Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden Sen. Präs. des OLG Wien i.R. Mag. *** und die Mitglieder *** über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Singer Fössl Rechtsanwälte OG in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe der "Projektsteuerungsleistungen für das Krankenhaus Nord" durch die Stadt Wien, Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund, Thomas-Klestil-Platz 7/1, 1030 Wien, vertreten durch Dullinger Schneider, Rechtsanwälte GmbH in Wien, nach mündlicher Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 1 und 2, 13, 18, 19, 20, 23 Abs. 1, 24 Abs. 1, 25 Abs. 1, 31 Abs. 7 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit.a sublit.dd, 3 Abs. 1 Z 1, 19 Abs. 1, 75, 126 BVergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz eins und 2, 13, 18, 19, 20, 23 Absatz eins, 24, Absatz eins, 25, Absatz eins, 31, Absatz 7, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d,, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 19, Absatz eins, 75, 126, BVergG 2006.
Begründung:
Die Stadt Wien, Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund (im folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein zweistufiges Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, nämlich der Projektsteuerungsleistungen für den Neubau des Krankenhauses Nord. Die Ausschreibung ist ordnungsgemäß und europaweit am 20.04.2010 bekannt gemacht worden (Amtsblatt der EU, Zl. 2010/S76-113648). Der Zuschlag soll dem wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden. Das Ende der Teilnahmeantragsfrist war der 19.05.2010, 10 Uhr. Nach den Teilnahmeantragsunterlagen zur ersten Stufe ist festgelegt, dass nach Prüfung der Eignung der Bewerber anhand der festgelegten Auswahlkriterien die besten vier Bewerber ausgewählt werden sollen, die in weiterer Folge zur zweiten Runde des Verhandlungsverfahren und letztlich zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollen. Zur Auswahl der vier Besten aus allen geeigneten Bewerbern ist in den Teilnahmeunterlagen zur ersten Stufe unter anderem vorgesehen, dass jeder Bewerber bis zu drei näher definierte Referenzprojekte nennen kann, die anhand von drei Subkriterien bewertet werden.
Insgesamt haben sich 13 Bewerber, darunter auch die Antragstellerin, durch Abgabe von Teilnahmeanträgen am Vergabeverfahren beteiligt.
Mit Schreiben vom 15.06.2010, der Antragstellerin am gleichen Tage im Faxwege zugegangen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass die Antragstellerin zur Teilnahme an der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens nicht zugelassen wird, da sie mit ihrem Antrag nur 12,40 Punkte von 18,60 möglichen Punkten erreicht habe. Unter einem wurden der Antragstellerin zur Begründung dieser Entscheidung umfangreiche Unterlagen zur Bewertung der Angebote sowie ihres eigenen Angebotes übermittelt.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 25.06.2010 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Nichtigerklärung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie Kostenersatz. Im Wesentlichen führt die Antragstellerin dazu aus, die Antragsgegnerin habe zu Unrecht ein von ihr eingereichtes Referenzprojekt nicht anerkannt. Dabei handle es sich um das als Referenz 3 genannte Projekt "***" in England, dessen Bewertung zu Unrecht mit "0" erfolgt sei. Diese Bewertung sei darauf zurückzuführen, dass es bei der Bestätigung des historischen Auftraggebers zu Unklarheiten gekommen sei, die nicht mit den Angaben im Formblatt übereingestimmt hätten. Die Abweichungen der Bestätigung des historischen Auftraggebers von den Angaben der Antragstellerin im Referenzblatt seien derartig groß, dass von einem offensichtlichen Missverständnis auszugehen sei. Die Antragsgegnerin wäre im Hinblick darauf verpflichtet gewesen, diese offenkundigen Missverständnisse und unklaren Auskünfte des historischen Auftraggebers der Referenz 3 einer weiteren Überprüfung zu unterziehen. Dies umso mehr, als der Vertreter des historischen Auftraggebers (wie dies ganz eindeutig aus dem der Absage angeschlossenen Unterlage zu ersehen ist) wegen Arbeitsbelastung die Auskünfte erkennbar nur "zwischen Tür und Angel" erstellt habe und aufgrund des sehr bestimmten Tonfalls in der Korrespondenz der vergebenden Stelle (z.B. kurze Fristsetzung an den Repräsentanten des historischen Auftraggebers, also einem unbeteiligten Dritten!?) dieser erkennbar verstimmt gewesen sei. Die Abweichungen der Bestätigung des historischen Auftraggebers von den Angaben im Referenzblatt seien auch so eklatant gewesen, dass von einem offensichtlichen Missverständnis auszugehen sei. Insbesondere habe der historische Auftraggeber ja nicht gewusst, was die Antragsgegnerin unter einem "Projekt" eigentlich verstehe. Dies sei auch in der Ausschreibung "so auch nicht definiert". Wie aus den Beilagen zur Nicht- Zulassung der Antragstellerin hervorgehe, habe die Antragsgegnerin die Referenz 3 deshalb nicht bewertet, weil die Angaben des historischen Auftraggebers unklar gewesen wären und nicht mit den Angaben im Formblatt übereingestimmt hätten. Wenn nun der Auftraggeber so hohe Referenzhürden aufstelle, die es für Bewerber notwendig machen auf (entsprechend große) ausländische Referenzen zurückzugreifen, dann sei dies "in ihrer Verantwortung und in ihrem Risiko gelegen, diese innerhalb des von ihr selbst festgesetzten Zeitrahmens ordnungsgemäß und ausreichend prüfen zu können. Unzulässig ist es, allenfalls noch verbleibende Unklarheiten in den Aussagen eines dritten (!), nämlich des Referenzauftraggebers, zum Nachteil der Bewerbergemeinschaft zu werten. Daran ändert auch ein allenfalls bestehender Zeitdruck der Antragsgegner nichts "durch die Nichtbewertung der Referenz 3 hätte die Antragstellerin wichtige Punkte nicht erhalten, bei deren Erhalt sie jedoch jedenfalls zur Teilnahme an der zweiten Runde des Verhandlungsverfahrens hätte zugelassen werden müssen".Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 25.06.2010 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Nichtigerklärung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie Kostenersatz. Im Wesentlichen führt die Antragstellerin dazu aus, die Antragsgegnerin habe zu Unrecht ein von ihr eingereichtes Referenzprojekt nicht anerkannt. Dabei handle es sich um das als Referenz 3 genannte Projekt "***" in England, dessen Bewertung zu Unrecht mit "0" erfolgt sei. Diese Bewertung sei darauf zurückzuführen, dass es bei der Bestätigung des historischen Auftraggebers zu Unklarheiten gekommen sei, die nicht mit den Angaben im Formblatt übereingestimmt hätten. Die Abweichungen der Bestätigung des historischen Auftraggebers von den Angaben der Antragstellerin im Referenzblatt seien derartig groß, dass von einem offensichtlichen Missverständnis auszugehen sei. Die Antragsgegnerin wäre im Hinblick darauf verpflichtet gewesen, diese offenkundigen Missverständnisse und unklaren Auskünfte des historischen Auftraggebers der Referenz 3 einer weiteren Überprüfung zu unterziehen. Dies umso mehr, als der Vertreter des historischen Auftraggebers (wie dies ganz eindeutig aus dem der Absage angeschlossenen Unterlage zu ersehen ist) wegen Arbeitsbelastung die Auskünfte erkennbar nur "zwischen Tür und Angel" erstellt habe und aufgrund des sehr bestimmten Tonfalls in der Korrespondenz der vergebenden Stelle (z.B. kurze Fristsetzung an den Repräsentanten des historischen Auftraggebers, also einem unbeteiligten Dritten!?) dieser erkennbar verstimmt gewesen sei. Die Abweichungen der Bestätigung des historischen Auftraggebers von den Angaben im Referenzblatt seien auch so eklatant gewesen, dass von einem offensichtlichen Missverständnis auszugehen sei. Insbesondere habe der historische Auftraggeber ja nicht gewusst, was die Antragsgegnerin unter einem "Projekt" eigentlich verstehe. Dies sei auch in der Ausschreibung "so auch nicht definiert". Wie aus den Beilagen zur Nicht- Zulassung der Antragstellerin hervorgehe, habe die Antragsgegnerin die Referenz 3 deshalb nicht bewertet, weil die Angaben des historischen Auftraggebers unklar gewesen wären und nicht mit den Angaben im Formblatt übereingestimmt hätten. Wenn nun der Auftraggeber so hohe Referenzhürden aufstelle, die es für Bewerber notwendig machen auf (entsprechend große) ausländische Referenzen zurückzugreifen, dann sei dies "in ihrer Verantwortung und in ihrem Risiko gelegen, diese innerhalb des von ihr selbst festgesetzten Zeitrahmens ordnungsgemäß und ausreichend prüfen zu können. Unzulässig ist es, allenfalls noch verbleibende Unklarheiten in den Aussagen eines dritten (!), nämlich des Referenzauftraggebers, zum Nachteil der Bewerbergemeinschaft zu werten. Daran ändert auch ein allenfalls bestehender Zeitdruck der Antragsgegner nichts "durch die Nichtbewertung der Referenz 3 hätte die Antragstellerin wichtige Punkte nicht erhalten, bei deren Erhalt sie jedoch jedenfalls zur Teilnahme an der zweiten Runde des Verhandlungsverfahrens hätte zugelassen werden müssen".
