Norm
BVergG 2006 §329 Abs1Text
Bescheid
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs 1 BVergG 2006 idF der Novelle BGBl I Nr. 15/2010 (BVergG) durch die Vorsitzende des Senates 11, Mag. Angela Schidlof, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "A1 Westautobahn GE und Erweiterung Pöchlarn bis Amstetten Ost, Abschnitt Ybbs bis Amstetten Ost, Leistung der örtlichen Bauaufsicht" der Auftraggeberin Autobahnen und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft, 1010 Wien, Rotenturmstraße 5- 9, vergebende Stelle ASFINAG Baumanagement GmbH, 1030 Wien, Modecenterstraße 16, über den Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 23.08.2010, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, (BVergG) durch die Vorsitzende des Senates 11, Mag. Angela Schidlof, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "A1 Westautobahn GE und Erweiterung Pöchlarn bis Amstetten Ost, Abschnitt Ybbs bis Amstetten Ost, Leistung der örtlichen Bauaufsicht" der Auftraggeberin Autobahnen und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft, 1010 Wien, Rotenturmstraße 5- 9, vergebende Stelle ASFINAG Baumanagement GmbH, 1030 Wien, Modecenterstraße 16, über den Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 23.08.2010, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag, "das Bundesvergabeamt wolle nach Verständigung der Antragsgegnerin über diesen Antrag mittels einstweiliger Verfügung
wird insoweit stattgegeben, als der Auftraggeberin Autobahnen und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft im Vergabeverfahren "A1 Westautobahn GE und Erweiterung Pöchlarn bis Amstetten Ost, Abschnitt Ybbs bis Amstetten Ost, Leistung der örtlichen Bauaufsicht" für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, den Zuschlag zu erteilen. Das darüber hinausgehende Begehren wird abgewiesen.
Begründung
Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde am 18.03.2010 durch die Auftraggeberin im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaften (ABL 2010/S 54-080413) bekannt gemacht. Der als Dienstleistung qualifizierte Auftrag betrifft die örtliche Bauaufsicht im Rahmen des Projektes "A1 Westautobahn GE und Erweiterung Pöchlarn bis Amstetten Ost, Abschnitt Ybbs bis Amstetten Ost km 85,9 bis 108,14" und soll die Sicherstellung einer wirtschaftlichen Realisierung des verfahrensgegenständlichen Projektes, die Einhaltung von Kosten und Terminen, die Minimierung von Risiken sowie die Sicherstellung der Ausführung der Leistungen nach dem Stand der Technik umfassen. Das Vergabeverfahren wird in Form eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip durchgeführt.
Die Antragstellerin beteiligte sich an dem gegenständlichen Vergabeverfahren und legte ein Angebot mit einem Nettopreis von Euro 857.490,00. Neben der Antragstellerin legten sechs weitere Bieter bzw. Bietergemeinschaften Angebote, darunter die Bietergemeinschaft bestehend aus B*** und C*** (im Folgenden präsumtive Zuschlagsempfängerin) mit einem Nettopreis von Euro 850.488,10.
Die Angebotsöffnung fand am 27.04.2010 statt. Mit Telefax vom 13.08.2010 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass nach erfolgter inhaltlicher Prüfung der Angebote der Zuschlag der Bietergemeinschaft B***/C*** als Bestbieter mit einer Vergabesumme von Euro 815.306,10 erteilt werden solle.
Gegen diese Zuschlagsentscheidung richtet sich der vorliegende Nachprüfungsantrag, der mit dem gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit dem im Spruch ersichtlichen Begehren verbunden ist.
Begründend führt die Antragstellerin aus, sie erachte sich durch die Zuschlagsentscheidung vom 13.08.2010 in ihrem Recht auf Ausscheiden von einem den Ausschreibungsbestimmungen widersprechenden Angebot, auf Zuschlagsentscheidung und Zuschlagserteilung zu Gunsten ihres Angebotes sowie auf Teilnahme an einem gesetzmäßigen Vergabeverfahren, allenfalls auch in ihrem Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens und Teilnahme an einem rechtskonformen neuen Vergabeverfahren verletzt.
