Norm
WVRG 2007 §1 Abs:1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den *** und die Mitglieder *** über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Dr. Kathrin Hornbanger, Rechtsanwältin in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung, betreffend die Vergabe einer „Rahmenvereinbarung zur Beschaffung eines homogenen TK-Anlagen-systems im Wiener Krankenanstaltenverbund", durch die Stadt Wien, Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund, Informationstechnologie, Viehmarktgasse 4, 1030 Wien, vertreten durch Dullinger Schneider, Rechtsanwälte GmbH in Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 1 und 2, 13, 18, 19, 20, 23 Abs. 1, 24 Abs. 1, 25 Abs. 1, 31 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. dd, 3 Abs. 1 Z 1, 6, 75, 125, 126 BVergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz eins und 2, 13, 18, 19, 20, 23 Absatz eins, 24, Absatz eins, 25, Absatz eins, 31, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d,, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 6, 75, 125, 126, BVergG 2006.
Begründung:
Die Stadt Wien, Unternehmung Wiener Krankenanstaltverbund - Informationstechnologie (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zur Vergabe einer Rahmenvereinbarung zu Beschaffung eines homogenen TK-Anlagensystems. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgt ordnungsgemäß im Amtsblatt der EU vom 17.6.2009, Zl. 2009/S 114-165160. Es handelt sich um eine Rahmenvereinbarung zur Erbringung von Dienstleistungen. Neben anderen Unternehmen hat sich auch die Antragstellerin an diesen Verfahren durch Abgabe eines Teilnahmeantrages beteiligt. Zur zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens sollten vier Bieter eingeladen werden. Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden. Neben anderen Unternehmen hat sich auch die Antragstellerin durch Abgabe eines Teilnahmeantrages an diesem Verfahren beteiligt. Insgesamt haben zwei Verhandlungsrunden stattgefunden, im Anschluss daran wurden die Last and Final Offers abgegeben.
Mit Schreiben vom 28.6.2010, der Antragstellerin am gleichen Tage im Faxwege zugegangen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt zu beabsichtigen, den Zuschlag einem anderen Unternehmen erteilen zu wollen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 8.7.2010 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Nichtigerklärung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie Kostenersatz. Im Wesentlichen führt die Antragstellerin dazu aus, jeder Bewerber hätte zumindest zwei Referenzprojekte als Mindestanforderungen nachzuweisen gehabt. Dabei sei zum einen gefordert gewesen, dass der Bewerber in den letzten sieben Jahren ein komplettes TK-Anlagensystem konzipiert, errichtet und in Betrieb genommen hat, welches die näher angeführten Mindestkriterien erfüllt, zum anderen sei verlangt, dass der Bewerber in der letzten sieben Jahren für ein komplettes TK-Anlagensystem zumindest drei Jahre lang die Dienstleistungen der Betriebsführung, der Störungsbehebung und der Wartung erbracht habe. Das TK-Anlagensystem habe dabei wiederum bestimmte Mindestkriterien zu erfüllen gehabt, unter einem sei dabei klar gewesen, dass „unmissverständlich Referenzen über neue Telefonanlagen verlangt" werden. Nach dem Wissensstand der Antragstellerin könne das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen die geforderten Referenzen nicht nachweisen, selbst wenn formal „die Richtigkeit der Angaben auf den Formblättern bestätigt wurde". Diese Ansicht leitet die Antragstellerin aus dem Umstand ab, dass sie über eine „sehr exakte Marktübersicht verfüge. Einem ihrer Mitarbeiter sei aus seiner Tätigkeit für die Firma Philips bekannt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin" den entsprechenden Betriebsteil von Philips übernommen hat und den Betrieb erst am 1.1.2006 aufgenommen hat, sowie weiters „dass (dieses Unternehmen) selbst in den letzten Jahren keine Projekte durchgeführt hat, die den in den Teilnahmeunterlagen geforderten Mindestkriterien entsprechen". Darüber hinaus verfüge die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht über das erforderliche Schlüsselpersonal. Aufgrund des ungewöhnlich niedrigen Angebotspreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wäre die Auftraggeberin verpflichtet gewesen, die Referenzen im Sinne des § 126 BVergG eingehend zu prüfen.Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 8.7.2010 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Nichtigerklärung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie Kostenersatz. Im Wesentlichen führt die Antragstellerin dazu aus, jeder Bewerber hätte zumindest zwei Referenzprojekte als Mindestanforderungen nachzuweisen gehabt. Dabei sei zum einen gefordert gewesen, dass der Bewerber in den letzten sieben Jahren ein komplettes TK-Anlagensystem konzipiert, errichtet und in Betrieb genommen hat, welches die näher angeführten Mindestkriterien erfüllt, zum anderen sei verlangt, dass der Bewerber in der letzten sieben Jahren für ein komplettes TK-Anlagensystem zumindest drei Jahre lang die Dienstleistungen der Betriebsführung, der Störungsbehebung und der Wartung erbracht habe. Das TK-Anlagensystem habe dabei wiederum bestimmte Mindestkriterien zu erfüllen gehabt, unter einem sei dabei klar gewesen, dass „unmissverständlich Referenzen über neue Telefonanlagen verlangt" werden. Nach dem Wissensstand der Antragstellerin könne das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen die geforderten Referenzen nicht nachweisen, selbst wenn formal „die Richtigkeit der Angaben auf den Formblättern bestätigt wurde". Diese Ansicht leitet die Antragstellerin aus dem Umstand ab, dass sie über eine „sehr exakte Marktübersicht verfüge. Einem ihrer Mitarbeiter sei aus seiner Tätigkeit für die Firma Philips bekannt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin" den entsprechenden Betriebsteil von Philips übernommen hat und den Betrieb erst am 1.1.2006 aufgenommen hat, sowie weiters „dass (dieses Unternehmen) selbst in den letzten Jahren keine Projekte durchgeführt hat, die den in den Teilnahmeunterlagen geforderten Mindestkriterien entsprechen". Darüber hinaus verfüge die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht über das erforderliche Schlüsselpersonal. Aufgrund des ungewöhnlich niedrigen Angebotspreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wäre die Auftraggeberin verpflichtet gewesen, die Referenzen im Sinne des Paragraph 126, BVergG eingehend zu prüfen.
Weiters macht die Antragstellerin geltend, dass beim Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wegen eines unangemessenen Angebotspreises eine spekulative Preisgestaltung vorliegen dürfte. Dies leitet sie daraus ab, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin nur aufgrund eines ungewöhnlich hohen Preisnachlasses gegenüber ihrem Erstangebot als Bestbieter gewertet worden sein kann. Derart ungewöhnlich hohe Preisnachlässe während des Verhandlungsverfahrens würden dem Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbs widersprechen und da nach den Ausschreibungsunterlagen nicht von vornherein ein Zwischenangebot vorgesehen gewesen sei, ließe dieser Umstand eine spekulative Preisgestaltung vermuten. Das Zwischenangebot sei vor allem aufgrund der hohen Preisunterschiede erforderlich geworden, hätte es kein Zwischenangebot gegeben, so wäre die Antragstellerin mit großer Wahrscheinlichkeit Bestbieterin gewesen. „Eine Vorgangsweise, durch spekulative Angebotspreise eine Zwischenrunde zu erzwingen, widerspricht dem freien und lauteren Wettbewerb". Sollte dies zutreffen, wäre das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden.
