ihres Angebots und die Zuschlagserteilung an die B*** GmbH, die frustrierten Kosten der Angebotserstellung in der Höhe von zumindest Euro 15.000, entgangenen Gewinn in der Höhe von zumindest Euro 100.000 netto sowie den Verlust eines Referenzprojektes. Sie erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens gemäß Paragraph 19, Absatz eins, BVergG sowie insbesondere im Recht auf Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, im Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter, im Recht auf Nicht-Abweichung von den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen, im Recht auf vergaberechtskonforme und ausschreibungskonforme Prüfung der Angebote, im Recht auf Nicht-Ausscheiden aufgrund der Legung eines ausschreibungskonformen Angebotes und im Recht auf Verbesserung von behebbaren Mängeln verletzt. Es werde daher die Entscheidung über das Ausscheiden unseres Angebotes sowie die Zuschlagsentscheidung über die beabsichtigte Zuschlagserteilung an B*** GmbH angefochten. Die Auftraggeberin habe ihr Angebot zu Unrecht ausgeschieden. Die Bieterlücken in den Wählbaren Vorbemerkungen zu Unterleistungsgruppen und jene auf Positionsebene seien vom Bieter beim Ausfüllen unterschiedlich zu handhaben. Auf Positionsebene seien lediglich "Lohn", "Sonstiges", "Einheitspreis" und der "Positionspreis" anzugeben. Positionstexte, die keinen Positionstext "oder gleichwertiger Art" enthielten, erlaubten nicht, ein Fabrikat einzusetzen. Aufgrund der ständigen Vertragsbestimmungen für die Obergruppe "MSR" "wenn nicht anders angegeben [wohl gemeint 'durch den Bieter'], werden alle Systemkomponenten, wie Messwertgeber, Automatisierungs- und Stellgeräte einschließlich Software von einem Hersteller (Systemhalter) ausgeführt, oder Komponenten verwendet, die dieser empfiehlt" gelten jene Automatisierungsgeräte als angeboten, die von der AG im Leistungsverzeichnis weiter vorne genannten Firmen (zB C***, D*** etc) hergestellt bzw von diesen empfohlen würden. Der Punkt "Vollständigkeit des Angebotes" auf Seite 4 der Allgemeinen Vorbemerkungen zur Leistungsbeschreibung nenne Bieterlücken nicht. Daher liege der von der Auftraggeberin genannte Mangel nicht vor, dass keine Fabrikatsangaben gemacht worden seien und das Angebot unvollständig sei. Sollte das Nichtausfüllen der Bieterlücken tatsächlich einen Mangel darstellen, wäre er behebbar, da keine Veränderung der Wettbewerbsstellung eintreten könne. Die technische Qualität der angebotenen Produkte werde nicht in den Zuschlagskriterien bewertet und sei von der Auftraggeberin in den technischen Spezifikationen festgelegt. Die Auftraggeberin hätte die Antragstellerin zur Verbesserung auffordern müssen. Mit dem Fax vom 2. Februar 2010 habe sie lediglich zur Vorlage von Eignungsnachweisen eines Subunternehmers aufgefordert. Daher sei die Ausscheidensentscheidung rechtswidrig. Die B*** GmbH sei im Firmenbuch gelöscht. Sollte eine andere Gesellschaft genannt sein, sei deren Angebot bei der Angebotsöffnung nicht verlesen worden und eine Zuschlagserteilung an sie unzulässig. Die bekanntgegebene Zuschlagsentscheidung sei unzureichend begründet und daher rechtswidrig. Das Angebot der Antragstellerin sei nach dem Ergebnis der Angebotsöffnung das billigste und das einzige mit maximalen Verlängerung der Gewährleistungsfrist, somit am besten zu bewerten.