Durch die rechtswidrige Nicht-Zulassung zur Teilnahme an der zweiten Verhandlungsrunde erachtet sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens gemäß § 19 Abs. 1 BVergG 2006 verletzt. Insbesondere in ihrem Recht auf Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, im Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter, im Recht auf vergaberechtskonforme und vollständige Prüfung der Teilnahmeanträge, im Recht auf Zulassung zur Angebotsabgabe sowie im Recht auf Nicht-Zulassung jenes Bewerbers, der statt ihrer zur Angebotsabgabe zugelassen wurde.Durch die rechtswidrige Nicht-Zulassung zur Teilnahme an der zweiten Verhandlungsrunde erachtet sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens gemäß Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006 verletzt. Insbesondere in ihrem Recht auf Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, im Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter, im Recht auf vergaberechtskonforme und vollständige Prüfung der Teilnahmeanträge, im Recht auf Zulassung zur Angebotsabgabe sowie im Recht auf Nicht-Zulassung jenes Bewerbers, der statt ihrer zur Angebotsabgabe zugelassen wurde.
Die Antragstellerin sei befugt und berechtigt die ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen. Der gegenständliche Auftrag stelle für sie in Anbetracht der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse in Österreich und der EU sowie der mit einer Auftragserteilung verbundenen Publizitätswirkung ein wesentliches Referenzprojekt dar. Durch die rechtswidrige Nicht-Zulassung zur Teilnahme drohe der Antragstellerin ein beträchtlicher finanzieller und sonstiger Schaden. Bereits jetzt drohe der Verlust der Aufwendungen für die Teilnahme am Vergabeverfahren von zumindest € 15.000. Dazu komme der mögliche Verlust durch entgangenen Gewinn von zumindest 10% der geschätzten Auftragsumme.
Die Antragsgegnerin sei rechtzeitig und vollständig von der beabsichtigten Antragsstellung unterricht worden, die Pauschalgebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich wurden beigebracht.
Mit Bescheid vom 29.06.2010 hat der Vergabekontrollsenat die von der Antragstellerin zur Sicherung ihrer Rechtsposition beantragte einstweilige Verfügung erlassen. Diesbezüglich kann auf den Inhalt dieses beiden Teilen zugegangenen Bescheides verwiesen werden, um Wiederholungen zu vermeiden.
Mit Schriftsatz vom 02.07.2010 hat die Antragsgegnerin in der Sache Stellung genommen, die Abweisung der gestellten Anträge begehrt und im einzelnen ausgeführt, die Referenz 3 der Antragstellerin sei deshalb mit 0 Punkten bewertet worden, weil entsprechend den Auskünften der angegeben Kontaktperson es sich beim ***Projects um ein Investitionsprogramm an allen Standorten des *** NHS Trust handelt und die einzelnen Projekte bloß Projektkosten von 100.000 - 2.000.000 britische Pfund (€ 120.000 - 2,4.000.000) - das sind wesentlich weniger als die verlangten € 30.000.000 Mindestprojektkosen - haben. Unter Hinweis auf jene Festlegungen in den Teilnahmeantragsunterlagen, die die Referenzen betreffen, führt die Antragsgegnerin aus, dass die Antragsstellerin mit der Referenz 3 dagegen verstoßen habe. So habe die Antragstellerin insbesondere im Formblatt 7c, in dem das Referenzprojekt 3 angeführt wurde, keine Ansprechperson des historischen Auftraggebers angeführt. Dazu sei die Antragstellerin am 26.05.2010 aufgefordert worden, bis spätestens Donnerstag den 27.05.2010 eine Kontaktperson mit Adresse und Telefon oder Faxnummer, unter der diese erreichbar ist, bekanntzugeben. Die Antragstellerin habe zwar eine Kontaktperson genannt, wobei sich herausgestellt habe, dass diese die gewünschten Auskünfte nicht geben habe können. Eine weitere von der Antragstellerin genannte Kontaktperson habe zwar mit E-Mail geantwortet, wobei auch diese Auskunft nur allgemein gehalten gewesen sei. In einem weiteren Mail habe diese zweite Kontaktperson am 07.06.2010 mitgeteilt, dass die Einzelprojektgrößen im Rahmen des Projekts der Referenz 3 zwischen 100.000 Pfund und 2.000 000 Pfund variiert hätten. Unter Grundlage dieser Ergebnisse habe die Antragsgegnerin die Bewertung der Referenz 3 der Antragstellerin mit "0" vorgenommen. Nach Einlangen des gegenständlichen Nachprüfungsverfahren habe die Antragsgegnerin hinsichtlich dieser Referenz weitere Recherchen vorgenommen und die Antragstellerin mit Schreiben von 30.06.2010 bzw. 01.07.2010 unter anderem aufgefordert bekannt zu geben und nachzuweisen, dass der von ihr namhaft gemachte Subunternehmer *** Ltd (=MML) bei irgendeinem Einzelprojekt im Rahmen des Investitionsprogramms *** die Projektsteuerungsleistungen im geforderten Umfang erbracht habe.
Zu diesem Vorbringen hat die Antragstellerin im Schriftsatz vom 13.07.2010 ausgeführt, bevor sie die Referenz 3 beigebracht hätte, hätte sie intensiv telefonisch und per E-Mail bei MML abgeklärt, ob die Angaben in der Referenz auch zutreffend sind und ob sie mit den Vorgaben der Teilnahmeunterlagen übereinstimmen. Nach dem die Antragsgegnerin sowohl in der schriftlichen Begründung der Bewertung der Teilnahmeanträge als auch in ihrer Stellungnahme erhebliche Zweifel an der Richtigkeit dieser Angaben geäußert hätte, sei eine Mitarbeiterin der Antragstellerin "in nochmaligen intensiven Kontakt mit MML getreten und sei sogar in der letzten Woche nach London gereist, um mit dem dort zuständigen Repräsentanten die aufgeworfenen Fragestellungen nochmals und endgültig zu klären". Diese Abklärung habe ergeben, dass die bisherige Angaben der Antragstellerin zum Referenzprojekt 3 vollständig der Wahrheit entsprechen würden und diese Referenz auch die Auswahlkriterien vollständig erfülle. Sodann stellt die Antragstellerin die Projektstruktur des *** samt Vorgeschichte dar. Sie kommt zum Schluss, dass bei richtiger Bewertung der Referenz 3 sie die volle Punkteanzahl erhalten und deshalb zur Teilnahme an der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahren eingeladen hätte werden müssen.