Durch das Verhalten der Antragsgegnerin erachtet sich die Antragstellerin in ihren subjektiven Rechten auf Durchführung eines rechtskonformen und diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens, insbesondere in ihren Rechten auf Ausscheiden von Angeboten von Bietern, deren Befugnis, technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben sei, Überprüfung der Bieterangaben in Bezug auf die geforderten Eignungsnachweise auf deren Richtigkeit, Vergabe zu angemessenen Preisen sowie Einhaltung des Grundsatzes des freien und lauteren Wettbewerbs verletzt. Die Antragstellerin habe als geeignetes Unternehmen ein Interesse, den ausgeschriebenen Auftrag zu erhalten. Durch die rechtswidrige Vorgangsweise der Antragsgegnerin entfalle für die Antragstellerin die Chance auf den Abschluss der Rahmenvereinbarung. Dadurch drohe ihr letztlich der Entgang, der mit dem Abschluss der Rahmenvereinbarung verbundenen Aufträge und entstehe ein unmittelbarer Schaden an entgangenem Gewinn, sowie aus voraussichtlich nicht kompensierbaren Auslastungsdefiziten und frustrierten Kosten für die Angebotserstellung sowie der Beiziehung einer Vergaberechtsexpertin. Dazu käme noch der Verlust eines für sie wichtigen Referenzprojektes.
Die Antragsgegnerin sei rechtzeitig von der beabsichtigten Antragstellung unterrichtet, die Pauschalgebühren seien entrichtet worden.
Mit Bescheid vom 12.7.2010 hat der Vergabekontrollsenat die von der Antragstellerin zur Sicherung ihrer Rechtsposition beantragte einstweilige Verfügung erlassen. Diesbezüglich kann auf den Inhalt dieses beiden Teilen zugegangenen Bescheides verwiesen werden, um Wiederholungen zu vermeiden.
Mit Schriftsatz vom 15.7.2010 hat die Antragsgegnerin in der Sache Stellung genommen, die Abweisung der gestellten Anträge begehrt und im Wesentlichen ausgeführt, dass das für die Zuschlagserteilung vorgesehene Unternehmen über die in den Teilnahmeantragsunterlagen geforderten entsprechenden Referenzen verfüge. Alle Referenzen dieses Unternehmens seien schlüssig und nachvollziehbar und vom jeweiligen „historischen Auftraggeber" unterfertigt. Für die Antragsgegnerin, die die präsumtive Zuschlagsempfängerin aus anderen Projekten als zuverlässige Auftragnehmerin kenne, habe kein Anlass bestanden an diesen bestätigten Referenzangaben zu zweifeln. Aufgrund des gegenständlichen Nachprüfungsantrages habe sich die Antragsgegnerin jedoch veranlasst gesehen, die Referenzangaben neuerlich vertieft zu prüfen. Ergebnis dieser Überprüfung sei, dass die Kontaktpersonen nochmals ausdrücklich die Angaben zu den Referenzprojekten bestätigt hätten und auch die Angaben zu den Schlüsselpersonen. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin lasse sich aus den Teilnahmeunterlagen nicht ableiten, dass beim Referenzprojekt „Betriebsführung TK-Anlagensystem", Formblatt 4 b, die Dienstleistungen der Betriebsführung, Störungsbehebung und Wartung an neuen TK-Anlagen verlangt werde. Unbeachtlich sei für die Eignungsprüfung auch der Umstand, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin den Betriebsteil Business Communications samt Ressourcen – insbesondere Personal – von der Philips Austria GmbH übernommen habe. Die Referenzen dieses Betriebes seien daher auf die aufnehmende Gesellschaft (präsumtive Zuschlagsempfängerin) übergegangen.
Die Antragsgegnerin sei auch ihrer vergaberechtlichen Verpflichtung zur vertieften Preisprüfung nach § 125 BVergG nachgekommen. Bereits während des gesamten Vergabeverfahrens seien die jeweils abgegebenen Preise der Erst- und Zwischenangebote sowie des Last and Final Offers aller Bieter durch „devoteam Consulting GmbH (einen auf den IKT-Bereich spezialisierten sachverständigen Fachberater)", vertieft geprüft worden. Die Bieter seien schon mit Abgabe ihres Erstangebotes zur Offenlegung ihrer Kalkulation und ab dem Zwischenangebot auch zur Begründung ihrer Preisentwicklungen aufgefordert worden. Aufklärungsbedürftige Aspekte seien mit den Bietern laufend kontradiktorisch erörtert worden. Vor Ermittlung des Bestbieters habe die Antraggegnerin zur Verifizierung der vertieften Preisprüfung auch noch einen externen Sachverständigen eingeschaltet. Dieser habe eine Prüfung der Preise der Last and Final Offers unter Berücksichtigung aller Umstände, respektive der Entwicklung im Verhandlungsverfahren, vorgenommen. Beide Sachverständigen seien unabhängig voneinander übereinstimmend zum Ergebnis gelangt, dass die abgegebenen Preise der Last and Final Offers aller Bieter angemessen sowie betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar seien. Nach Ansicht der Sachverständigen sei die Streuung zwischen den Angeboten der Bieter nicht ungewöhnlich, selbst Preisdifferenzen von mehreren hundert Prozent wären nach den Erfahrungen der Sachverständigen im IKT-Bereich nicht unüblich. Auch die konkreten Preisentwicklungen der Angebote der einzelnen Bieter lägen bei einem Vergabeverfahren dieser Größenordnung im IKT-Bereich im üblichen Rahmen und seien zusätzlich durch Herstellerbestätigungen belegt.Die Antragsgegnerin sei auch ihrer vergaberechtlichen Verpflichtung zur vertieften Preisprüfung nach Paragraph 125, BVergG nachgekommen. Bereits während des gesamten Vergabeverfahrens seien die jeweils abgegebenen Preise der Erst- und Zwischenangebote sowie des Last and Final Offers aller Bieter durch „devoteam Consulting GmbH (einen auf den IKT-Bereich spezialisierten sachverständigen Fachberater)", vertieft geprüft worden. Die Bieter seien schon mit Abgabe ihres Erstangebotes zur Offenlegung ihrer Kalkulation und ab dem Zwischenangebot auch zur Begründung ihrer Preisentwicklungen aufgefordert worden. Aufklärungsbedürftige Aspekte seien mit den Bietern laufend kontradiktorisch erörtert worden. Vor Ermittlung des Bestbieters habe die Antraggegnerin zur Verifizierung der vertieften Preisprüfung auch noch einen externen Sachverständigen eingeschaltet. Dieser habe eine Prüfung der Preise der Last and Final Offers unter Berücksichtigung aller Umstände, respektive der Entwicklung im Verhandlungsverfahren, vorgenommen. Beide Sachverständigen seien unabhängig voneinander übereinstimmend zum Ergebnis gelangt, dass die abgegebenen Preise der Last and Final Offers aller Bieter angemessen sowie betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar seien. Nach Ansicht der Sachverständigen sei die Streuung zwischen den Angeboten der Bieter nicht ungewöhnlich, selbst Preisdifferenzen von mehreren hundert Prozent wären nach den Erfahrungen der Sachverständigen im IKT-Bereich nicht unüblich. Auch die konkreten Preisentwicklungen der Angebote der einzelnen Bieter lägen bei einem Vergabeverfahren dieser Größenordnung im IKT-Bereich im üblichen Rahmen und seien zusätzlich durch Herstellerbestätigungen belegt.
