Norm
BVergG 2006 §329 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs 1 Bundesvergabegesetz 2006 idF der Novelle BGBl I Nr 15/2010 (BVergG) durch die Vorsitzende des Senates 4, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Sicherheitsprogramm Leitschienen 2010, A09 Pyhrnautobahn km 16,000 bis 180,000 und S35 Murtal Schnellstraße km 16,000 bis 37,000, Zuständigkeitsbereich ABM Ardning, ABM Kalwang und ABM Guggenbach" des Auftraggebers Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien, über den Antrag der A***, vom 9.9.2010, eingebracht beim Bundesvergabeamt am 10.9.2010, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 15 aus 2010, (BVergG) durch die Vorsitzende des Senates 4, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Sicherheitsprogramm Leitschienen 2010, A09 Pyhrnautobahn km 16,000 bis 180,000 und S35 Murtal Schnellstraße km 16,000 bis 37,000, Zuständigkeitsbereich ABM Ardning, ABM Kalwang und ABM Guggenbach" des Auftraggebers Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien, über den Antrag der A***, vom 9.9.2010, eingebracht beim Bundesvergabeamt am 10.9.2010, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag, gerichtet auf die Untersagung der Zuschlagserteilung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens für die Dauer von sechs Wochen, wird stattgegeben. Dem Auftraggeber, Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs- Aktiengesellschaft, wird im Vergabeverfahren "Sicherheitsprogramm Leitschienen 2010, A09 Pyhrnautobahn km 16,000 bis 180,000 und S35 Murtal Schnellstraße km 16,000 bis 37,000, Zuständigkeitsbereich ABM Ardning, ABM Kalwang und ABM Guggenbach" für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum 22. Oktober 2010, untersagt, den Zuschlag zu erteilen.
Begründung
Mit Schriftsatz vom 9.9.2010, eingebracht beim Bundesvergabeamt am 10.9.2010, ergänzt mit Schriftsatz vom 13.9.2010, stellte die A*** (in der Folge Antragsteller) einen Antrag auf Nichtigerklärung des Ausscheidens ihres Angebotes, verbunden mit einem Antrag auf Erlassung der gegenständlichen einstweiligen Verfügung. Weiters wurden die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und der Ersatz der Pauschalgebühren gemäß § 319 BVergG begehrt.Mit Schriftsatz vom 9.9.2010, eingebracht beim Bundesvergabeamt am 10.9.2010, ergänzt mit Schriftsatz vom 13.9.2010, stellte die A*** (in der Folge Antragsteller) einen Antrag auf Nichtigerklärung des Ausscheidens ihres Angebotes, verbunden mit einem Antrag auf Erlassung der gegenständlichen einstweiligen Verfügung. Weiters wurden die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und der Ersatz der Pauschalgebühren gemäß Paragraph 319, BVergG begehrt.
Begründend wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft (in der Folge Auftraggeber) im Rahmen eines nicht offenen Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung im Unterschwellenbereich nach dem Billigstbieterprinzip eine Ausschreibung über das Sicherheitsprogramm 2009 betreffend Leitschienen auf den angegebenen Strecken durchführe. Am 29.6.2010 sei der Antragsteller zur Teilnahme eingeladen worden. Zum im Vergleich zum präsumtiven Zuschlagsempfänger um mehr als 30% günstigeren Angebot sei der Antragsteller im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung um Aufklärung ersucht worden, sich schriftlich dazu zu äußern, dass das von ihm angebotene Leitschienensystem nicht dem angrenzenden System entspreche. Fristgerecht habe der Antragsteller dazu Stellung bezogen und sei zum Bietergespräch am 20.8.2010 eingeladen worden.
In der technischen Leistungsbeschreibung (B.2. Baubeschreibung/Pläne/Gutachten) werde in B 2.2. dazu festgehalten:
"Durch den Ausschreiber wird darauf hingewiesen, dass im Netz der ASFINAG unterschiedliche Leitschienentypen vorhanden sind.
