TE Vwgh Erkenntnis 1992/5/13 87/13/0205

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Schubert und die Hofräte Dr. Pokorny, Dr. Fellner, Dr. Hargassner und Mag. Heinzl als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Cerne, über die Beschwerde des Ing. K in W, vertreten durch Dr. N, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid (Berufungsentscheidung) der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland (Berufungssenat IV) vom 16. September 1987, Zl. 6/1-1010/85, 6/1-1302/9/86, betreffend Gewerbesteuer für die Jahre 1978 bis 1981, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Zur Vorgeschichte des Beschwerdefalles wird auf das den selben Beschwerdeführer betreffende hg. Erkenntnis vom 24. September 1986, 84/13/0211, verwiesen, mit dem der Gerichtshof kurz zusammengefaßt folgende Entscheidung getroffen hat:

Der Beschwerdeführer erzielte in den Jahren 1978 bis 1980 im Rahmen eines Werkvertrages mit einem Architekten Einkünfte, die er wegen der von ihm behaupteten Ähnlichkeit seiner Tätigkeit mit der eines Ziviltechnikers (Architekten) als Einkünfte aus selbständiger Arbeit gemäß § 22 Abs. 1 Z. 1 EStG 1972 erklärte. Die (damalige) belangte Behörde nahm auf Grund der Zeugenaussage des Auftraggebers des Beschwerdeführers als erwiesen an, daß letzterer als Bauleiter tätig war, beurteilte aber die aus dieser Tätigkeit erzielten Einkünfte als solche aus Gewerbebetrieb (§ 23 EStG 1972) und unterzog sie der Gewerbesteuer. Der Gerichtshof hob den (damals) angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf, weil es die belangte Behörde unterlassen hatte, Sachverhaltsfeststellungen darüber zu treffen, ob Ziviltechniker (Architekten) ihre Tätigkeit üblicherweise auch auf jenen Teilbereich beschränken, der dem Tätigkeitsbild des Beschwerdeführers entspricht. Wäre dies zu bejahen, dann wäre die Tätigkeit des Beschwerdeführers als ähnlich mit der eines Ziviltechnikers (Architekten) zu beurteilen gewesen und die aus dieser Tätigkeit erzielten Einkünfte hätten Einkünfte aus selbständiger Arbeit im Sinne des § 22 EStG 1972 dargestellt, was eine ersatzlose Aufhebung der Gewerbesteuerbescheide zur Folge gehabt hätte.

Im fortgesetzten Verfahren, in das auch das Jahr 1981 mit unverändertem Streitpunkt einbezogen wurde, holte die belangte Behörde eine Auskunft der Ingenieurkammer für Wien, Niederösterreich und Burgenland zur Klärung der Frage ein, ob und in welchem Ausmaß sich Ziviltechniker (Architekten) auf die Tätigkeiten der örtlichen Bauaufsicht im Sinne des § 34 lit.h der Gebührenordnung für Architekten beschränken.

In diesem Auskunftsschreiben wird zunächst festgestellt, daß bei kleineren und mittleren Bauvorhaben Planung und Bauaufsicht in aller Regel in einer Hand seien. Bei größeren Bauvorhaben von Gebietskörperschaften liege die örtliche Bauaufsicht laut Weisung grundsätzlich nicht in der Hand des Planers, sondern bei anderen Ziviltechnikern oder Bauabteilungen. Bei privaten Großbauvorhaben, etwa der Industrie, sei es durchaus möglich, daß der Planer mit der örtlichen Bauaufsicht betraut werde, dies sei jedoch nicht der Regelfall. Zusammenfassend wird festgestellt, daß das typische Leistungsbild des Architekten in der Planung zu suchen sei, zu der die Tätigkeit als örtliches Bauaufsichtsorgan als weiterer Leistungsteil dazukomme, aber nicht dazukommen müsse. Das in der Anfrage beschriebene Tätigkeitsbild des Beschwerdeführers sei somit für einen Architekten nicht üblich. Architekten mit Spezialisierung auf die örtliche Bauaufsicht seien nur vereinzelt tätig und stellten von der Anzahl her eine zu vernachlässigende Größenordnung dar, "die nach unseren Erfahrungen unter 5 % liegen muß. Dies trifft noch mehr auf den Zeitraum 1978 bis 1981 zu".

Der Beschwerdeführer nahm zu dem Auskunftsschreiben der Ingenieurkammer wie folgt Stellung:

Wie die Ingenieurkammer ausgeführt habe, sei es bei privaten Großbauvorhaben durchaus möglich, daß der Planer mit der örtlichen Bauaufsicht betraut werde. Dies treffe im Beschwerdefall zu, wobei sich ein planender Architekt der Person des Beschwerdeführers als freier Mitarbeiter bedient habe, um die örtliche Bauaufsicht inklusive Planungskontrolle durchzuführen. Wiewohl die vom Beschwerdeführer ausgeübte Tätigkeit "nicht das typische Leistungsbild des Architekten repräsentieren mag", ändere diese Tatsache nichts daran, daß es Architekten gebe, die sich ausschließlich auf die örtliche Bauaufsicht beschränkt und spezialisiert hätten.

Die belangte Behörde gab den Berufungen insoweit statt, als sie in den Gewerbesteuerbescheiden keine Kammerzuschläge zum Hebesatz vornahm. Im übrigen wies sie die Berufungen mit der Begründung ab, die Tätigkeit des Beschwerdeführers sei nicht ähnlich der eines Ziviltechnikers (Architekten) und daher als gewerbliche Tätigkeit zu beurteilen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zu den Einkünften aus selbständiger Arbeit gehören gemäß § 22 Abs. 1 Z. 1 EStG 1972 in der für die Streitjahre geltenden Fassung unter anderem Einkünfte aus der Berufstätigkeit der staatlich befugten und beeideten Ziviltechniker und der Architekten sowie aus einer ähnlichen freiberuflichen Tätigkeit.