Mit Schriftsatz vom 15.7.2010 ist das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen als teilnahmeberechtigte Partei dem Verfahren beigetreten. In ihrer Stellungnahme führt sie aus, die angeblich „exakte Marktübersicht" der Antragstellerin sei ernsthaft zu bezweifeln. Die von ihr
behauptete „allumfassende Marktübersicht ... sei schlicht nicht vorhanden", Tatsache
sei, dass die Teilnahmeberechtigte über mehrere der geforderten Referenzen verfüge. Die von ihr bereits im Teilnahmeantrag vorgelegten Referenzen seien von den jeweiligen historischen Referenzauftraggebern mehrfach bestätigt und auch von der Antragsgegnerin eingehend geprüft worden. Soweit die Antragstellerin behaupte, die Teilnahmeberechtigte hätte ihren Betrieb erst am 1.1.2006 aufgenommen, sei dies unrichtig. Richtig sei, dass die Teilnahmeberechtigte bereits seit über 30 Jahren existiere, die Ersteintragung sei am 4.5.1979 (damals unter dem Namen Philips Kommunikationssysteme und Elektroinstallationen Gesellschaft m.b.H.) erfolgt. Mit Kaufvertrag vom 16.12.2005 hätte sie den Teilbetrieb „Business Communications" der Philips Austria AG samt dem zugehörigen Personal übernommen. Diese Eintragung sei erst zum 1.1.2006 erfolgt. Der von der Teilnahmeberechtigten übernommene Teilbetrieb sei weder während noch nach der Übernahme eingestellt worden. Durch die Übernahme dieses Teilbetriebes samt zugehörige Ressourcen, insbesondere Personal – seien ihr natürlich auch die Aufträge und Referenzen dieses Teilbetriebes zuzurechnen. Jede andere Sichtweise würde dazu führen, dass auch die Antragstellerin keine ausreichenden Referenzen für einen Zeitraum von drei Jahren nachweisen könnte, weil ihre Errichtungserklärung mit 12.12.2006 datiere und sie somit auszuscheiden wäre.
In den Teilnahmeunterlagen sei in keiner Weise gefordert, dass es sich bei den Telefonanlagen um Neuanlagen handeln müsse. Eine solche Forderung wäre auch widersinnig, weil die Dienstleistung der Betriebsführung für einen Zeitraum von drei Jahren erbracht worden sein muss.
Soweit die Antragstellerin eine Prüfungspflicht der Referenzen „aufgrund eines ungewöhnlich niedrigen Angebotspreises" geltend mache, wäre darauf hinzuweisen, dass eine eingehende Prüfung der Referenzen ohnedies erfolgt sei. Bei einem ungewöhnlich niedrigen Angebotspreis hat überdies eine vertiefte Angebotsprüfung nach § 125 BVergG 2006 zu erfolgen, wobei es ausschließlich um die Preisgestaltung und nicht darum gehe, die Eignung eines Bieters erneut oder vertieft zu prüfen.Soweit die Antragstellerin eine Prüfungspflicht der Referenzen „aufgrund eines ungewöhnlich niedrigen Angebotspreises" geltend mache, wäre darauf hinzuweisen, dass eine eingehende Prüfung der Referenzen ohnedies erfolgt sei. Bei einem ungewöhnlich niedrigen Angebotspreis hat überdies eine vertiefte Angebotsprüfung nach Paragraph 125, BVergG 2006 zu erfolgen, wobei es ausschließlich um die Preisgestaltung und nicht darum gehe, die Eignung eines Bieters erneut oder vertieft zu prüfen.
Die Auftraggeberin sei ihrer Pflicht zur Überprüfung der Referenzen in ausreichendem Maße nachgekommen und habe sie diese Prüfung bereits in der ersten Stufe des Vergabeverfahrens eingehend durchgeführt und nach Vorliegen des Nachprüfungsverfahrens neuerlich durch „eine geradezu inquisitorische Prüfung ... vorgenommen". Die Angaben der historischen Referenzauftraggeber seien abermals bestätigt worden.
Eine spekulative Preisgestaltung, wie sie die Antragstellerin vermutet, liege nicht vor. „Nicht nur spekulativ sondern geradezu widersinnig (sei), die Behauptung der Antragstellerin, wonach wir durch spekulative Angebotspreise eine Zwischenrunde erzwungen hätten". Sofern sich die Antragstellerin durch eine derartige Zwischenrunde beschwert erachtet, hätte sie diese Festlegung der Auftraggeberin rechtzeitig anfechten müssen. Tatsache sei, dass die Vertragsbedingungen und damit die Kalkulationsgrundlage sich in den jeweiligen Verhandlungsphasen laufend geändert hätten. Die Teilnahmeberechtigte habe auch ihre preislichen Änderungen entsprechend den Ausschreibungsanforderungen laufend begründet; was an einer Angebotsverbesserung im Zuge eines Verhandlungsverfahrens wettbewerbswidrig sein sollte, sei nicht nachvollziehbar. Letztlich wären sogar reine Preisverhandlungen zulässig, sodass Preisnachlässe auch ohne jede Änderung gewährt werden könnten. Die Ausführungen der Antragstellerin würden sich in dem wenig konkreten Vorwurf erschöpfen, dass sie einen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis bzw. eine spekulative Preisgestaltung vermutet, beides liege jedoch nicht vor.
Mit Schriftsatz vom 23.7.2010 hat die Antragstellerin zu diesen Ausführungen Stellung bezogen und insbesondere einen umfangreich begründeten Antrag auf Akteneinsicht, insbesondere in die Eintragungen der Teilnahmeberechtigten in die Formblätter 4 a und 4 b begehrt. Insbesondere begehrt sie die Bekanntgabe der Information hinsichtlich der Referenzprojekte öffentlicher Auftraggeber, wobei es sich ihrer Ansicht nach nicht um die Bekanntgabe sensibler und berechtigter Geheimhaltungsinteressen handelt. „Nur durch die Bekanntgabe dieser Daten ist es aber der Antragstellerin möglich den Beweis zu erbringen, dass die (Zuschlagsempfängerin) mangels Referenzen bzw. mangels qualifiziertem Schlüsselpersonal nicht über die in den Teilnahmeunterlagen geforderte technische Leistungsfähigkeit verfügt". Die Antragstellerin führt weiters aus, dass seitens der Teilnahmeberechtigten offenbar „eine Nachprüfung möglichst mit allen Mitteln verhindert werden (soll), da für die Beurteilung der Richtigkeit der Referenzangaben in den Formblättern ausreichende Marktkenntnis erforderlich ist, die nur die Antragstellerin mitbringt bzw. gegebenenfalls ein unabhängiger Sachverständiger".