Diesen Ausführungen ist die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 09.09.2010 entgegen getreten und hat unter Hinweis auf die Angaben der Antragstellerin im Formblatt 7c ausgeführt, dass aus diesen Angaben weder im Formblatt noch in der Anlage dazu ersichtlich gewesen sei, ob es sich beim *** Capital Projekt überhaupt um ein Hochbauprojekt handelt bzw. um welches Hochbauprojekt es sich konkret handelt. Im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter habe die Antraggegnerin die Antragsstellerin aufgefordert, eine Kontaktperson beim historischen Auftraggeber namhaft zu machen, um die Angaben im Formblatt 7c nachprüfen zu können. Dies habe die Antragstellerin getan. Die Kontaktperson (***) habe mitgeteilt, dass es sich bei dem genannten Referenzprojekt nicht um einen Hochbau im Gesundheitswesen sondern um ein Investitionsprogramm, das alle Standorte des *** NHS erfasst, handle. Die einzelnen Projekte hätten ein Volumen von weniger als die verlangten €30.000.000 Mindestbaukosten gehabt.
Unter Hinweis auf die Festlegung im Teil A der Teilnahmeunterlagen, Punkt 4.1 sei die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen, das genannte Referenzprojekt aufgrund der vorliegenden Informationen zu bewerten. Da die von der Antragstellerin benannte Kontaktperson die Angaben im Formblatt 7c in sämtlichen für die Bewertung des Referenzprojektes relevanten Punkten nicht bestätigt habe, sei das genannte Referenzprojekt mit "0" Punkten zu bewerten gewesen.
Letztlich führt die Antragsgegnerin aus, dass es nicht ihre Aufgabe sein könne, die richtigen Kontaktpersonen beim historischen Auftraggeber ausfindig zu machen, um die Angaben eines Bewerbers zu überprüfen und diesem so letztlich ein Referenzprojekt zu verschaffen. Könne der Bewerber keine Kontaktperson finden, die seine Angaben bestätige, dann müsse er ein anderes Referenzprojekt wählen, bei dem der historische Auftraggeber die Angaben bestätigt.
Die von der Antragsgegnerin nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens gesetzten weiteren Prüfungsschritte seien bloß vorsichtshalber vorgenommen worden. Dazu ist die Antragsgegnerin der Ansicht, dass "die Berücksichtigung der Ergebnisse der weiteren Überprüfung der genannten Auswahl-Referenz bzw. der Mängelbehebung aufgrund der oben dargestellten Gründe gegen das Gebot der Gleichbehandlung aller Bewerber" verstoßen würde.
Sodann werden von der Antragsgegnerin die weiteren von ihr gesetzten Prüfungsschritte und deren Ergebnisse dargestellt. Als Ergebnis dieser weiteren Überprüfungen führt die Antragsgegnerin aus, dass die Tätigkeit des von der Antragstellerin genannten Referenzträgers MML im wesentlichen in der Vorbereitung, Gestaltung und Durchführung der Ausschreibung zur Findung eines PFI- Partners (PPP-Partner) gewesen sei. Die Aufgabe eines Projektleiters für ein Hochbauprojekt sei die terminliche Koordination des gesamten Planungs- und Bauprozesses und die Einhaltung des Budgetrahmens. Jedes einzelne Hochbauprojekt braucht für seine Umsetzung eine eigene Projektsteuerung, die notwendig sei, unabhängig davon, ob die Managementleistungen für das Investitionsprogramm erbracht werden oder nicht. Diese Projektsteuerleistungen für ein Hochbauprojekt seien aber von MML in der geforderten Größe im Rahmen des Investitionsprogramms des *** Capital Projects nicht erbracht worden. Die Referenz sei daher zutreffend mit null Punkten bewertet worden.
Mit Schriftsatz vom 15.09.2010 hat die Antragstellerin zum Nachweis dafür, dass MML sehr wohl Projektsteuerungsleistung erbracht habe, einen von diesem Unternehmen abgeschlossenen Vertrag vorgelegt.
Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt trifft der Vergabekontrollsenat anhand des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten, der Schriftsätze der Parteien, die auch jeweils der Gegenseite samt Beilage mit der Möglichkeit der Äußerung zugestellt wurden und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 16.09.2010 folgende weitere, entscheidungserhebliche Feststellungen:
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich umstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006. Sie führt ein zweistufiges Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, nämlich der Projektsteuerungsleistungen für den Neubau des Krankenhauses Nord. Die Ausschreibung ist ordnungsgemäß europaweit erfolgt. Der Zuschlag soll dem wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden. Das Ende der Teilnahmeantragsfrist war der 19.05.2010, 10 Uhr. Neben anderen Bietern hat auch die Antragstellerin einen Teilnahmeantrag abgegeben, und darin drei Referenzprojekte genannt. Schwerpunkt des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens ist die Lösung der Frage, ob die von der Antragstellerin genannte Referenz 3 von der Antragsgegnerin im Rahmen der Auswahlprüfung richtig bewertet worden ist.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich umstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinn des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Sie führt ein zweistufiges Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, nämlich der Projektsteuerungsleistungen für den Neubau des Krankenhauses Nord. Die Ausschreibung ist ordnungsgemäß europaweit erfolgt. Der Zuschlag soll dem wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden. Das Ende der Teilnahmeantragsfrist war der 19.05.2010, 10 Uhr. Neben anderen Bietern hat auch die Antragstellerin einen Teilnahmeantrag abgegeben, und darin drei Referenzprojekte genannt. Schwerpunkt des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens ist die Lösung der Frage, ob die von der Antragstellerin genannte Referenz 3 von der Antragsgegnerin im Rahmen der Auswahlprüfung richtig bewertet worden ist.
Die für das Nachprüfungsverfahren diesbezüglich maßgeblichen Bestimmungen der Teilnahmeunterlagen werden nachstehend wie folgt wiedergegeben, sie bilden einen wesentlichen Inhalt der Sachverhaltsfeststellungen:
Aus den Teilnahmeantragsunterlagen Teil A, Verfahrensregelungen für die erste Stufe des Verhandlungsverfahrens:
"Wichtiger Hinweis:
Entsprechend der Judikatur sind Angaben, die der Bewertung unterliegen, dh Angaben zu den Referenzen, die für das Auswahlkriterium namhaft gemacht werden, einer Mängelbehebung nicht zugänglich. Ein Nachreichen von Referenzen für die Auswahlprüfung ist daher jedenfalls ausgeschlossen. Weiters können Angaben, die im Rahmen des Auswahlkriteriums beurteilt werden, nach Ende der Teilnahmeantragsfrist weder ergänzt noch geändert werden. Bei fehlenden Angaben zum Auswahlkriterium wird dann der schlechteste Wert vergeben. Bei unklaren Angaben zum Auswahlkriterium wird jeweils die schlechteste Möglichkeit angenommen.
Unrichtige Angaben zum Auswahlkriterium führen dazu, dass das betroffene Referenzprojekt nicht bewertet wird".
"4.2 Auswahlkriterium Referenzprojekte
Erläuterung des Auswahlkriteriums und der Subkriterien
(1) Für die Bewertung auf Grundlage des genannten Auswahlkriteriums kann der Bewerber bis zu drei Referenzprojekte nennen, und hat dafür die Formblätter 7a bis 7c auszufüllen und vom historischen Auftraggeber unterfertigen zu lassen bzw. - sofern die Unterschrift nicht erhältlich ist - selbst zu unterfertigen.