Aus diesem Grund gelten folgende besondere Umstände:
Mit Telefax vom 3.9.2010 sei das Angebot des Antragstellers mit der Begründung, diesen Bedingungen nicht zu entsprechen, gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG ausgeschieden worden. Diese Ausscheidensentscheidung sei jedoch rechtswidrig. Der Auftraggeber vertrete die Ansicht, dass - unter Verweis auf Teil B.2, Pkt. 2.2. der Ausschreibungsunterlagen - Lückenschlüsse und Verziehungen weitgehend in dem System auszuführen seien, welches vor Ort an die Lücken angrenze und Übergangsstücke weitgehend zu vermeiden seien.Mit Telefax vom 3.9.2010 sei das Angebot des Antragstellers mit der Begründung, diesen Bedingungen nicht zu entsprechen, gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG ausgeschieden worden. Diese Ausscheidensentscheidung sei jedoch rechtswidrig. Der Auftraggeber vertrete die Ansicht, dass - unter Verweis auf Teil B.2, Pkt. 2.2. der Ausschreibungsunterlagen - Lückenschlüsse und Verziehungen weitgehend in dem System auszuführen seien, welches vor Ort an die Lücken angrenze und Übergangsstücke weitgehend zu vermeiden seien.
Nach Ansicht des Antragstellers sei es jedoch gemäß den Ausschreibungsbestimmungen zulässig, auch andere Leitschienensysteme einzusetzen. Die Ausschreibung lege kein generelles Verbot von Systemübergängen fest, vielmehr gehe aus den Festlegungen der Ausschreibungsbedingungen, die in ihrer Gesamtheit zu betrachten seien, eindeutig hervor, dass nicht ausschließlich mit dem bestehenden Leitschienensystem Lückenschlüsse vorzunehmen und Verziehungen zu ersetzen seien. Diese Ansicht werde noch durch die ausgeschriebene Position "Übergangsstück" (Pos. 230160A) bestärkt. Diese Position sei nur dann erforderlich, wenn ein Wechsel zwischen verschiedenen Leitschienensystemen zu erwarten sei. Sofern ausschließlich Material einzusetzen sei, welches Bestand sei, gäbe es für die Aufnahme dieser Position im Leistungsverzeichnis keine Veranlassung.
Eine andere Interpretation stehe nicht im Einklang mit den Bestimmungen des BVergG. Eine Unterwanderung dieser Bestimmungen könne dem Auftraggeber jedoch nicht unterstellt werden. Von der Gleichwertigkeit der Produkte gehe der Auftraggeber selbst aus.
Dem Antragsteller drohe im Falle der Nichterteilung des Auftrages ein Schaden. Zu diesem zähle der frustriete Aufwand auf Grund der Beteiligung am Vergabeverfahren. Durch das unrechtmäßige Ausscheiden des Antragstellers und die zu erwartende Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter drohe ein Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinnes. Weiters entgehe dem Antragsteller die Chance auf Erlangung eines wichtigen Referenzprojektes.
Der Antragsteller werde durch die rechtswidrige Vorgangsweise des Auftraggebers in seinen Rechten auf Durchführung eines den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bieter entsprechenden Vergabeverfahrens sowie auf Zuschlagserteilung verletzt.
Mit Schriftsatz vom 13.9.2010 teilte der Auftraggeber mit, dass der gegenständliche Bauauftrag dem Unterschwellenbereich zuzuordnen sei und im nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung nach dem Billigstbieterprinzip vergeben werde. Die Angebotsöffnung sei am 20.7.2010 erfolgt, das Angebot des Antragstellers sei mit Schreiben vom 3.9.2010 ausgeschieden worden. Die Zuschlagsentscheidung sei den Bietern mit Schreiben vom 3.9.2010 bekanntgegeben worden. Im Vergabeverfahren sei weder ein Widerruf noch ein Zuschlag erfolgt.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
I. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügungrömisch eins. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung
Die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG) ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG.Die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG) ist öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG.
Der gegenständliche Auftrag ist laut Angaben des Auftraggebers als Bauauftrag einzustufen. Es handelt sich um ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich (geschätzter Auftragswert ohne USt € 990.000,--), das in Form eines nicht offenen Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung abgewickelt wird. Der Zuschlag soll nach dem Billigstbieterprinzip erteilt werden. Nach den Angaben des Auftraggebers wurde weder der Zuschlag erteilt, noch das Vergabeverfahren widerrufen.
Der Antragsteller hat die unmittelbar drohende Schädigung seiner Interessen für den Fall, dass der Zuschlag aufgrund der rechtswidrigen Ausscheidensentscheidung einem anderen durch den Auftraggeber ermittelten Billigstbieter erteilt werden sollte, in seinem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung plausibel und nachvollziehbar dargestellt. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die übrigen formalen Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 BVergG.Der Antragsteller hat die unmittelbar drohende Schädigung seiner Interessen für den Fall, dass der Zuschlag aufgrund der rechtswidrigen Ausscheidensentscheidung einem anderen durch den Auftraggeber ermittelten Billigstbieter erteilt werden sollte, in seinem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung plausibel und nachvollziehbar dargestellt. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die übrigen formalen Voraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG.