Zu der von ihr monierten vertieften Angebotsprüfung führt sie näher aus, dass geprüft werden müsse, ob der angebotene Preis „betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar" ist. Es werde eine inhaltlich begründete, auf betriebswirtschaftlichen Fakten aufbauende Erklärung verlangt. Ob eine solche den gesamten Leistungsinhalt umfassende und plausible Erklärung abgegeben wurde, lasse sich der Stellungnahme der Teilnahmeberechtigten nicht entnehmen, sodass die Annahme nahe liege, dass diese ein spekulatives Angebot abgegeben habe. Nach Ansicht der Antragstellerin spreche auch das Verhalten der Teilnahmeberechtigten, nämlich anfangs stark überhöhte Preise beim Erstangebot anzugeben, „die dann in den Angebotsrunden drastisch reduziert und mit künstlichen Erklärungen begründet werden", gegen einen freien und lauteren Wettbewerb und lasse auf eine spekulative Preisbildung schließen. Ausdrücklich begehrt die Antragstellerin ihr „Akteneinsicht in die Angaben auf den Formblättern 4 a und 4 b der Teilnahmeantragsunterlagen lediglich hinsichtlich der Angaben zum jeweiligen Auftraggeber sowie weiters Akteneinsicht in die Begründung der betriebswirtschaftlichen Nachvollziehbarkeit der Angebotspreise der (Teilnahmeberechtigten) und deren Entwicklung im Zuge des Vergabeverfahrens der beiden Gutachten der von der Antragstellerin bestellten Gutachter Herrn DI DDr. Walter Jaburek sowie der devoteam Consulting GmbH zu gewähren. Es wird in diesem Zusammenhang ausdrücklich festgehalten, dass die Antragstellerin selbstverständlich keine Akteneinsicht in die technischen Informationen, die technischen Konzepte, den Fragenkatalog, die technische Lösung bzw. sonstige sensiblen Inhalte des Angebotes sowie die Angebotspreise begehrt" (Schriftsatz vom 23.7.2010, Seite 9).
Gegen dieses Begehren haben sich sowohl die Teilnahmeberechtigte (Schriftsatz vom 29.7.2010) als auch die Antragsgegnerin (Schriftsatz vom 30.7.2010) entschieden ausgesprochen. Es sei ausschließlich Sache der Vergabekontrollbehörden – und nicht des Mitbewerbers – darüber zu urteilen, ob der Auftraggeber seinen vergaberechtlichen Prüfpflichten entsprechend nachgekommen ist.
Darauf hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 9.8.2010 geantwortet und abermals ihre Gründe dargelegt, warum ihr Akteneinsicht in dem von ihr begehrten Umfange zu gewähren wäre. Zusammenfassend führt sie dazu aus, dass „das
Rechtsstaatprinzip verlangt ... ein Mindestmaß an faktischer Effizienz des
Rechtsschutzes (zu gewähren). Dieser ist im konkreten Fall nur dann gewährleistet, wenn der Antragstellerin oder einem unabhängigen Dritten als Sachverständigen die Möglichkeit eingeräumt wird, zu überprüfen, ob die von der Teilnahmeberechtigten gemachten Referenzangaben zutreffend sind" (Seite 3 des Schriftsatzes). In diesem Zusammenhang stellt sie weiters den Antrag, einen „Sachverständigen aus dem IKT-Bereich zur Überprüfung der Richtigkeit der Referenzangaben der Teilnahmeberechtigten zu bestellen oder aber der Antragstellerin die Möglichkeit einzuräumen, im Rahmen der mündlichen Verhandlung einen Sachverständigen aus dem IKT-Bereich beizuziehen und diesem die gegenständlichen Referenzangaben zur Beurteilung vorlegen zu lassen".
Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt trifft der Vergabekontrollsenat anhand des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten, der Schriftsätze der am Verfahren Beteiligten, die auch jeweils der Gegenseite samt Beilagen mit der Möglichkeit zur Äußerung zugestellt wurden und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 9.9.2010 folgende weitere, entscheidungserhebliche Feststellungen:
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006. Sie führt ein Verhandlungsverfahren nach vorhergehender Bekanntmachung im Oberschwellenbereich, zur Vergabe einer Rahmenvereinbarung zur Beschaffung eines homogenen TK-Anlagensystems in ihrem Bereich. Es handelt sich um einen Dienstleistungsauftrag mit einer Laufzeit von fünf Jahren. Die Kundmachung ist ordnungsgemäß erfolgt. Der Zuschlag soll nach dem Bestbieterprinzip erteilt werden. Neben anderen Bietern hat auch die Antragstellerin einen Teilnahmeantrag abgegeben und wurde offenbar zum zweiten Abschnitt des Verhandlungsverfahrens zugelassen.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Sie führt ein Verhandlungsverfahren nach vorhergehender Bekanntmachung im Oberschwellenbereich, zur Vergabe einer Rahmenvereinbarung zur Beschaffung eines homogenen TK-Anlagensystems in ihrem Bereich. Es handelt sich um einen Dienstleistungsauftrag mit einer Laufzeit von fünf Jahren. Die Kundmachung ist ordnungsgemäß erfolgt. Der Zuschlag soll nach dem Bestbieterprinzip erteilt werden. Neben anderen Bietern hat auch die Antragstellerin einen Teilnahmeantrag abgegeben und wurde offenbar zum zweiten Abschnitt des Verhandlungsverfahrens zugelassen.
Die für das Nachprüfungsverfahren maßgeblichen Bestimmungen der Teilnahmeunterlagen werden nachstehend wie folgt wiedergegeben, sie bilden einen wesentlichen Inhalt der Sachverhaltsfeststellungen:
7.3.2.Referenzprojekte TK-Anlagensystem – Inhaltliche Anforderungen
Der Bewerber hat in den letzten sieben Jahren ein komplettes TK-Anlagensystem konzipiert, errichtet und in Betrieb genommen.
Das TK-Anlagensystem muss kumulativ folgende Mindestanforderungen erfüllen:
-5 TK-Anlagen
-mit insgesamt zumindest 2.000 Nebenstellen und
-davon eine TK-Anlage mit zumindest 1.000 Nebenstellen und -die übrigen vier TK-Anlagen mit zumindest jeweils 50 Nebenstellen Dabei ist es unerheblich, ob der Bewerber ein bestehendes System komplett abgelöst oder neu errichtet hat.
Das TK-Anlagensystem muss kumulativ folgende Mindestanforderungen erfüllen:
-5 TK-Anlagen
-mit insgesamt zumindest 2.000 Nebenstellen und
-die übrigen vier TK-Anlagen mit zumindest jeweils 50 Nebenstellen.