Aus der Bekanntgabe der Vergabesumme in der Zuschlagsentscheidung sei ersichtlich, dass die Auftraggeberin offensichtlich auf ein Angebot den Zuschlag erteilen möchte, das in dieser Form und auch zu diesem Preis von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht gelegt worden sei. Aus dem Angebotseröffnungsprotokoll sei nämlich eindeutig erkennbar, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin zunächst ein der Ausschreibungsunterlage widersprechendes Angebot gelegt habe. So lege die Ausschreibung unter Punkt D 1.1.1.12 unmissverständlich fest, dass die Bieter verpflichtet seien, Berichtigungen bei ihrer Angebotslegung zu berücksichtigen, widrigenfalls ihr Angebot auszuscheiden sei. Darüber hinaus werde im Schreiben betreffend die zweite Berichtigung festgehalten, dass der neue Teile D.5 gegen die ursprüngliche Fassung auszutauschen sei und das neue Leistungsverzeichnis D.5 ein Bestandteil der Ausschreibung bzw. des Angebotes werde. Weiters werde nochmals festgehalten, dass das Berichtigungsschreiben und die Beilagen einen integrierenden Bestandteil der Ausschreibung und des zu legenden Angebotes bildeten. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe jedoch entgegen diesen Festlegungen, die Berichtigung in ihrem Angebot nicht berücksichtigt. Bei der Angebotsöffnung sei im Protokoll betreffend die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein Nettogesamtpreis von Euro 850.488,10 verzeichnet gewesen und beim Kästchen "Anmerkungen - offensichtliche Angebotsmängel" vermerkt gewesen, dass "die Berichtigung nicht berücksichtigt" worden sei.
In der Zuschlagsentscheidung sei dann ein Nettogesamtpreis von Euro 815.306,10 bekannt gegeben worden und es gehe die Antragstellerin daher davon aus, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nachträglich korrigiert worden sei. Eine solche Korrektur lasse sich nur dadurch erklären, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin das berichtigte Leistungsverzeichnis betreffend die Grundposition für alle Leistungen der örtlichen Bauaufsicht gemäß Leistungsbeschreibung, für die keine gesonderten Positionen ausgewiesen seien (Punkt D.5.1.4.2), nachträglich berücksichtigt habe, die Dauer von 18 auf 17 Monate reduziert und den daraus entstandenen adaptierten, geringeren Preis ihrem Angebot zu Grunde gelegt habe. Falls diese Vermutung zutreffe, wäre die Auftraggeberin gemäß den Festlegungen in der Ausschreibung verpflichtet gewesen, das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG auszuscheiden.In der Zuschlagsentscheidung sei dann ein Nettogesamtpreis von Euro 815.306,10 bekannt gegeben worden und es gehe die Antragstellerin daher davon aus, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nachträglich korrigiert worden sei. Eine solche Korrektur lasse sich nur dadurch erklären, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin das berichtigte Leistungsverzeichnis betreffend die Grundposition für alle Leistungen der örtlichen Bauaufsicht gemäß Leistungsbeschreibung, für die keine gesonderten Positionen ausgewiesen seien (Punkt D.5.1.4.2), nachträglich berücksichtigt habe, die Dauer von 18 auf 17 Monate reduziert und den daraus entstandenen adaptierten, geringeren Preis ihrem Angebot zu Grunde gelegt habe. Falls diese Vermutung zutreffe, wäre die Auftraggeberin gemäß den Festlegungen in der Ausschreibung verpflichtet gewesen, das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG auszuscheiden.
Weiters stelle sich das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auch als unvollständig dar, weil sie entgegen den Festlegungen in der Ausschreibungsunterlage betreffend die Grundposition D.5.1.4.2 nicht ein Angebot auf Basis einer Dauer von 17 Monaten, sondern auf Basis einer Dauer von 18 Monaten kalkuliert und gelegt habe. Aus diesem Grund liege ein Ausscheidungsgrund gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG vor, wonach unvollständige Angebote auszuscheiden seien, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind. Unter Zugrundelegung der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liege im gegenständlichen Fall ein nicht behebbarer Mangel vor.Weiters stelle sich das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auch als unvollständig dar, weil sie entgegen den Festlegungen in der Ausschreibungsunterlage betreffend die Grundposition D.5.1.4.2 nicht ein Angebot auf Basis einer Dauer von 17 Monaten, sondern auf Basis einer Dauer von 18 Monaten kalkuliert und gelegt habe. Aus diesem Grund liege ein Ausscheidungsgrund gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG vor, wonach unvollständige Angebote auszuscheiden seien, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind. Unter Zugrundelegung der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liege im gegenständlichen Fall ein nicht behebbarer Mangel vor.
Durch die bekämpfte Entscheidung drohe der Antragstellerin ein Schaden in der Höhe des Erfüllungsinteresses (Gewinn und Deckungsbeitrag) von Euro 85.000,--. Im Fall einer frustrierten Angebotslegung würden ihre frustrierten Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren und die bisherige Rechtsverfolgung Euro 5.000,-- betragen. Da die Antragstellerin versuche, öffentliche Aufträge zu erlangen, entginge ihr ein wichtiges Referenzprojekt. Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei notwendig, um der Antragstellerin die Chance, den Auftrag zu erhalten, zu wahren. Einer einstweiligen Verfügung stünden weder besondere öffentliche Interessen entgegen noch würden die Interessen der beteiligten Bieter und der Auftraggeberin überwiegen. Die Auftraggeberin habe darüber hinaus ihr fehlendes Dringlichkeitsinteresse dadurch dokumentiert, dass sich aus den Zuschlagskriterien keine Hinweise entnehmen ließen, dass ein besonderes Interesse am raschen Abschluss des gegenständlichen Vergabeverfahrens gegeben sei.