(2) Es werden nur Referenzprojekte bewertet, die alle Voraussetzungen gemäß Punkt 3.3.1.1 (Referenzprojekt für die Eignung) erfüllen mit der Ausnahme, dass es sich nicht um einen Hochbau im Bereich des Gesundheitswesens handeln muss. Handelt es sich um ein Referenzprojekt aus dem Gesundheitswesen, also um ein Krankenhaus, Pflegeheim, Geriatriezentrum oder Rehabilitationszentrum, dann werden gemäß Subkriterium b) die erreichten Punkte in Subkriterium a) mit 1,3 multipliziert. Eine weitere Ausnahme zu den Erfordernissen gemäß Punkt 3.3.1.1 besteht darin, dass es ausreichend ist, wenn der Bewerber bei einem der drei Referenzprojekte nicht die Projektsteuerung sondern die Begleitende Kontrolle erbracht hat. Für ein solches Referenzprojekt (BK) ist das Formblatt 7a auszufüllen.
(3) Das unter Punkt 3.3.1.1 genannte (Unternehmens-)Referenzprojekt darf auch nochmals als Auswahlreferenz herangezogen werden. In diesem Fall ist für das Referenzprojekt sowohl das Formblatt 5 als auch ein Formblatt 7 auszufüllen.
Die Punktevergabe erfolgt anhand der Erklärung in der Tabelle. Je Referenzprojekt können in den Subkriterien a und b insgesamt max. 5,2 Punkte erreicht werden, also bei einem Krankenhaus, einem Geriatriezentrum, einem Pflegeheim oder einem Rehabilitationszentrum mit Baukosten von mindestens EUR 100 Mio; bei drei Referenzprojekten können also insgesamt max. 15,6 Punkte erreicht werden. Bei diesem Auswahlkriterium wird kaufmännisch exakt gerechnet (nicht gerundet).
"Für die im Rahmen der Eignung und Auswahl genannten Referenzprojekte gelten folgende Bestimmungen:
(7) Bewerber mit ausländischen Referenzen haben ihre genannten Referenzprojekte in die Kostenbereiche der ÖNORM B1801-1 einzuordnen und durch die Vorlage entsprechender Nachweise zu belegen.
(8) Der Bewerber hat dafür Sorge zu tragen, dass der Auftraggeber die von ihm gemachten Angaben zu den Referenzprojekten direkt beim historischen Auftraggeber der Referenzprojekte schriftlich und/oder telefonisch überprüfen kann".
Aus den Teilnahmeantragsunterlagen Teil B, Formblätter samt Unterschriftseite für die erste Stufe des Verhandlungsverfahren (vom Bewerber auszufüllen und rechtsgültig zu unterfertigen!):
(1) Der Bewerber hat dafür Sorge zu tragen, dass der Auftraggeber die von ihm gemachten Angaben (insbesondere zu den Referenzprojekten direkt beim historischen Auftraggeber oder Referenzprojekte) überprüfen kann. Der Bewerber ermächtigt daher den Auftraggeber oder einen von ihm beauftragten Vertreter, alle im Rahmen seines Teilnahmeantrages gemachten Angaben zu überprüfen.
(2) Der Auftraggeber ist berechtigt, die angegebenen Informationen bei den namhaft gemachten "historischen" Auftraggebern telefonisch oder schriftlich zu überprüfen.
(3) Eine Verpflichtung zur Überprüfung durch den Auftraggeber besteht nicht.
(4) Sollte festgestellt werden, dass von Bewerbern oder Mitarbeiter des Bewerbers falsche Angaben gemacht wurden, ist die Zuverlässigkeit des Bewerbers nicht gegeben".
Die Bieter hatten zur Darstellung der von ihnen genannten Referenzprojekte die im Teil B enthaltenden Formblätter 7c zu verwenden. Das von der Antragstellerin auszufüllende Formblatt betreffend das Referenzprojekt 3 hat auf seiner Seite 1 folgenden Inhalt:
Projektbezeichnung
Damaliger Auftraggeber, bei dem der Auftraggeber die Angaben in diesem Formblatt überprüfen kann
Dienststelle
Kontaktperson
Adresse
Telefon/Fax
Auftragnehmer
Hier ist auch anzugeben, ob der Bewerber
das Referenzprojekt allein oder im Rahmen
einer ARGE oder als Subunternehmer
ausgeführt hat. Bei Leistungserbringung im Rahmen einer ARGE, ist der Leistungsanteil,
den der Bewerber selbst im Rahmen der ARGE erbracht hat, inhaltlich zu beschreiben
und der prozentuelle Anteil am
Gesamthonorar anzugeben
Angabe zu den ARGE-Partnern
Falls der Bieter das Referenzprojekt im Rahmen einer ARGE durchgeführt hat, ist
hier die Firma und die Geschäftsanschrift der ARGE-Partner anzugeben.
Im Fall eines abgeschlossenen Projekts Letzte Projektsteuerungsleistung am ...
auszufüllen
Im Falle eines laufenden Projekts Fertigstellung Rohbau am ..............
auszufüllen
Erbrachte Projektsteuerungsleistungen Projektsteuerung von Entwurf bis
Baubeginn
Projektsteuerung von Baubeginn bis
Fertigstellung
Rohbau
Beschreibung des Referenzprojektes
Art des Hochbaus im Bereich
Gesundheitswesen Krankenhaus
Pflegeheim
Geriatriezentrum
Rehabilitationszentrum
Baukosten gem Ö-NORM B 1801-1 .......................................EUR exkl USt
Referenzprojekt, bei dem die Vergaben gem
BVergG oder entsprechender nationaler Ja Nein
Vorschriften durchzuführen waren
Auf seiner Rückseite war eine Kurzbeschreibung der Leistung zu geben. Darunter befindet sich der Vordruck "Datum: .." sowie die Zeile "Bestätigung des historischen Auftraggebers des Referenzprojekts durch rechtsgültige Unterfertigung, unter leserlicher Beifügung des Namens des Unterfertigers oder Ersatzunterschrift des Bewerbers unter leserlicher Beifügung des Namen des Unterfertigten, falls die Unterschrift des historischen Auftraggebers nicht eingeholt werden kann."
Die Teilnahmeunterlagen blieben unbekämpft.
Die Antragstellerin hat insgesamt 3 Referenzprojekte namhaft gemacht, wobei sie das Formblatt 7c betreffend das von ihr namhafte Referenzprojekt 3 wie folgt ausgefüllt hat:
Datiert ist das Formblatt mit 14.05.2010 und trägt in der ersten Zeile (Bestätigung des historischen Auftraggebers) einen nichtleserlichen Schriftzug und daneben in Blockschrift B. W***. Neben der unleserlichen Unterschrift befindet sich ein Pfeil der auf die Zeile "Ersatzunterschrift des Bewerbers .." gerichtet ist.
4.2 Auswahlkriterium Referenzprojekte
Projektbezeichnung "*** Projects"
Damaliger Auftraggeber, bei dem die
Angaben überprüft werden können: "*** Trust"
Letzte Projektsteuerungsleistung am "2008"
Erbrachte Projektsteuerungsleistungen: "Projektsteuerung von Entwurf bis
Baubeginn
Projektsteuerung von Baubeginn bis
Fertigstellung Rohbau"
Art des Hochbaus: "Krankenhaus"
Baukosten gem Ö-NORM B 1801-1: "408,000,000 EUR exkl. USt"
Vergaben gem BVergG oder entsprechender nationaler Vorschriften: "Ja"
Kurzbeschreibung der Leistung: "Siehe Projektbeschreibung Anlage A9-R83
Please note: The people dealing with ***
Trust have now left the Trust, therefore we
have not had time to locate them".