Die Antragstellerin erhob das Vorbringen zum Nachprüfungsantrag zum Vorbringen zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und führte im Wesentlichen aus, dass ein Vorrang des provisorischen Rechtsschutzes bestehe. Die Auftraggeberin könne durch eine Zuschlagserteilung an die B*** GmbH unumkehrbare Tatsachen schaffen, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des Vergaberechts nicht mehr beseitigt werden könnten. Eine ex post Feststellung der Rechtswidrigkeit können die Chance, den Zuschlag zu erhalten, nicht aufwiegen. Einer Untersagung der Erteilung des Zuschlages bzw des Fortfahrens des Vergabeverfahrens stünden keine vergleichbaren Interessen der Auftraggeberin und der sonstigen Mitbewerber entgegen. Öffentliche Auftraggeber seien verpflichtet, Verfahrensverzögerungen aufgrund von Nachprüfungsverfahren in ihrem Zeitplan zu berücksichtigen. Ein der Auftraggeberin allfällig entstehender Schaden sei schon deswegen weniger stark zu gewichten, weil sie durch ihre grob rechtswidrige Vorgehensweise die Situation geschaffen habe, die diesen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erst notwendig gemacht habe. Auch die Interessen der anderen Bewerber würden durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht berührt. Eine einstweilige Verfügung stelle daher für die Auftraggeberin und die anderen Bewerber keine unverhältnismäßige Belastung dar. Besondere öffentliche Interessen, die einer einstweiligen Verfügung entgegen stehen würden, seien daher nicht ersichtlich. Es bestehe jedoch ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter. Eine solche sei aber nur bei Stattgabe der einstweiligen Verfügung gewährleistet. Die Rechtsrichtigkeit einer Auftragsvergabe habe daher immer Vorrang vor der Raschheit der Vergabe. Die begehrte einstweilige Verfügung stelle auch die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme dar.
Am 23. August 2010 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zu dem Vergabeverfahren und legte die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor.
Am 24. August 2010 nahm die Auftraggeberin zu dem Nachprüfungsantrag Stellung. Sie brachte im Wesentlichen vor, dass zwischen "echten" Bieterlücken, bei denen kein Leitprodukt genannt sei, und "unechten" Bieterlücken, bei denen ein Leitprodukt genannt sei, zu unterscheiden sei. In "echte" Bieterlücken sei jedenfalls ein Produkt einzutragen. Die Antragstellerin habe in zahlreichen Positionen mit "echten" Bieterlücken, bei denen eine Fabrikatswahl anzugeben war, keine Angaben gemacht. "Unechte" Bieterlücken seien kein Grund für das Ausscheiden. Das Ausfüllen der "echten" Bieterlücken könne von der Antragstellerin nicht dadurch "umgangen" werden, dass ein Rückgriff auf die von der Auftraggeberin im Leistungsverzeichnis weiter vorne genannten beispielhaft angeführten Firmen bei unechten Bieterlücken gemacht werde. Der Verweis der Antragstellerin auf ihr Begleitschreiben, das sich bereits dem Wortlaut nach nur auf "unechte" Bieterlücken beziehe, gehe ins Leere. Die Angabe auf Seite 4 der allgemeinen Vorbemerkungen zur Leistungsbeschreibung im Punkt "Vollständigkeit des Angebotes" stelle schon dem Wortlaut nach keine taxative Aufzählung über die zur Vollständigkeit des Angebotes notwendigen Angaben dar. Beim Nichtausfüllen von "echten" Bieterlücken sei das Angebot als unbehebbar mangelhaft, weil unvollständig, einzustufen und zwingend auszuscheiden. Durch eine Aufforderung zur Verbesserung würde der Antragstellerin mehr Zeit zur Vorbereitung ihres Angebots gewährt. Sie genieße einen Wettbewerbsvorteil. Das Begleitschreiben ändere an der unbehebbaren Mangelhaftigkeit des Angebotes der Antragstellerin nichts, da in den Fällen der ausgeschriebenen echten Bieterlücken weder ein "ausgeschriebenes" oder "beispielhaft genanntes Erzeugnis", noch das von der Bieterin/ Antragstellerin "genannte Erzeugnis" existiere. Es handle sich auch nicht um "außerordentlich kleine Teile der Gesamtleistung". Zusammen machten diese Positionen etwas 4 % der Gesamtleitsung aus. Zulässige Aufklärung liege dann nicht mehr vor, wenn Änderungen des Angebotes erfolgten und somit die Grenze zum Verhandlungsverbot überschritten werde. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin handle es sich daher um ein fehlerhaftes bzw unvollständiges Angebot und keinen behebbaren Mangel, da insbesondere weder die erforderliche Vergleichbarkeit mit den entsprechenden Positionen in einem insoweit vollständigen Angebot eines anderen Bieters gewährleistet noch die Möglichkeit der erforderlichen Prüfbarkeit des Angebotes in diesen Positionen gegeben oder die Möglichkeit von nachträglichen Manipulationen ausgeschlossen sei. Da die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bereits durch eine rein rechnerische Bewertung feststellbar seien und der Antragstellerin alle Grundlagen für diese Bewertung bekannt gewesen seien, sei für diese leicht nachvollziehbar gewesen, warum die präsumtive Zuschlagsempfängerin als Bestbieterin ermittelt worden sei. Von der von der Antragstellerin vorgebrachten "Denkunmöglichkeit" der Nachvollziehbarkeit der Korrektheit der Zuschlagsentscheidung könne daher keine Rede sein. Im Übrigen sei in der der Antragstellerin übermittelten Mitteilung vom 9. August 2010 der zwingende Ausscheidungsgrund konkret angeführt. Aus dem Vergabeakt ergebe sich eindeutig, dass Bieterin und präsumtive Zuschlagsempfängerin die B*** Haustechnik GmbH mit der Firmenbuchnummer FN ****** * sei. Die Auftraggeberin erstattete kein Vorbringen zum Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung.