Mit Schriftsatz vom 26.08.2010 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte bezüglich des Vergabeverfahrens.
Das Bundesvergabeamt hat im Rahmen des Provisorialverfahrens erwogen:
Die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG) ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG.Die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG) ist öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG.
Der gegenständliche Auftrag ist als Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 BVergG einzustufen. Es handelt sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich (geschätzter Auftragswert ohne USt Euro 933.590,-), das in Form eines offenen Verfahrens durchgeführt wird. Der Zuschlag soll nach dem Bestbieterprinzip erteilt werden. Nach Angaben der Auftraggeberin wurde weder der Zuschlag erteilt noch das Vergabeverfahren widerrufen.Der gegenständliche Auftrag ist als Dienstleistungsauftrag gemäß Paragraph 6, BVergG einzustufen. Es handelt sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich (geschätzter Auftragswert ohne USt Euro 933.590,-), das in Form eines offenen Verfahrens durchgeführt wird. Der Zuschlag soll nach dem Bestbieterprinzip erteilt werden. Nach Angaben der Auftraggeberin wurde weder der Zuschlag erteilt noch das Vergabeverfahren widerrufen.
Die Antragstellerin hat die unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen für den Fall, dass der Zuschlag dem durch die Auftraggeberin ermittelten Bestbieter erteilt werden sollte, in ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung plausibel und nachvollziehbar dargestellt. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die übrigen formalen Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 BVergG.Die Antragstellerin hat die unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen für den Fall, dass der Zuschlag dem durch die Auftraggeberin ermittelten Bestbieter erteilt werden sollte, in ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung plausibel und nachvollziehbar dargestellt. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die übrigen formalen Voraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG.
Da die Auftraggeberin die Fortsetzung des Vergabeverfahrens plant, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin als Bestbieterin aus dem Vergabeverfahren hervorginge, droht der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden, der nur durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung abgewendet werden kann. Der denkmögliche Anspruch der Antragstellerin als Bestbieterin kann nur wirksam gesichert werden, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Zuschlagsentscheidung und - erteilung an die Antragstellerin ermöglicht.
Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs. 3 leg cit können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, leg cit können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Gemäß § 329 Abs. 4 leg cit ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 4, leg cit ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Die Auftraggeberin hat keine Einwendungen gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung erhoben und sind auch der erkennenden Senatsvorsitzenden weder eine besondere Dringlichkeit noch gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechende besondere öffentliche Interessen erkennbar, die der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegen stünden.
Darüber hinaus besteht ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (vgl. VfGH 25.10.2002, B 1369/01; BVA 11.3.2008, N/0026-BVA/07/2008-EV9; 16.5.2007, N/0050-BVA/04/2007-EV11; 10.02.2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10 u.v.a.). Unter weiterer Berücksichtigung des Aspektes des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang einzuräumen ist (vgl. BVA 24.7.2008, N/0103- BVA/14/2008-10EV; 29.8.2006, N/0071-BVA/04/2006-EV15; 21.2.2006, N/0008- BVA/08/2006-EV30 u.v.a.), ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs 1 BVergG nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung der einstweiligen Verfügung als überwiegend zu werten.Darüber hinaus besteht ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter vergleiche VfGH 25.10.2002, B 1369/01; BVA 11.3.2008, N/0026-BVA/07/2008-EV9; 16.5.2007, N/0050-BVA/04/2007-EV11; 10.02.2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10 u.v.a.). Unter weiterer Berücksichtigung des Aspektes des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang einzuräumen ist vergleiche BVA 24.7.2008, N/0103- BVA/14/2008-10EV; 29.8.2006, N/0071-BVA/04/2006-EV15; 21.2.2006, N/0008- BVA/08/2006-EV30 u.v.a.), ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung der einstweiligen Verfügung als überwiegend zu werten.
Bei der beantragten Aussetzung der Zuschlagsentscheidung handelt es sich nicht um die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme iSv § 329 Abs 3 BVergG. Im Gegensatz dazu ist die Untersagung der Zuschlagserteilung als die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme im Sinne der oben genannten Bestimmung zu beurteilen. Die Dauer dieser vorläufigen Maßnahme war - dem Antrag entsprechend - mit der Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu bemessen.Bei der beantragten Aussetzung der Zuschlagsentscheidung handelt es sich nicht um die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme iSv Paragraph 329, Absatz 3, BVergG. Im Gegensatz dazu ist die Untersagung der Zuschlagserteilung als die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme im Sinne der oben genannten Bestimmung zu beurteilen. Die Dauer dieser vorläufigen Maßnahme war - dem Antrag entsprechend - mit der Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu bemessen.
Zuletzt aktualisiert am
09.02.2011