Aus der Anlage A9-R83, auf die im Formblatt 7c verwiesen wird, ist nicht ersichtlich welche Leistung MML in Bezug auf die Ausführung des Projekts *** Projects durchgeführt hat.
Die Antragstellerin hat als Referenz 3 die Leistungen ihres Subunternehmers *** Ltd (=MML) namhaft gemacht, die er im Rahmen des Projekts "***" erbracht hat. MML ist eine internationale Ingenieur- und Beratungsgesellschaft mit dem Sitz in Großbritannien. Das *** gehört zum *** Trust, welcher der größer Hospital-Trust im Vereinigten Königreich ist und auf 7 Standorten das *** betreibt. Nach dem Vorbringen der Antragstellerin ist ihr Subunternehmer von der Krankenhausgesellschaft im Jahr 2004 als führender Berater (Lead advicer) und Projektmanager (einschließlich Projektsteuerung) beauftragt worden, die über ein 5-jähriges Investitionsprogramm anfallenden Baumaßnahmen betreffend sämtliche Krankenhausstandorte zu betreuen und die entsprechenden Beratungsleistungen zu erbringen. Dabei sei allein auf die Errichtung einer neuen Onkologie rund GBP 210 Mio. (entspricht rund € 264 Mio.) und auf die Errichtung einer neuer Mutter-Kind-Station GBP 230 Mio. (entspricht rund € 276 Mio.) entfallen. Die Antragstellerin hat sich rechtzeitig durch Abgabe eines Teilnahmeantrages am Vergabeverfahren beteiligt. Nachdem in dem von ihr zum Referenzprojekt 3 ausgefüllten Formblatt 7c eine Ansprechperson nicht genannt wurde, hat die Antragsgegnerin sie mit Schreiben vom 26.05.2010 zur Nennung einer Kontaktperson innerhalb eines Tages angefordert.
Aus dem Vergabeakt ergibt sich, dass am 28.05.2010 eine Ansprechperson der Antragstellerin beim Vertreter der Antragsgegnerin angerufen hat und mitgeteilt hat, "er habe die Anforderung erst heute gesehen, er werde aber bis 13:30 Uhr die Kontaktperson nennen".
Per E-Mail wurde dann von der Antragstellerin ein Herr *** T. als Kontaktperson genannt.
Am 28.05.2010 gegen 13:50 Uhr hat der Vertreter der Antragsgegnerin Dr. Dullinger im Beisein der Bewertungskommission mit T. telefoniert. Dieser erklärte ihm (diesbezüglich ist auf den in den Vergabeakten enthaltenen Aktenvermerk zu verweisen), dass es sich bei den Leistungen der Firma MML um baustatische Leistungen gehandelt hat und er nicht wisse, ob auch Projektsteuerungsleistungen erbracht worden sind. Dazu verweist er Dr. Dullinger an einen Herrn ***, head of the capitals services, der darüber informiert sein sollte. Von einer Mitarbeiterin der Antragstellerin wird kurz nach diesem Gespräch ebenfalls *** per Mail als Ansprechperson namhaft gemacht, wobei jedoch eine andere Telefonnummer mitgeteilt wird als von T..
Noch am gleichen Tag versuchte Dr. Dullinger unter beiden Telefonnummern Mr. R. zu erreichen, erhielt jedoch keine Verbindung.
In den Vergabeakten ist dokumentiert, dass der Vertreter der Antragsgegnerin am 31.05.2010 und am 01.06.2010 mehrfach versucht hat *** an beiden bekanntgegebenen Telefonnummern zu erreichen. Schließlich wird von der Antragsgegnerin am 01.06.2010 ein Schreiben an die Antragstellerin gerichtet, indem die Antragsgegnerin ihre erfolglos gebliebenen Versuche darstellt, Kontakt zu einem Ansprechpartner des historischen Auftraggebers zu erhalten. In diesem Schreiben führt die Antragsgegnerin aus:
"Nach unserer Einschätzung haben wir unsere Bemühungspflicht, eine Bestätigung von einer Kontaktperson zu erhalten, ausreichend erfüllt. Wird fordern sie daher letztmalig wie folgt auf:
Mr. *** hat Dr. Dullinger unter der Telefonnummer .. innerhalb der folgenden Zeiten anzurufen...
Dr. Dullinger wird das Telefongespräch nach Möglichkeit immer annehmen, auch wenn er in einer Besprechung oder nicht in der Kanzlei ist (das Gespräch wird auf sein Mobiltelefon umgeschaltet). Sollte Mr. R. Dr. Dullinger beim ersten Versuch dennoch nicht erreichen (was sehr unwahrscheinlich ist) hat er es so lang zu versuchen, bis er ihn erreicht.
Wenn Dr. Dullinger einen solchen Anruf nicht erhält, wird die Referenz nicht gewertet".
Der letzte Termin für eine Kontaktaufnahme war der 08.06.2010, zwischen 9-18 Uhr
MEZ.
Am 07.06.2010 ist bei Dr. Dullinger ein Mail von Mr. R. eingegangen das folgenden Inhalt hat:
"Dear Sirs,
I can confirm that *** worked for the L. ***Trust providing PM services. Their project managers were based at the Trust assisting the in house PM's to deliver our complex Capital programme. This was for the period between 2003 and 2009. There staff were an integral part of the team and showed professionalism and excellent team working with each PM having a varied portfolio of schemes.römisch eins can confirm that *** worked for the L. ***Trust providing PM services. Their project managers were based at the Trust assisting the in house PM's to deliver our complex Capital programme. This was for the period between 2003 and 2009. There staff were an integral part of the team and showed professionalism and excellent team working with each PM having a varied portfolio of schemes.
I trust this of helprömisch eins trust this of help
***R***
***R***
Deputy Head of Estates- Capital Projects
Capital Projects
Facilities"
Noch am 07.06.2010 hat Dr. Dullinger per Mail an Mr. R. verschiedene Fragen, die für die Bewertung des Referenzprojektes 3 im Rahmen der Auswahlkriterien maßgeblich waren, gestellt. Er bittet Mr. Roberts um einen Rückruf. Noch am gleichen Tage gegen 12:48 Uhr antwortet Mr. R. per Mail und gibt bekannt, dass die Einzelprojektgröße zwischen 100.000 Pfund und 2.000.000 Millionen Pfund variiert hat. Daraufhin kommt es in der Sitzung vom 10.06.2010 zur Beurteilung des Referenzprojektes 3 der Antragstellerin mit dem Ergebnis, dass die Bewertungskommission auf Grund der ihr vorliegenden Informationen dieses Projekt mit "0" bewertet.
Am 15.06.2010 wird die Antragstellerin von der Nicht- Zulassung zur zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens unter gleichzeitiger Bekanntgabe der Gründe unterrichtet. Diesem Schreiben ist angeschlossen eine Übersicht über die Bewertung aller 13 Bewerber, die an der ersten Stufe teilgenommen haben (in anonymisierter Form), ein Blatt über die Bewertung der Referenzprojekte die von der Antragstellerin namhaft gemacht wurden, in tabellarischer Form. Daraus ergibt sich, dass die Referenzen 1 und 2 der Antragstellerin jeweils die Höchstpunktezahl erreicht haben und die Referenz 3 mit 0 Punkten bewertet wurde. Weiters ist diesem Verständigungsschreiben ein mit 28.05.2010 datiertes Memorandum betreffend die Bewertung der Referenz 3 angeschlossen, ebenso sind angeschlossen eine Kopie der E-Mail *** datiert mit 07.06.2010, ein Fragenkatalog des Vertreters der Antragsgegnerin an Mr. R. von 07.06.2010 sowie die Niederschrift der Bewertung des Teilnahmeantrages der Antragsstellerin. Die Bewertung der Referenz 3 ist mit der Begründung unterblieben, dass die Angaben des historischen Auftraggebers unklar sind und nicht mit den Angaben im Formblatt 7c übereinstimmen (mehrere verschiedene Projekte, Leistungen bis 2009). Bei Bestätigung der Angaben der Antragstellerin zur Referenz 3 durch den historischen Auftraggeber hätte die Antragstellerin auch bei diesem Referenzprojekt die Höchstpunkteanzahl von 6,20 und damit die Gesamtpunkteanzahl von 18,60 erhalten müssen und wäre damit die Antragstellerin zur zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens einzuladen gewesen.