7.3.3. Erfahrung der Mitarbeiter des Bewerbers – Schlüsselpersonen
Schlüsselpersonen
Projektmanager Mind. 3-jährige Erfahrung im methodischen
Projektmanagement als Projektleiter.
Beachte: Für die Eignung des Projektmanagers ist es
nicht erforderlich, dass er ein Projekt / Projekte im TK-
Bereich betreut hat.
Projektant In den letzten sieben Jahren hat der Projektant zumindest
die Planung eines TK-Anlagensystems, das die in Abs. 1
genannten Anforderungen erfüllt, leitend betreut.
Systemtechniker In den letzten sieben Jahren hat der Systemtechniker
zumindest das Customizing eines TK-Anlagensystems,
das die in Abs. 1 genannten Anforderungen erfüllt, leitend
betreut.
Installationstechniker In den letzten sieben Jahren hat der Installationstechniker
zumindest die Inbetriebnahme eines TK-Anlagensystems,
das die in Abs. 1 genannten Anforderungen erfüllt, leitend
betreut.
Störungstechniker In den letzten sieben Jahren hat der Störungstechniker
zumindest die Entstörung eines TK-Anlagensystems, das
die in Abs. 1 genannten Anforderungen erfüllt, für den
Zeitraum von mindestens einem Jahr leitend betreut.
9.2 Formale Anforderungen an die Referenzprojekte
9.2 Formale Anforderungen an die Schlüsselperson
Die Teilnahmeberechtigte hat mit ihrem Teilnahmeantrag sowohl das Formblatt 4 a (Referenzprojekt Errichtung TK-Anlagensystem) als auch das Formblatt 4 b (Betriebsführung TK-Anlagensystem) entsprechend ausgefüllt. Die Angaben in beiden Formblättern wurden von der Antragsgegnerin eingehend und nachvollziehbar geprüft. Diesbezüglich ist auf die sorgfältig geführten Vergabeakten zu verweisen. Auch hinsichtlich der Eignungsprüfung finden sich vollständige Angaben in den Formblättern 5 a – 5 e. Auch diese Angaben der Teilnahmeberechtigten wurden von der Antragsgegnerin eingehend geprüft und diese Prüfvorgänge bis ins Detail dokumentiert. Die Angaben der Teilnahmeberechtigten wurden (auch in persönlichen Gesprächen) von den historischen Auftraggebern bestätigt, auch diese Gespräche wurden exakt dokumentiert. Diesbezüglich ist auf den Prüfbericht „Eignungskriterien" mit Abschlussdatum 20.8.2009 zu verweisen.
Entsprechend den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen hat die Auftraggeberin mit allen Bietern eine erste Verhandlungsrunde auf Basis der abgegebenen Erstangebote und Änderungsvorschläge durchgeführt. Dabei hat sich gezeigt – dies ist in den Vergabeakten auch entsprechend dokumentiert (Ordner Nr. 7) - dass vor Abgabe der Last and Final Offer noch eine weitere Verhandlungsrunde mit allen Bietern notwendig war. Es wurden daher die Bieter gemäß den Festlegungen im Teil C.II.2 aufgefordert, auf Basis der vorliegenden Ausschreibungsunterlagen Teil E und Teil F samt überarbeiteter Rahmenvereinbarung einschließlich der Beilagen, ein verbindliches Zwischenangebot (Preisangebot) zu legen. Dazu hat die Antragsgegnerin die Ausschreibungsunterlagen Teil E über die weitere „Verfahrensregelungen für die zweite Stufe des Verhandlungsverfahrens – Zwischenangebot" allen im Verfahren verbliebenen Bietern übermittelt. Das Ende der Einreichfrist für die Zwischenangebote war der 8.2.2010, Verhandlungen waren vorgesehen für den Zeitraum 1.-5. März 2010 (Ordner Nr. 7).
Dass dieser Verfahrensschritt – wie von der Antragstellerin behauptet – von der Teilnahmeberechtigten verursacht worden wäre, ist den Vergabeakten nicht zu entnehmen, vielmehr ergibt sich, dass im Hinblick auf die Ergebnisse der mit den Bietern geführten Gespräche während der ersten Verhandlungsrunde Änderungen in den Ausschreibungsunterlagen notwendig waren, die naturgemäß auch eine Änderung der Kalkulation nach sich gezogen haben.
Insgesamt haben fünf Unternehmen Teilnahmeanträge gestellt, darunter die Antragstellerin und die Teilnahmeberechtigte. Nach Öffnung der Erstangebote, wurden diese geprüft, wozu sich die Antragsgegnerin des Beratungsunternehmens devoteam Consulting GmbH bedient hat. Die Prüfvorgänge sind von diesem Unternehmen übersichtlich und teilweise graphisch gestaltet, dargestellt. Nach Vorliegen des Zwischenangebotes der vier im Verfahren verbliebenen Bietern hat die Antragsgegnerin mit Hilfe des Unternehmens devoteam-consulting GmbH die Preisprüfung vorgenommen. An alle Bieter sind dabei entsprechende Aufforderungen zur Aufklärung ergangen. Auch diese Prüfschritte sind von devoteam umfangreich, gründlich und teilweise graphisch gestaltet dokumentiert. Nach Abschluss der Preisprüfungen wurde ein Preisspiegel über das gesamte Vergabeverfahren erstellt (Ordner Nr. 11). Anschließend daran wurde vom externen Sachverständigen DDr. Jaburek ebenfalls eine Prüfung der Preise der verbliebenen Bieter vorgenommen, wobei aus den Akten ersichtlich ist, dass dem Sachverständigen die Ergebnisse der Prüfungen durch devoteam-consulting nicht zugänglich waren (Ordner Nr. 12). Nach Vorliegen der Ergebnisse der Preisprüfung durch die beiden Sachverständigen (devoteam-consulting GmbH und DDr. Jaburek) findet sich in den Vergabeakten eine Niederschrift über die Angebotsbewertung vom 14.6.2010. Diese Niederschrift, die einen Umfang von 34 Seiten hat und sich eingehend mit jedem einzelnen Angebot beschäftigt, hat aufgrund der Preisangebote der Last and Final Offers sowie der Bewertung der qualitativen Abschlusskriterien durch die Kommission festgehalten, dass die Teilnahmeberechtigte als Bestgereihte mit 97,14 Gesamtpunkten als Zuschlagsempfängerin vorzusehen sei. Die Antragstellerin wurde mit 83,20 Punkte an zweiter Stelle gereiht (Ordner Nr. 13).
Sowohl devoteam-consulting GmbH als auch der Sachverständige Jaburek sind unabhängig voneinander zum Ergebnis gelangt, dass die von den Bietern angebotenen Gesamtpreise nachvollziehbar und dem ausgeschriebenen Leistungsumfang angemessen sind. Die Zusammensetzung der Einzelpositionen ist von beiden als plausibel angesehen worden. Beiden Gutachten ist zu entnehmen, dass sich die beigezogenen Sachverständigen mit der Preisentwicklung während der Verhandlungsrunden auseinandergesetzt haben und zum Ergebnis gelangt sind, dass Änderungen der Preise jeweils von den Bietern plausibel und schlüssig erklärt werden konnten.