Da der Auftraggeber die Fortsetzung des Vergabeverfahrens plant, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen des Antragstellers rechtswidrig wäre und nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Antragsteller als Billigstbieter aus dem Vergabeverfahren hervorgeht, droht dem Antragsteller durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden, der nur durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung abgewendet werden kann. Der denkmögliche Anspruch des Antragstellers als Billigstbieter kann nur wirksam gesichert werden, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Zuschlagserteilung an den Antragsteller ermöglicht.
II. Inhaltliche Beurteilung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügungrömisch zwei. Inhaltliche Beurteilung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung
Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs. 3 leg cit können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, leg cit können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Gemäß § 329 Abs. 4 leg cit ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 4, leg cit ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs 1 BVergG ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass seitens des Auftraggebers beabsichtigt ist, das Verfahren weiter zu führen und den Zuschlag zu erteilen. Dies wäre jedoch bei Zutreffen der Behauptungen des Antragstellers rechtswidrig. Nach derzeitigem Erkenntnisstand kann nicht ausgeschlossen werden, dass die vom Antragsteller relevierten Rechtswidrigkeiten zutreffen und er in der Folge für den Erhalt des Auftrages in Betracht kommt, wodurch ihm aufgrund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können nur durch die befristete Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Auftragserhalt nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Zuschlagserteilung an den Antragsteller ermöglicht.Im Rahmen der Interessenabwägung nach Paragraph 329, Absatz eins, BVergG ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass seitens des Auftraggebers beabsichtigt ist, das Verfahren weiter zu führen und den Zuschlag zu erteilen. Dies wäre jedoch bei Zutreffen der Behauptungen des Antragstellers rechtswidrig. Nach derzeitigem Erkenntnisstand kann nicht ausgeschlossen werden, dass die vom Antragsteller relevierten Rechtswidrigkeiten zutreffen und er in der Folge für den Erhalt des Auftrages in Betracht kommt, wodurch ihm aufgrund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können nur durch die befristete Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Auftragserhalt nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Zuschlagserteilung an den Antragsteller ermöglicht.
Demgegenüber hat der Auftraggeber keine Einwendungen gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung erhoben. Auch dem Bundesvergabeamt sind weder eine besondere Dringlichkeit, noch gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechende besondere öffentliche Interessen erkennbar, die der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegen stünden.
In diesem Zusammenhang ist weiters darauf hinzuweisen, dass der Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes eines Vergabeverfahrens auch die Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung bzw. eines Nachprüfungsverfahrens zu berücksichtigen und auf mögliche Zeitverzögerungen Bedacht zu nehmen hat (vgl. VfGH 1.8.2002, B 1194/04; BVA 21.2.2007, N/0014-BVA/04/2007-EV10 ua).In diesem Zusammenhang ist weiters darauf hinzuweisen, dass der Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes eines Vergabeverfahrens auch die Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung bzw. eines Nachprüfungsverfahrens zu berücksichtigen und auf mögliche Zeitverzögerungen Bedacht zu nehmen hat vergleiche VfGH 1.8.2002, B 1194/04; BVA 21.2.2007, N/0014-BVA/04/2007-EV10 ua).
Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes liegt schließlich in der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse (vgl. VfGH 25.10.2002, B 1369/01; ebenso BVA 10.2.2006, N/0001- BVA/02/2006-EV10; 24.5.2006, N/0038-BVA/04/2006-EV8 u.a). Weiters ist der Aspekt des Gemeinschaftsrechts zu berücksichtigen, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz Vorrang einzuräumen ist (vgl. BVA 21.2.2006, N/0008-BVA/08/2006-EV30; 25.4.2006, N/0025-BVA/04/2006-EV7Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes liegt schließlich in der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse vergleiche VfGH 25.10.2002, B 1369/01; ebenso BVA 10.2.2006, N/0001- BVA/02/2006-EV10; 24.5.2006, N/0038-BVA/04/2006-EV8 u.a). Weiters ist der Aspekt des Gemeinschaftsrechts zu berücksichtigen, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz Vorrang einzuräumen ist vergleiche BVA 21.2.2006, N/0008-BVA/08/2006-EV30; 25.4.2006, N/0025-BVA/04/2006-EV7
Von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs. 1 BVergG ist daher nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse des Antragstellers an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung des Auftraggebers als überwiegend zu werten.Von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG ist daher nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse des Antragstellers an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung des Auftraggebers als überwiegend zu werten.
Zuletzt aktualisiert am
14.12.2010