Die Mitteilung von der Nicht-Zulassung zur Teilnahme an der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens vom 15.06.2010 ist der Antragstellerin am gleichen Tage im Faxwege zugegangen.
Der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung dieser Entscheidung ist am 25.06.2010 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt. Die Verständigung der Antragsgegnerin von der beabsichtigten Antragsstellung ist ebenso nachgewiesen wie die Entrichtung der Pauschalgebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich.
Diese Feststellungen gründen sich vornehmlich auf den Inhalt der sorgfältig und umfassend geführten Vergabeakten. Daraus ist nicht nur ersichtlich (was im wesentlichen seitens der Antragstellerin zugestanden wurde), dass sie zum Referenzprojekt 3 nur unvollständige Angaben gemacht hat, insbesondere es unterlassen hat, Name und Kontaktmöglichkeit des historischen Auftraggebers dieser Referenz anzuführen. Die Feststellungen über die Bemühungen der Antragsgegnerin einen Ansprechpartner bezüglich des Referenzprojektes 3 zu finden, gründen sich ebenfalls auf die dazu in den Vergabeakten befindliche detaillierte Dokumentation des chronologischen Ablaufes dieser Bemühungen. Danach war festzustellen, dass es der Antragsgegnerin nicht gelungen ist die Angaben der Antragstellerin zum Referenzprojekt 3, die sie im Formblatt 7c gemacht hat, zu überprüfen bzw. insbesondere eine Bestätigung etwa über die Höhe der Baukosten und die Art des Referenzprojektes zu erhalten. Die in den Vergabeakten dokumentierten und festgehaltenen Bemühungen des Vertreters der Antragsgegnerin von dem letztlich bekanntgegebenen Ansprechpartner *** diese Auskünfte zu erhalten, sind ebenfalls dokumentiert, insbesondere das Ergebnis, worin in einem E-Mail *** bekannt gibt, dass die Einzelprojektgrößen, die von MML bearbeitet wurden, 100.000 bis 2.000.000 Pfund betragen haben. Aus der von der Antragstellerin mit ihrem Teilnahmeantrag abgegebenen Projektbeschreibung Anlage A9-R83 ist, worauf die Antragsgegnerin zutreffend verweist, weder Umfang noch genauer Inhalt der von MML erbrachten Leistungen ersichtlich. Die Feststellungen zur Aufklärungspflicht der Bieter bzw. zur Art der Überprüfung der Bewerberangaben wurde den Teilnahmeunterlagen entnommen; die Belegstellen sind jeweils angeführt.
In seiner rechtlichen Beurteilung hat der Senat erwogen:
Bei der Antragstellerin handelt es sich umstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006. Die Vergabe der gegenständlichen Leistungen wurde als Dienstleistungsauftrag nach § 6 BVergG 2006 ordnungsgemäß europaweit bekannt gemacht. Es handelt sich um eine Vergabe im Oberschwellenbereich, die im Wege eines zweistufigen Verhandlungsverfahrens nach vorheriger Bekanntmachung erfolgen soll. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahren zuständig. Gemäß § 20 Abs. 1 WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat ihr Interesse an der Teilnahme am Vergabeverfahren, die behaupteten Rechtswidrigkeiten wie auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne § 25 Abs. 1 WVRG 2007 rechtzeitig nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit.a sublit.dd BVergG 2006. Die Entrichtung der nach § 18 WVRG 2007 geforderten Gebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im übrigen den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.Bei der Antragstellerin handelt es sich umstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Die Vergabe der gegenständlichen Leistungen wurde als Dienstleistungsauftrag nach Paragraph 6, BVergG 2006 ordnungsgemäß europaweit bekannt gemacht. Es handelt sich um eine Vergabe im Oberschwellenbereich, die im Wege eines zweistufigen Verhandlungsverfahrens nach vorheriger Bekanntmachung erfolgen soll. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahren zuständig. Gemäß Paragraph 20, Absatz eins, WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat ihr Interesse an der Teilnahme am Vergabeverfahren, die behaupteten Rechtswidrigkeiten wie auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 rechtzeitig nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d, BVergG 2006. Die Entrichtung der nach Paragraph 18, WVRG 2007 geforderten Gebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im übrigen den Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz eins, WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.
Die angefochtene Entscheidung ist der Antragstellerin am 15.06.2010 im Faxwege zugegangen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung dieser Entscheidung ist am 25.06.2010 und damit rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 1 WVRG 2007 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt.Die angefochtene Entscheidung ist der Antragstellerin am 15.06.2010 im Faxwege zugegangen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung dieser Entscheidung ist am 25.06.2010 und damit rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt.
Der Antrag ist zwar rechtzeitig, jedoch im Ergebnis nicht berechtigt.
In den Teilnahmeantragsunterlagen, Teil A, Punkt 4 "Auswahlverfahren" ist festgelegt, dass unter jenen Bewerbern, die im Hinblick auf die im Punkt 3 genannten Eignungskriterien befugt, leistungsfähig und zuverlässig und damit geeignet sind, durch das näher festgelegte Verfahren jene vier Bewerber mit den höchsten Punkteanzahlen ermittelt werden, die zur Angebotslegung eingeladen werden sollen. Vorliegend ist zu klären, ob die Antragsgegnerin die von der Antragstellerin genannte Referenz 3 ordnungsgemäß bewertet hat und die Antragstellerin daher für diese Referenz gleichfalls die Höchstpunkteanzahl von 6,2 Punkten erhalten hätte müssen. Die Definition der Referenzprojekte, die einer Bewertung zugeführt werden sollen, ist im Punkt 3.3.1.1 festgelegt. Als Referenzen konnten angeführt werden Projekte, bei denen der Bewerber in den letzten 5 Jahren (ausgehend vom Ende der Teilnahmeantragsfrist) zumindest bei einem Projekt im Gesundheitswesen, das sind Krankenhäuser, Pflegeheime, Geriatriezentren und Rehabilitationszentren, mit Baukosten gemäß Ö-NORM B1801-1 von mindestens € 30 Mio ohne USt die Projektsteuerung durchgeführt hat.