Aus den Vergabeakten ist auch nachvollziehbar ersichtlich, dass die Antragsgegnerin die Qualifikation des Schlüsselpersonals ebenso überprüft hat, wie den Umstand, dass die Teilnahmeberechtigte den Teilbetrieb „Business Communication" der Phillips Austria GmbH samt dem zugehörigen Personal zum 1.1.2006 übernommen hat. Aus den Vergabeakten ist diesbezüglich eindeutig zu ersehen, dass der übernommene Teilbetrieb nicht eingestellt wurde.
Die Zuschlagsentscheidung vom 28.6.2010 ist der Antragstellerin am gleichen Tage im Faxwege zugegangen. Der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens ist am 8.7.2010 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt. Die Verständigung der Antragsgegnerin von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens ist ebenso nachgewiesen, wie die Entrichtung der Pauschalgebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich.
Diese Feststellung gründen sich vornehmlich auf den Inhalt der sorgfältig geführten Vergabeakten, sowie auf die Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vom 9.9.2010. Aus den Vergabeakten ist eindeutig belegt, dass die von der Teilnahmeberechtigten genannten Referenzprojekte im Formblatt 4 a und 4 b, von der Antragsgegnerin eingehend einer Prüfung unterzogen wurden. Die Angaben der Teilnahmeberechtigten wurden mehrfach (auch in persönlichen Gesprächen) von den historischen Auftraggebern bestätigt. Auch diese Gespräche sind exakt dokumentiert, sodass der Vorwurf der Antragstellerin, die Referenzen der mitbeteiligten Partei seien nicht korrekt, durch den Inhalt der Vergabeakten widerlegt wird. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin haben die Vergabeakten auch ergeben, dass die Antragsgegnerin ihrer Verpflichtung zu einer vertieften Preisprüfung vollkommen entsprochen hat, in dem sie dazu zwei externe Sachverständige beigezogen hat, die unabhängig voneinander zum gleichen Ergebnis gekommen sind, nämlich dass die Preisgestaltung der Teilnahmeberechtigten ebenso plausibel sei, wie jene in den sonst noch vorliegenden Angeboten. Jedenfalls ist die Preisgestaltung der Teilnahmeberechtigten zweimal geprüft worden, wobei Mängel nicht festgestellt werden konnten. Gründe, die diese beiden in den Akten erliegenden Gutachten in Zweifel ziehen könnten, haben sich weder für den Senat ergeben noch wurden solche konkret von der Antragstellerin vorgebracht. Der Senat ist daher bei seiner Feststellung zur Preisangemessenheit des Angebotes der Teilnahmeberechtigten den beiden Gutachten gefolgt, ohne dass diesbezüglich weitere Prüfungen erforderlich gewesen wären. Abgesehen davon, dass das Vorbringen der Antragstellerin, eine Zwischenrunde sei durch das Verhalten der Teilnahmeberechtigten notwendig geworden, nicht nachvollziehbar erscheint, haben sich dafür Anhaltspunkte in den Vergabeakten nicht ergeben. Die Durchführung einer Zwischenrunde ist in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen, sie ist auch durch das Ergebnis der Verhandlungsrunde sachlich gerechtfertigt.
Die Antragstellerin hat bereits im einleitenden Schriftsatz umfangreiche Akteneinsicht begehrt, und dieses Begehren in den Schriftsätzen vom 23.7.2010 und 9.8.2010, wie eingangs wiedergegeben, aufrecht erhalten. Sowohl die Antragsgegnerin als auch die Teilnahmeberechtigte haben sich vehement dagegen ausgesprochen. So hat insbesondere die Teilnahmeberechtigte darauf hingewiesen, dass aus ihren Referenzen Geschäftsbeziehungen zu ihren Kunden ersichtlich wären, die ganz wesentliche Geschäftsgeheimnisse beinhalten würden. Im Zuge der Überprüfung der Referenzen seien auch Abrechnungen vorgelegt worden, aus denen der Leistungsumfang ersichtlich wäre. Alleine die Kenntnis der Namen der in den Referenzblättern eingetragenen Kunden würden der Antragstellerin detaillierte Rückschlüsse über die jeweils erbrachten Leistungen und deren Zeitpunkt ermöglichen. Damit würde die Antragstellerin – wie auch jeder andere Mitbewerber – über sehr genaue Kenntnisse über die Größenordnung der Aufträge und damit den konkreten Bedarf der Referenzkunden verfügen, was es ihr wesentlich erleichtern würde, den Referenzkunden als potentiellen eigenen Kunden zu identifizieren und als eigenen Kunden abzuwerben.
Dem Antrag auf umfassende Akteneinsicht, insbesondere in die Referenzen der Teilnahmeberechtigten bzw. in die Gutachten der von der Antragsgegnerin beigezogenen Sachverständigen konnte nicht statt gegeben werden. Der Antragstellerin wurde in die von der Auftraggeberin anonymisiert zur Verfügung gestellten beiden Gutachten Einsicht gewährt. Welche Aktenbestandteile die Behörde von der Akteneinsicht ausnehmen darf, ist allgemein im § 17 Abs. 3 AVG geregelt, wonach von der Akteneinsicht Aktenbestandteile ausgenommen sind, insoweit deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würde. Das Vergabeverfahren bestimmt im § 23 Abs. 1 BVergG2006, dass Auftraggeber, Bewerber und Bieter den vertraulichen Charakter aller den Auftraggeber als auch die Bewerber und Bieter und deren Unterlagen betreffenden Angaben zu wahren haben. Ein Ausfluss dieses Prinzips ist die Regel des § 128 leg. cit., wonach jedem Bieter Einsicht (nur) in sein eigenes, allenfalls berichtigtes Angebot oder in die Durchrechnung seines Angebotes zu gewähren ist. Nach Abs. 3 dieser Bestimmung ist jedem Bieter Einsicht (nur) in den sein Angebot betreffenden Teil der Niederschrift über die Angebotsprüfung zu gewähren. Die – das Vergabeverfahren betreffenden - §§ 23 und 128 BVergG 2006 sind für die Beurteilung der Frage, wann eine Schädigung berechtigter Interessen im Sinne des § 17 Abs. 3 AVG vorliegt, maßgeblich und daher bei der Frage der Gewährung von Akteneinsicht zu berücksichtigen (vgl. VwGH 12.12.2007, Zl. 2006/04/0065-22). Der Senat hält die von der Teilnahmeberechtigten geltend gemachten Gründe, die gegen die von der Antragstellerin begehrte Akteneinsicht entsprechen, für stichhältig und nachvollziehbar. Es war daher dem Antrag der Antragstellerin auf umfassende Akteneinsicht, insbesondere in die Referenzen der Teilnahmeberechtigten, die Art und Weise deren Prüfung sowie in die Gutachten der im Vergabeverfahren