Die Bundesimmobiliengesellschaft mbH, in der Folge BIG genannt, steht zu 100 % im Eigentum der Republik Österreich. (offenes Firmenbuch zu FN 34.857 w)
Sie ist ua in mehrere Geschäftsfelder gegliedert. Eines dieser Geschäftsfelder ist "Planen & Bauen", der wieder in vier regionale Teams geteilt ist. Eines dieser Teams ist "Planen & Bauen - Region NÖ, OÖ, Burgenland", Hintere Zollamtsstraße 1, 1031 Wien. (amtliche Einsicht unter www.big.at)
Die BIG baut eine neue Kaserne am Standort Montecuccoli-Kaserne, Kasernenstraße 17, 7540 Güssing, vor. Dieses Gesamtvorhaben hat einen geschätzten Auftragswert von Euro 37.841.171. Im Zuge dieses Vorhabens hat sie Leistungen zur Errichtung von HKLS (Heizung, Klima, Lüftung, Sanitär) und MSR (Mess-, Steuer- und Regeltechnik) als Bauauftrag mit den CPV-Codes 45300000 - Bauinstallationsarbeiten, 45331000 - Installation von Heizungs-, Lüftungs- und Klimaanlagen und 45330000 - Installateurarbeiten als Los ausgeschrieben. Es hat einen geschätzten Auftragswert von Euro 4.471.144. Das Vergabeverfahren findet nach den Regeln für den Oberschwellenbereich in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip mit den Zuschlagskriterien 98 % Preis und 2 % Verlängerung der Gewährleistungsfrist statt. Der Auftrag wurde am 26. November 2009 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, 2009/S 228-327420, und in der Online-Ausgabe des Amtlichen Lieferungsanzeigers zur Zahl L-465493-9b24 "7540 Güssing, Kasernenstraße 17, Montecuccoli-Kaserne - HKLS und MSR" veröffentlicht. Abgesandt wurde die Bekanntmachung der Ausschreibung am 24. November 2009. Die erste Berichtigung der Ausschreibung wurde am 20. Jänner 2010 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, 2010/S 13-015506, und in der Online-Ausgabe des Amtlichen Lieferungsanzeigers zur Zahl L-467360-0115 veröffentlicht. Abgesandt wurde die Bekanntmachung der ersten Berichtigung der Ausschreibung am 15. Jänner 2010. Schlusstermin für die Abgabe der Angebote war der 29. Jänner 2010, 10.00 Uhr. An diesem Tag fand um 10.00 Uhr die Angebotsöffnung statt. Dabei wurden elf Angebote geöffnet. Das Angebot der A***, der Antragstellerin, war mit einer Angebotssumme von Euro 3.827.175,78 ohne USt das billigste. Sie bot eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist um drei Jahre an. Das Angebot der B*** Haustechnik GmbH, der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin war mit einer Angebotssumme von Euro 3.884.814,56 ohne USt das zweitbilligste. Sie bot eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist um ein Jahr an. In der Niederschrift über die Angebotsöffnung ist sie als B*** GmbH bezeichnet. (Auskünfte der Auftraggeberin OZ 5;
amtliche Einsicht unter ted.europa.eu und www.pep-online.at;
Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Die Auftraggeberin forderte die Antragstellerin mit Telefax vom 2. Februar 2010, 13.22 Uhr, zur Verbesserung auf. Es lautet auszugsweise wie folgt:
"Betreff: Aufklärungsschreiben zu Zahl 17,2011460-PB02/09 Ort/Bauvorhaben/Bauteil: 7540 Güssing, Kasernenstraße 17, Montecuccoli-Kaserne
Ausschreibungsgegenstand: HKLS + MSR
Im Rahmen der Prüfung Ihres Angebotes wurden nachstehende Unklarheiten bzw. Mangel bzw. das Fehlen folgender Unterlagen/Nachweise festgestellt:
Zu Subuntemehmer E***:
.) Firmenbuchauszug
.) Gewerbeschein od. Konzession
.) Daten des Steuerkonto v. Finanzamt od. Lastschriftanzeige vom FA .) Letztgültiger Kontoauszug von der Sozialversicherungsanstalt .) Bankauskunft
Wir ersuchen daher um eine verbindliche schriftliche Aufklärung mit nachvollziehbarer Begründung bzw. die va. Mängel zu beheben bzw. um Übermittlung der fehlenden Unterlagen/Nachweise
bis 08.02.2010 da ansonsten Ihr Angebot gem. § 129 Abs. 2bis 08.02.2010 da ansonsten Ihr Angebot gem. Paragraph 129, Absatz 2
Bundesvergabegesetz 2008
ausgeschieden werden kann."