Die Antragstellerin hat unter Verwendung der Formblätter 7c 3 Referenzen genannt und die Formblätter zu den Referenzen 1 und 2 vollkommen den Vorgaben der Ausschreibung entsprechend ausgefüllt und auch die Kontaktpersonen zum Zwecke der Überprüfung der Referenzen ordnungsgemäß eingetragen. Beide Referenzen wurden, da in jeder Beziehung mängelfrei, von der Antragsgegnerin auch zutreffend anerkannt und jeweils mit der Höchstpunkteanzahl von je 6,20 bewertet. Hingegen wurde die Referenz 3 nach mehrfachem Bemühen der Antragsgegnerin, entsprechende Bestätigungen für die Richtigkeit der Angaben der Antragstellerin zur Referenz zu erhalten, mit "0" bewertet. Obwohl in den Teilnahmeantragsunterlagen zu den Referenzen ausführliche Festlegungen getroffen worden sind, insbesondere dass Bewerber dafür Sorge zu tragen haben, dass der Auftraggeber die von ihm gemachten Angaben zu den Referenzprojekten direkt beim historischen Auftraggeber der Referenzprojekte schriftlich und/oder telefonisch überprüfen kann (Teilnahmeantragsunterlagen Teil A, Punkt 5 Z 8) bzw. dass sich der Bewerber mit der Abgabe des Teilnahmeantrages dazu verpflichtet, dem Auftraggeber alle gegebenenfalls für die Beurteilung des Antrages notwendigen zusätzlichen Auskünfte unverzüglich zu erteilen ( Teilnahmeantragsunterlagen Teil B, 13) bzw. dass jeder Bewerber dafür Sorge zu tragen hat, dass der Auftraggeber die von ihm gemachten Angaben (insbesondere zu den Referenzprojekten direkt beim historischen Auftraggeber der Referenzprojekte) überprüfen kann und der Auftraggeber berechtigt ist, die angegebenen Informationen bei den namhaft gemachten "historischen" Auftraggebern telefonisch oder schriftlich zu überprüfen (Teilnahmeantragsunterlagen Teil B Abs. 1 und 2) hat sich die Antragstellerin bei Abgabe ihres Teilnahmeantrages bei Ausfüllen des Formblattes 7c damit ungenügt, dass Kontaktpersonen nicht angegeben werden könnten, weil diese "den Trust" zwischenzeitig verlassen haben. Dass die Antragstellerin etwa nach Abgabe ihres Teilnahmeantrages versucht hätte entsprechende Kontaktpersonen ausfindig zu machen oder der Antragsgegnerin von sich aus zu nennen, ist von ihr im Verfahren weder behauptet worden noch sonst hervorgekommen. Nach der Aktenlage ist viel mehr davon auszugehen, dass die Antragstellerin erst über Nachfrage durch den Vertreter der Antragsgegnerin mit dem Ersuchen um Nennung einer Kontaktperson tätig geworden ist und sodann die Herrn T. und R. namhaft gemacht hat.Die Antragstellerin hat unter Verwendung der Formblätter 7c 3 Referenzen genannt und die Formblätter zu den Referenzen 1 und 2 vollkommen den Vorgaben der Ausschreibung entsprechend ausgefüllt und auch die Kontaktpersonen zum Zwecke der Überprüfung der Referenzen ordnungsgemäß eingetragen. Beide Referenzen wurden, da in jeder Beziehung mängelfrei, von der Antragsgegnerin auch zutreffend anerkannt und jeweils mit der Höchstpunkteanzahl von je 6,20 bewertet. Hingegen wurde die Referenz 3 nach mehrfachem Bemühen der Antragsgegnerin, entsprechende Bestätigungen für die Richtigkeit der Angaben der Antragstellerin zur Referenz zu erhalten, mit "0" bewertet. Obwohl in den Teilnahmeantragsunterlagen zu den Referenzen ausführliche Festlegungen getroffen worden sind, insbesondere dass Bewerber dafür Sorge zu tragen haben, dass der Auftraggeber die von ihm gemachten Angaben zu den Referenzprojekten direkt beim historischen Auftraggeber der Referenzprojekte schriftlich und/oder telefonisch überprüfen kann (Teilnahmeantragsunterlagen Teil A, Punkt 5 Ziffer 8,) bzw. dass sich der Bewerber mit der Abgabe des Teilnahmeantrages dazu verpflichtet, dem Auftraggeber alle gegebenenfalls für die Beurteilung des Antrages notwendigen zusätzlichen Auskünfte unverzüglich zu erteilen ( Teilnahmeantragsunterlagen Teil B, 13) bzw. dass jeder Bewerber dafür Sorge zu tragen hat, dass der Auftraggeber die von ihm gemachten Angaben (insbesondere zu den Referenzprojekten direkt beim historischen Auftraggeber der Referenzprojekte) überprüfen kann und der Auftraggeber berechtigt ist, die angegebenen Informationen bei den namhaft gemachten "historischen" Auftraggebern telefonisch oder schriftlich zu überprüfen (Teilnahmeantragsunterlagen Teil B Absatz eins und 2) hat sich die Antragstellerin bei Abgabe ihres Teilnahmeantrages bei Ausfüllen des Formblattes 7c damit ungenügt, dass Kontaktpersonen nicht angegeben werden könnten, weil diese "den Trust" zwischenzeitig verlassen haben. Dass die Antragstellerin etwa nach Abgabe ihres Teilnahmeantrages versucht hätte entsprechende Kontaktpersonen ausfindig zu machen oder der Antragsgegnerin von sich aus zu nennen, ist von ihr im Verfahren weder behauptet worden noch sonst hervorgekommen. Nach der Aktenlage ist viel mehr davon auszugehen, dass die Antragstellerin erst über Nachfrage durch den Vertreter der Antragsgegnerin mit dem Ersuchen um Nennung einer Kontaktperson tätig geworden ist und sodann die Herrn T. und R. namhaft gemacht hat.
Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit kann der Auftraggeber je nach Art, Menge oder Umfang und Verwendungszweck der gesuchten Leistungen Nachweise verlangen. Diese Nachweise über erbrachte Leistungen (Referenzen) müssen jedenfalls folgende Angaben enthalten:
Dass die von der Antragstellerin zur Referenz 3 im Formblatt 7c vorgenommenen Angaben diesen Anforderungen nicht entsprochen haben, ist unstrittig. Referenzen sind im Zweifel und unter Beachtung des Ausschlusses von Möglichkeiten der Vervollständigung ohne Heranziehung ergänzenden Wissens zu lesen. Die gemachten Angaben müssen ausreichen, die Grundlage für die Bewertung darzustellen. Ungenauigkeiten oder Unvollständigkeiten bei der angegebenen Referenz gehen immer zu Lasten des Bieters, zumal die Vorgaben einer Ausschreibung erkennen lassen müssen, für welche Referenzen Bewertungspunkte erzielt werden. Der Bieter wird damit aufgefordert, die Referenzen entsprechend darzustellen.