beigezogenen Sachverständigen nicht zu gewähren, da dadurch vergleichbare Interessen sowohl der Antragsgegner als auch der Teilnahmeberechtigten an der Geheimhaltung verletzt werden könnten (Spruch Pkt. 1).Dem Antrag auf umfassende Akteneinsicht, insbesondere in die Referenzen der Teilnahmeberechtigten bzw. in die Gutachten der von der Antragsgegnerin beigezogenen Sachverständigen konnte nicht statt gegeben werden. Der Antragstellerin wurde in die von der Auftraggeberin anonymisiert zur Verfügung gestellten beiden Gutachten Einsicht gewährt. Welche Aktenbestandteile die Behörde von der Akteneinsicht ausnehmen darf, ist allgemein im Paragraph 17, Absatz 3, AVG geregelt, wonach von der Akteneinsicht Aktenbestandteile ausgenommen sind, insoweit deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würde. Das Vergabeverfahren bestimmt im Paragraph 23, Absatz eins, BVergG2006, dass Auftraggeber, Bewerber und Bieter den vertraulichen Charakter aller den Auftraggeber als auch die Bewerber und Bieter und deren Unterlagen betreffenden Angaben zu wahren haben. Ein Ausfluss dieses Prinzips ist die Regel des Paragraph 128, leg. cit., wonach jedem Bieter Einsicht (nur) in sein eigenes, allenfalls berichtigtes Angebot oder in die Durchrechnung seines Angebotes zu gewähren ist. Nach Absatz 3, dieser Bestimmung ist jedem Bieter Einsicht (nur) in den sein Angebot betreffenden Teil der Niederschrift über die Angebotsprüfung zu gewähren. Die – das Vergabeverfahren betreffenden - Paragraphen 23 und 128 BVergG 2006 sind für die Beurteilung der Frage, wann eine Schädigung berechtigter Interessen im Sinne des Paragraph 17, Absatz 3, AVG vorliegt, maßgeblich und daher bei der Frage der Gewährung von Akteneinsicht zu berücksichtigen vergleiche VwGH 12.12.2007, Zl. 2006/04/0065-22). Der Senat hält die von der Teilnahmeberechtigten geltend gemachten Gründe, die gegen die von der Antragstellerin begehrte Akteneinsicht entsprechen, für stichhältig und nachvollziehbar. Es war daher dem Antrag der Antragstellerin auf umfassende Akteneinsicht, insbesondere in die Referenzen der Teilnahmeberechtigten, die Art und Weise deren Prüfung sowie in die Gutachten der im Vergabeverfahren beigezogenen Sachverständigen nicht zu gewähren, da dadurch vergleichbare Interessen sowohl der Antragsgegner als auch der Teilnahmeberechtigten an der Geheimhaltung verletzt werden könnten (Spruch Pkt. 1).
In seiner rechtlichen Beurteilung hat der Senat erwogen:
Bei der Antragstellerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BvergG 2006. Die Vergabe der gegenständlichen Leistungen wurde als Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 6 BvergG 2006 ordnungsgemäß europaweit bekannt gemacht. Es handelt sich um die Vergabe einer Rahmenvereinbarung im Oberschwellenbereich. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.Bei der Antragstellerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BvergG 2006. Die Vergabe der gegenständlichen Leistungen wurde als Dienstleistungsauftrag im Sinne des Paragraph 6, BvergG 2006 ordnungsgemäß europaweit bekannt gemacht. Es handelt sich um die Vergabe einer Rahmenvereinbarung im Oberschwellenbereich. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.
Gemäß § 20 Abs. 1 WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat ihr Interesse an der Teilnahme am Vergabeverfahren, die behaupteten Rechtswidrigkeiten der Zuschlagsentscheidung wie auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 rechtzeitig nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. dd BVergG 2006. Die Entrichtung der nach § 18 WVRG 2007 geforderten Gebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.Gemäß Paragraph 20, Absatz eins, WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat ihr Interesse an der Teilnahme am Vergabeverfahren, die behaupteten Rechtswidrigkeiten der Zuschlagsentscheidung wie auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 rechtzeitig nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d, BVergG 2006. Die Entrichtung der nach Paragraph 18, WVRG 2007 geforderten Gebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz eins, WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.
Die angefochtene Entscheidung ist der Antragstellerin am 28.6.2010 zugegangen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung dieser Zuschlagsentscheidung ist am 8.7.2010, und damit rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 1 WVRG 2007, in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt.Die angefochtene Entscheidung ist der Antragstellerin am 28.6.2010 zugegangen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung dieser Zuschlagsentscheidung ist am 8.7.2010, und damit rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007, in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt.
Der Antrag ist zwar rechtzeitig, jedoch im Ergebnis nicht berechtigt.
In den Teilnahmeunterlagen hat die Antragsgegnerin unter Pkt. 7.3.2 verlangt, dass jeder Bewerber bzw. jede Bewerbergemeinschaft zwei Referenzprojekte nachzuweisen hat und zwar ein Referenzprojekt zur Errichtung eines TK-Anlagensystems und eine Referenz betreffend die Betriebsführung eines derartigen Systems. Die Teilnahmeberechtigte hat bereits mit ihrem Teilnahmeantrag die entsprechenden Referenzen in den Formblättern 4 a und 4 b dargestellt. Das Verfahren hat ergeben, dass diese Angaben in den Formblättern von der Antragsgegnerin eingehend und nachvollziehbar dokumentiert überprüft wurden und die Richtigkeit dieser Angaben ausdrücklich von den historischen Referenzgebern bestätigt worden ist. Damit hat sich das Vorbringen der Antragstellerin, die Teilnahmeberechtigte „könnte nicht über die geforderten Referenzen" verfügen, als unrichtig erwiesen. Aus der klaren und im Rahmen der Feststellung wiedergegebenen Formulierung der Anforderungen an das Referenzprojekt „Betriebsführung TK-Anlagensystem" im Pkt. 7.3.2 der Teilnahmeunterlagen kann - entgegen dem Standpunkt der Antragstellerin – nicht abgeleitet werden, dass im Formblatt 4 b die Dienstleistungen der Betriebsführung, Störungsbehebung und Wartung an neuen TK-Anlagen verlangt werden.