(Unterlagen des Vergabeverfahrens; Beilage ./3 zum Nachprüfungsantrag)
Die Antragstellerin legte die geforderten Unterlagen mit E-Mail vom 3. Februar 2010 vor. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Die Auftraggeberin teilte der Antragstellerin mit Telefax vom 9. August 2010, 13.43 Uhr, die Ausscheidens- und die Zuschlagsentscheidung mit. Es lautet auszugsweise wie folgt:
"Sehr geehrte Damen und Herren!
Es ist beabsichtigt, den Zuschlag an die Firma B*** GmbH zu erteilen.
Die Vergabesumme beträgt Euro 3.884.817,56 (zuzügl. gesetzl. USt.). Die Fa. B*** GmbH wurde entsprechend dem der Ausschreibung beiliegenden Formblatt 'Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen' unter Berücksichtigung der vorgegebenen Kriterien (98 % Gesamtprels, 2 % Gewährleistung) als Bestbieter ermittelt.
Ihr Angebot konnte bei der Bestbieterermittlung nicht berücksichtigt werden, da es leider auszuscheiden war, da Mängel gemäß §129 Abs 1 Z 7 BVergG festgestellt wurden. In Positionen mit frei wählbarer Fabrikatswahl wurden keine Fabrikatsangaben gemacht. Die Stillhaltefrist gemäß § 132 BVergG 2006 endet am 23. August 2010.Ihr Angebot konnte bei der Bestbieterermittlung nicht berücksichtigt werden, da es leider auszuscheiden war, da Mängel gemäß §129 Absatz eins, Ziffer 7, BVergG festgestellt wurden. In Positionen mit frei wählbarer Fabrikatswahl wurden keine Fabrikatsangaben gemacht. Die Stillhaltefrist gemäß Paragraph 132, BVergG 2006 endet am 23. August 2010.
Wir bedanken uns für die Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren und verbleiben"
(Unterlagen des Vergabeverfahrens; Beilage ./4 zum Nachprüfungsantrag)
Der Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren wurde noch nicht erteilt, ein Widerruf hat nicht stattgefunden. (Auskunft der Auftraggeberin)
Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von Euro 7.782. (Gegenständlicher Verfahrensakt)
Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.