Im Hinblick darauf, das die Angaben der Antragstellerin im Formblatt 7c zur Referenz 3 diesen Anforderungen nicht entsprochen haben, hat die Antragsgegnerin zutreffender Weise ein Verbesserungsverfahren eingeleitet. Sie hat dabei der Antragstellerin mehrfach Gelegenheit gegeben, die fehlenden Angaben nachzubringen. Dass die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen wäre, ihre Bemühungen solange fortzusetzen, bis ihr eine entsprechende Auskunftsperson bezüglich der Referenz 3 zur Verfügung gestanden wäre, wie die Antragsstellerin vermeint, ist weder vergaberechtlich vorgesehen noch würde dies dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter im Sinne des § 19 BVergG 2006 entsprechen. Die Antragsgegnerin hat - diesbezüglich in den Vergabeakten in unbedenklicher Weise belegt - mehrfach sich bemüht, eine entsprechende Bestätigung der Richtigkeit der Angaben in der Referenz 3 zu erhalten. Dass die Antragstellerin im Rahmen dieser Bemühungen nicht in der Lage gewesen ist, die notwendigen Auskünfte zu erteilen oder von sich aus eine entsprechende Bestätigung nachzureichen, kann nicht zu Lasten der Antragsgegnerin gehen. Selbst im Zuge des eingeleitenden Nachprüfungsverfahrens ist es der Antragstellerin nicht gelungen, eindeutige Bestätigungen zum Referenzprojekt 3 vom historischen Auftraggeber zu erhalten. Es ist daher nach wie vor unklar, welche konkreten Leistungen der Subunternehmer MML in welchem Projektumfang erbracht hat. Hinsichtlich des Projektumfanges steht als einzige Bestätigung zur Beurteilung der Referenz die im E-Mailweg erteilte Auskunft des Ansprechpartners Roberts zu Verfügung, wonach der Projektumfang beim *** bei einer Auftragssumme von 100.000 bis 2.000.000 Pfund gelegen ist. Im Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung war daher die Antragsgegnerin beim Referenzprojekt 3, anders als bei den von der Antragstellerin namhaft gemachten Referenzprojekten 1 und 2, nicht in der Lage zu beurteilen, welche Leistungen in welchem Umfange das als Subunternehmen namhaft gemachte Büro MML tatsächlich im Rahmen der Maßnahmen beim Projekt "***" tatsächlich durchgeführt hat. Ausgehend von der zuletzt von *** genannten Projektsumme hat daher die Antragsgegnerin zutreffend dieses Projekt mit "0" bewertet und nicht weiter berücksichtigt. Damit erweist sich aber die Reihung der Antragstellerin mit 12,40 Punkten an 10ter Stelle als zutreffend, weshalb sie zu Recht nicht zur Teilnahme an der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens eingeladen wurde.Im Hinblick darauf, das die Angaben der Antragstellerin im Formblatt 7c zur Referenz 3 diesen Anforderungen nicht entsprochen haben, hat die Antragsgegnerin zutreffender Weise ein Verbesserungsverfahren eingeleitet. Sie hat dabei der Antragstellerin mehrfach Gelegenheit gegeben, die fehlenden Angaben nachzubringen. Dass die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen wäre, ihre Bemühungen solange fortzusetzen, bis ihr eine entsprechende Auskunftsperson bezüglich der Referenz 3 zur Verfügung gestanden wäre, wie die Antragsstellerin vermeint, ist weder vergaberechtlich vorgesehen noch würde dies dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter im Sinne des Paragraph 19, BVergG 2006 entsprechen. Die Antragsgegnerin hat - diesbezüglich in den Vergabeakten in unbedenklicher Weise belegt - mehrfach sich bemüht, eine entsprechende Bestätigung der Richtigkeit der Angaben in der Referenz 3 zu erhalten. Dass die Antragstellerin im Rahmen dieser Bemühungen nicht in der Lage gewesen ist, die notwendigen Auskünfte zu erteilen oder von sich aus eine entsprechende Bestätigung nachzureichen, kann nicht zu Lasten der Antragsgegnerin gehen. Selbst im Zuge des eingeleitenden Nachprüfungsverfahrens ist es der Antragstellerin nicht gelungen, eindeutige Bestätigungen zum Referenzprojekt 3 vom historischen Auftraggeber zu erhalten. Es ist daher nach wie vor unklar, welche konkreten Leistungen der Subunternehmer MML in welchem Projektumfang erbracht hat. Hinsichtlich des Projektumfanges steht als einzige Bestätigung zur Beurteilung der Referenz die im E-Mailweg erteilte Auskunft des Ansprechpartners Roberts zu Verfügung, wonach der Projektumfang beim *** bei einer Auftragssumme von 100.000 bis 2.000.000 Pfund gelegen ist. Im Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung war daher die Antragsgegnerin beim Referenzprojekt 3, anders als bei den von der Antragstellerin namhaft gemachten Referenzprojekten 1 und 2, nicht in der Lage zu beurteilen, welche Leistungen in welchem Umfange das als Subunternehmen namhaft gemachte Büro MML tatsächlich im Rahmen der Maßnahmen beim Projekt "***" tatsächlich durchgeführt hat. Ausgehend von der zuletzt von *** genannten Projektsumme hat daher die Antragsgegnerin zutreffend dieses Projekt mit "0" bewertet und nicht weiter berücksichtigt. Damit erweist sich aber die Reihung der Antragstellerin mit 12,40 Punkten an 10ter Stelle als zutreffend, weshalb sie zu Recht nicht zur Teilnahme an der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens eingeladen wurde.
Soweit die Antragsgegnerin nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens ihre Bemühungen hinsichtlich der Überprüfung der Referenz 3 fortgesetzt hat, waren dazu Feststellungen nicht zu treffen, da der Senat ausschließlich auf der Grundlage jenes Sachverhaltes seine Entscheidung zu treffen hatte, wie sie im Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung vom 15.06.2010 gegeben war. Zu bemerken ist jedoch, dass sowohl die Bemühungen der Antragsgegnerin als auch der Antragstellerin im Zuge des Nachprüfungsverfahrens eine entsprechende Erklärung des seinerzeitigen historischen Auftraggebers zu erhalten, nicht zu einem Ergebnis geführt haben, das geeignet gewesen wäre die eindeutige Richtigkeit der Angaben der Antragstellerin zum Referenzprojekt 3 zu bestätigen. Wenn im Zuge dieser weiteren Bemühungen die Antragstellerin versucht hat, nunmehr als Referenzprojekt von MML das Projekt "Onkologiestation" einzubringen, wird weder dieses Projekt noch das gleichfalls von der Antragstellerin nachträglich eingebrachte Projekt "Mutter und Kind-Station" in der Beschreibung des Referenzprojektes 3 angeführt. Auch diese beiden Projekte sind vom historischen Auftraggeber nicht bestätigt. Sollte jedoch die Onkologiestation ein Teil der *** Capital Projects sein, würde sich bei ihrer Berücksichtigung die Frage stellen, ob es sich dabei nicht um eine unzulässige Änderung der Referenz 3 handelt. Auch in diesem Fall wäre die Referenz nicht zu berücksichtigen. Auch diese nachträglichen, während der Durchführung des Nachprüfungsverfahrens erfolgten Bemühungen haben keine Bestätigung des historischen Auftraggebers zu den Baukostenangaben in der Bewerbung der Antragstellerin erbracht.
Es wäre zu erwarten gewesen, dass die Antragstellerin bei Erkennen der problematischen Situation selbst die Initiative ergriffen und die notwendigen Bestätigung von sich aus beigebracht hätte. Projekte in der geforderten Größenordnung müssen beim historischen Auftraggeber in den Akten vorhanden sein, selbst wenn alle damit befassten Personen nicht mehr dort beschäftigt sein sollten. Es gibt einen Auftrag mit einer Nummer und eine Projektbeschreibung über welche das Projekt leicht gefunden werden kann und sofern der Subunternehmer des Bewerbers ein echtes Interesse an der ausgeschriebenen Leistung hat, dieser auch interessiert sein müsste eine entsprechende Bestätigung vor Ort zu beschaffen.
Da sohin die Antragsgegnerin auf Grund der ihr im Zeitpunkt der Bewertung der Teilnahmeanträge zur Verfügung stehenden Auskünfte der Antragstellerin, trotz ihres Bemühens um weitere Aufklärung, eine solche nicht im ausreichenden Ausmaß erhalten hat, hat sie die Bewertung der Referenz 3 der Antragstellerin zutreffend mit "0" vorgenommen. Damit fehlen der Antragstellerin jedoch maßgebliche Punkte, um unter die besten vier Teilnehmer zu gelangen. Ausgehend von diesem Sachverhalt war daher der Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Antragsgegnerin, sie nicht zur Teilnahme an der zweiten Runde des Verhandlungsverfahrens zuzulassen, abzuweisen.
Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 29.06.2010 erlassene einstweilige Verfügung gemäß § 31 Abs. 7 WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war.Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 29.06.2010 erlassene einstweilige Verfügung gemäß Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 19 Abs. 1 und 3 WVRG 2007; die in Abs. 1 angeführten Voraussetzungen liegen nicht vor.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins und 3 WVRG 2007; die in Absatz eins, angeführten Voraussetzungen liegen nicht vor.
Gemäß13 Abs. 3 WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu lauten.Gemäß13 Absatz 3, WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu lauten.
Schlagworte
Anfechtung der Nicht-Zulassung zur Teilnahme; Zweistufiges Verhandlungsverfahren; Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit; Bewertung Referenz; Abweisung wegen mangelnder Referenz;Zuletzt aktualisiert am
23.02.2011