Die Antragstellerin hat auch geltend gemacht, die Teilnahmeberechtigte sei schon deshalb nicht in der Lage die erforderlichen Referenzen nachzuweisen, weil sie „den entsprechenden Betriebsteil von Phillips übernommen hat und den Betrieb erst am 1.1.2006 aufgenommen hat". Dazu hat das Verfahren ergeben, dass es zwar zutrifft, dass die Teilnahmeberechtigte dem Betriebsteil Business Communication samt Ressourcen – insbesondere Personal – von der Phillips Austria GmbH mit Kaufvertrag vom 16.12.2005 übernommen hat. Die Antragsgegnerin hat auch diese Frage geprüft und hat festgestellt, dass dieser von der Teilnahmeberechtigten übernommene Teilbetrieb in der Folge nicht eingestellt wurde. Zutreffend verweist die Antragsgegnerin aber auch die Teilnahmeberechtigte darauf, dass Referenzen nach der vergaberechtlichen Judikatur vom übernommenen Unternehmen auf die aufnehmende Gesellschaft übergehen, sodass sich die Teilnahmeberechtigte die Referenzen des von ihre übernommenen Betriebteils anrechnen kann (vgl. S/A/F/T/ BVergG 2006, RZ 27 zu § 75). Zutreffend verweist die Antragsgegnerin auch darauf, dass auch die Antragstellerin, wollte man ihrem Standpunkt folgen, selbst nicht auf Referenzen der Siemens Austria AG zurückgreifen könnte.Die Antragstellerin hat auch geltend gemacht, die Teilnahmeberechtigte sei schon deshalb nicht in der Lage die erforderlichen Referenzen nachzuweisen, weil sie „den entsprechenden Betriebsteil von Phillips übernommen hat und den Betrieb erst am 1.1.2006 aufgenommen hat". Dazu hat das Verfahren ergeben, dass es zwar zutrifft, dass die Teilnahmeberechtigte dem Betriebsteil Business Communication samt Ressourcen – insbesondere Personal – von der Phillips Austria GmbH mit Kaufvertrag vom 16.12.2005 übernommen hat. Die Antragsgegnerin hat auch diese Frage geprüft und hat festgestellt, dass dieser von der Teilnahmeberechtigten übernommene Teilbetrieb in der Folge nicht eingestellt wurde. Zutreffend verweist die Antragsgegnerin aber auch die Teilnahmeberechtigte darauf, dass Referenzen nach der vergaberechtlichen Judikatur vom übernommenen Unternehmen auf die aufnehmende Gesellschaft übergehen, sodass sich die Teilnahmeberechtigte die Referenzen des von ihre übernommenen Betriebteils anrechnen kann vergleiche S/A/F/T/ BVergG 2006, RZ 27 zu Paragraph 75,). Zutreffend verweist die Antragsgegnerin auch darauf, dass auch die Antragstellerin, wollte man ihrem Standpunkt folgen, selbst nicht auf Referenzen der Siemens Austria AG zurückgreifen könnte.
Die Antragstellerin hat auch vorgebracht, das Angebot der Teilnahmeberechtigten würde eine spekulative Preisgestaltung aufweisen. Dazu hat das Nachprüfungsverfahren ergeben, dass die Antragsgegnerin ihrer Verpflichtung zur vertieften Preisprüfung im Sinne des § 125 BVergG 2006 in gründlicher und umfassender Art und Weise nachgekommen ist. Die Preisgestaltung der Teilnahmeberechtigten wurde zweimal geprüft und es wurden keine Mängel festgestellt. Konkrete Gründe, die das Ergebnis insbesondere der in den Vergabeakten erliegenden, von der Antragsgegnerin eingeholten Gutachten zweier Sachverständiger in Zweifel ziehen könnten, wurden weder von der Antragstellerin geltend gemacht noch haben sich Anhaltspunkte dazu im Zuge des Nachprüfungsverfahrens ergeben. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang „ungewöhnlich hohe Preisnachlässe im Zuge des Verhandlungsverfahrens" geltend macht ist aus den Vergabeakten schlüssig ableitbar, aufgrund welcher Ergebnisse der Verhandlungsrunden sich diese Preisänderungen ergeben haben. Wieso in diesem Zusammenhang von der Antragstellerin durch die Einholung von Zwischenangeboten der „Grundsatz des fairen und lauteren Wettbewerbes" als gefährdet gesehen wird, ist für den Senat nicht nachvollziehbar. Dass „durch spekulative Angebotspreise eine Zwischenrunde" erzwungen worden wäre, ist aus den Vergabeakten jedenfalls nicht ableitbar.Die Antragstellerin hat auch vorgebracht, das Angebot der Teilnahmeberechtigten würde eine spekulative Preisgestaltung aufweisen. Dazu hat das Nachprüfungsverfahren ergeben, dass die Antragsgegnerin ihrer Verpflichtung zur vertieften Preisprüfung im Sinne des Paragraph 125, BVergG 2006 in gründlicher und umfassender Art und Weise nachgekommen ist. Die Preisgestaltung der Teilnahmeberechtigten wurde zweimal geprüft und es wurden keine Mängel festgestellt. Konkrete Gründe, die das Ergebnis insbesondere der in den Vergabeakten erliegenden, von der Antragsgegnerin eingeholten Gutachten zweier Sachverständiger in Zweifel ziehen könnten, wurden weder von der Antragstellerin geltend gemacht noch haben sich Anhaltspunkte dazu im Zuge des Nachprüfungsverfahrens ergeben. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang „ungewöhnlich hohe Preisnachlässe im Zuge des Verhandlungsverfahrens" geltend macht ist aus den Vergabeakten schlüssig ableitbar, aufgrund welcher Ergebnisse der Verhandlungsrunden sich diese Preisänderungen ergeben haben. Wieso in diesem Zusammenhang von der Antragstellerin durch die Einholung von Zwischenangeboten der „Grundsatz des fairen und lauteren Wettbewerbes" als gefährdet gesehen wird, ist für den Senat nicht nachvollziehbar. Dass „durch spekulative Angebotspreise eine Zwischenrunde" erzwungen worden wäre, ist aus den Vergabeakten jedenfalls nicht ableitbar.
Da die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten nach den Ergebnissen des Nachprüfungsverfahrens nicht erwiesen werden konnten, die Antragsgegnerin ihrer vergaberechtlichen Verpflichtung zur Prüfung der Angebote vollkommen entsprochen hat, liegt ein Grund zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, insbesondere ein Verstoß gegen vergaberechtliche Bestimmungen, der zum Ausscheiden des Angebotes der Zuschlagsempfängerin im Sinne des § 129 BVergG 2006 führen müsste, nicht vor. Der Antrag war daher als unbegründet abzuweisen.Da die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten nach den Ergebnissen des Nachprüfungsverfahrens nicht erwiesen werden konnten, die Antragsgegnerin ihrer vergaberechtlichen Verpflichtung zur Prüfung der Angebote vollkommen entsprochen hat, liegt ein Grund zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, insbesondere ein Verstoß gegen vergaberechtliche Bestimmungen, der zum Ausscheiden des Angebotes der Zuschlagsempfängerin im Sinne des Paragraph 129, BVergG 2006 führen müsste, nicht vor. Der Antrag war daher als unbegründet abzuweisen.
Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 12.7.2010 erlassene einstweilige Verfügung gemäß § 31 Abs. 7 WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war.Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 12.7.2010 erlassene einstweilige Verfügung gemäß Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 19 Abs. 1 und 3 WVRG 2007; die in Abs. 1 angeführten Voraussetzunge liegen nicht vor.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins und 3 WVRG 2007; die in Absatz eins, angeführten Voraussetzunge liegen nicht vor.
Gemäß § 13 Abs. 3 WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.Gemäß Paragraph 13, Absatz 3, WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.
Schlagworte
Akteneinsicht insbesondere in Referenzen der Mitbewerber; Referenzen von übernommenen Unternehmen; Einzelprüfung der Referenzen;Zuletzt aktualisiert am
22.10.2010