Unbestritten ist, daß der Beschwerdeführer als örtlicher Bauleiter mit der Wahrnehmung der Bauaufsicht im Sinne des § 34 lit.h der Gebührenordnung für Architekten betraut war. Unbestritten ist weiters, daß eine solche Tätigkeit einen Teilbereich jener Befugnisse darstellt, die den Ziviltechnikern im § 5 des Ziviltechnikergesetzes eingeräumt sind. Der Gerichtshof hat im eingangs zitierten Vorerkenntnis auf seine ständige Rechtsprechung hingewiesen, wonach es für die Feststellung der Ähnlichkeit einer Tätigkeit mit einem der im § 22 Abs. 1 Z. 1 EStG 1972 angeführten Berufe genüge, daß die Tätigkeit in ihrem wirtschaftlichen Gehalt und ihrem äußeren Erscheinungsbild mit einer Tätigkeit vergleichbar ist, die ihrerseits zweifelsfrei zu den im Gesetz genannten freien Berufen zählt, obwohl sie nur einen Teilbereich einer weitergehenden Berufsbefugnis umfaßt. Der Grund dafür, daß der Gerichtshof mit dem Vorerkenntnis den (damals) angefochtenen Bescheid aufgehoben hat, war, daß die (damalige) belangte Behörde keine Feststellungen getroffen hatte, ob Ziviltechniker (Architekten) ihre Tätigkeit üblicherweise auch auf den vom Beschwerdeführer ausgeübten Tätigkeitsbereich beschränken, mit anderen Worten, ob das Tätigkeitsbild des Beschwerdeführers in seiner Gesamtheit mit jenem Tätigkeitsbild vergleichbar ist, das ÜBLICHERWEISE die Tätigkeit entsprechend spezialisierter Ziviltechniker (Architekten) kennzeichnet.

Der Gerichtshof hat in diesem Zusammenhang die Einholung einer Auskunft der Ingenieurkammer für Wien, Niederösterreich und Burgenland ausdrücklich als geeignetes Beweismittel bezeichnet. Einen derartigen Beweis hat die belangte Behörde im fortgesetzten Verfahren aufgenommen. Danach ist laut Auskunft der Ingenieurkammer eine Spezialisierung der genannten Art NICHT ÜBLICH. Der Gerichtshof sieht keine Veranlassung, die Richtigkeit dieser Aussage zu bezweifeln. Auch der Beschwerdeführer bringt nichts dagegen vor. Er vertritt jedoch die Auffassung, daß es für die Ähnlichkeit seiner Tätigkeit mit der eines Ziviltechnikers (Architekten) genügen müsse, wenn es (fallweise) Ziviltechniker gebe, deren Tätigkeit insgesamt mit der von ihm ausgeübten vergleichbar sei. Damit verkennt der Beschwerdeführer die Rechtslage. Es kann in jedem Berufszweig vorkommen, daß ein Berufsangehöriger seine Tätigkeit in unüblicher Weise einschränkt. Trifft dies zu, so übt er seinen Beruf nicht mehr berufstypisch aus. Seine Tätigkeit entspricht dann nicht dem Berufsbild, wie es üblicherweise in Erscheinung tritt. Übt eine berufsfremde Person eine Tätigkeit aus, die einer solchen eingeschränkten Berufstätigkeit ähnlich ist, so bezieht sich die Ähnlichkeit eben nur auf eine atypisch eingeschränkte, nicht aber auf die berufsbildtypische Tätigkeit des Berufsangehörigen.

Auf den Beschwerdefall angewendet bedeutet dies, daß der Beschwerdeführer keine der Tätigkeit eines Ziviltechnikers (Architekten) ähnliche Tätigkeit ausgeübt hat. Daran ändern auch die Hinweise des Beschwerdeführers nichts, seine Tätigkeit sei nicht "minderwertig oder untergeordnet" und begründe für ihn ein Haftungsrisiko. Hochqualifizierte und risikoreiche Tätigkeiten werden auch von Gewerbetreibenden ausgeübt und sind daher für sich allein keineswegs Indiz für eine freiberufliche Tätigkeit.

Die wiederholte Behauptung des Beschwerdeführers, im Rahmen der Bauaufsicht auch eine planende Tätigkeit entfaltet zu haben, bezieht sich erkennbar auf die Stellungnahme des Beschwerdeführers zur Zeugenaussage seines Auftraggebers, die auszugsweise wie folgt lautete:

"Die Planungskontrolle ... umschließt nicht nur die Kontrolle der Architektenpläne ..., sondern vielmehr die gesamten erforderlichen Planungen, wie da sind: Planung der Heizungs-, Lüftungs- und Klimaanlagen ..."

Der Gerichtshof hat bereits im Vorerkenntnis darauf hingewiesen, daß mit dieser Formulierung keine eigene Planungstätigkeit des Beschwerdeführers behauptet, sondern nur vorgebracht wird, daß sich die PlanungsKONTROLLE nicht nur auf die Architektenpläne, sondern auch auf andere Pläne erstreckte.

Dieser Sachverhaltsfeststellung ist der Beschwerdeführer im fortgesetzten Verfahren nicht entgegengetreten. Die belangte Behörde konnte sie daher unbedenklich ihrer neuerlichen Entscheidung zu Grunde legen.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991.