3.1 Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages
Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (ständige Rechtsprechung zB VfGH 12. 6. 2001, B 2600/97, VfSlg 16166; VfGH 25. 9. 2001, B 752/99, VfSlg 16.266; VfGH 21. 6. 2004, B 433/02, VfSlg 17.229;Auftraggeber im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG ist die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG (ständige Rechtsprechung zB VfGH 12. 6. 2001, B 2600/97, VfSlg 16166; VfGH 25. 9. 2001, B 752/99, VfSlg 16.266; VfGH 21. 6. 2004, B 433/02, VfSlg 17.229;
VfGH 7. 3. 2006, B 1417/03; BVA 19. 6. 2008, N/0060-BVA/08/2008-21;
6. 7. 2008, N/0056-BVA/04/2008-20; 24. 9. 2008, N/0112-BVA/04/2008- 26; 16. 12. 2008, N/0160-BVA/10/2008-12; 5. 1. 2009, N/0153- BVA/03/2008-23, RPA 2009, 86 [Stiefelmeyer] = ZVB-LSK 2009/13 = ZVB-LSK 2009/14;. 5. 3. 2010, N/0131-BVA/14/2009-35; 7. 4. 2010, N/0012-BVA/12/2010-16; 15. 6. 2010, N/0038-BVA/10/2010-44). Da sie zur Gänze im Bundeseigentum steht, fallen ihre Auftragsvergaben unter Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 3 BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.6. 7. 2008, N/0056-BVA/04/2008-20; 24. 9. 2008, N/0112-BVA/04/2008- 26; 16. 12. 2008, N/0160-BVA/10/2008-12; 5. 1. 2009, N/0153- BVA/03/2008-23, RPA 2009, 86 [Stiefelmeyer] = ZVB-LSK 2009/13 = ZVB-LSK 2009/14;. 5. 3. 2010, N/0131-BVA/14/2009-35; 7. 4. 2010, N/0012-BVA/12/2010-16; 15. 6. 2010, N/0038-BVA/10/2010-44). Da sie zur Gänze im Bundeseigentum steht, fallen ihre Auftragsvergaben unter Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, B-VG. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit a B-VG ist sohin gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera a, B-VG ist sohin gegeben.
Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Schließlich ist festzuhalten, dass dem Antragsteller die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen.Schließlich ist festzuhalten, dass dem Antragsteller die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, BVergG nicht offensichtlich fehlen.
Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 1 BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.
3.2 Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Nach § 329 Abs 4 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Nach Paragraph 329, Absatz 4, BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs 1 BVergG (sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme) ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers die Vergabe an die B*** GmbH beabsichtigt ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.Im Rahmen der Interessenabwägung nach Paragraph 329, Absatz eins, BVergG (sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme) ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers die Vergabe an die B*** GmbH beabsichtigt ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.
Die Interessen der Antragstellerin bestehen in der Abwendung unumkehrbarer Tatsachen, die von ihr mit den Mitteln des Vergabegesetzes nicht mehr beseitigt werden können, im Erhalt der Chance auf den Zuschlag und in der Abwendung des geltend gemachten drohenden Schadens.
Die Auftraggeberin macht keine gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen geltend.
Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVA 23. 10. 2008, N/0131-BVA/12/2008-EV9; 1. 12. 2008, N/0153-BVA/03/2008-7 EV; 30. 12. 2008, N/0171-BVA/04/2008-EV4, 14. 5. 2010, N/0038-BVA/10/2010-EV19), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1. 8. 2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 329 Abs 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB BVA 9. 1. 2004, 10N-3/04-4 mwN; 5. 2. 2010, N/0007-BVA/10/2010-EV12).Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVA 23. 10. 2008, N/0131-BVA/12/2008-EV9; 1. 12. 2008, N/0153-BVA/03/2008-7 EV; 30. 12. 2008, N/0171-BVA/04/2008-EV4, 14. 5. 2010, N/0038-BVA/10/2010-EV19), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1. 8. 2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB BVA 9. 1. 2004, 10N-3/04-4 mwN; 5. 2. 2010, N/0007-BVA/10/2010-EV12).
Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen des Auftraggebers gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten.
Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es demnach, die dem Antragsteller bei Zutreffen seines Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an den Auftraggeber ermöglicht. Bei beabsichtigter Zuschlagserteilung durch den Auftraggeber ist dies deren vorläufige Untersagung. Es soll somit (lediglich) der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert werde, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird.
Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 3 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (zB BVA 9. 5. 2006, N/0030-BVA/10/2006-EV008; 9. 5. 2006, N/0029-BVA/09/2006/EV-10; 19. 4. 2007, N/0034-BVA/10-2007-EV020;Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], Paragraph 391, Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. Paragraph 329, Absatz 3, BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (zB BVA 9. 5. 2006, N/0030-BVA/10/2006-EV008; 9. 5. 2006, N/0029-BVA/09/2006/EV-10; 19. 4. 2007, N/0034-BVA/10-2007-EV020;
15. 2. 2008, N/0015-BVA/10/2008-011; 16. 6. 2009, N/0058-BVA/10/2009-EV11; 5. 2. 2010, N/0007-BVA/10/2010-EV12;
siehe auch VwGH 10. 12. 2007, AW 2007/04/0054, JusGuide 2008/19/589 [VwGH]).
Schlagworte
Einstweilige Verfügung; Interessenabwägung;Zuletzt aktualisiert am
23.11.2010
