Norm
BVergG 2006 §129 Abs1 Z7Text
Bescheid
Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 11, Mag. Angela Schidlof, und Dr. Wolfgang Wimmer als Mitglied der Auftraggeberseite sowie Mag. Manfred Katzenschlager als Mitglied der Auftragnehmerseite gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG 2006 idF der Novelle BGBl I Nr. 15/2010 (BVergG) betreffend das Vergabeverfahren "A1 Westautobahn GE und Erweiterung Pöchlarn bis Amstetten Ost, Abschnitt Ybbs bis Amstetten Ost, Leistung der örtlichen Bauaufsicht" der Auftraggeberin Autobahnen - und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft, 1010 Wien, Rotenturmstraße 5-9, vergebende Stelle ASFINAG Bau Management GmbH, 1030 Wien, Modecenterstraße 16/3, über den Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 23.08.2010, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 11, Mag. Angela Schidlof, und Dr. Wolfgang Wimmer als Mitglied der Auftraggeberseite sowie Mag. Manfred Katzenschlager als Mitglied der Auftragnehmerseite gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, (BVergG) betreffend das Vergabeverfahren "A1 Westautobahn GE und Erweiterung Pöchlarn bis Amstetten Ost, Abschnitt Ybbs bis Amstetten Ost, Leistung der örtlichen Bauaufsicht" der Auftraggeberin Autobahnen - und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft, 1010 Wien, Rotenturmstraße 5-9, vergebende Stelle ASFINAG Bau Management GmbH, 1030 Wien, Modecenterstraße 16/3, über den Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 23.08.2010, wie folgt entschieden:
Spruch
Den Anträgen, "das Bundesvergabeamt wolle
Die Zuschlagsentscheidung vom 13.08.2010 wird für nichtig erklärt.
Die Auftraggeberin Autobahnen - und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft, vergebende Stelle ASFINAG Bau Management GmbH, 1030 Wien, Modecenterstraße 16/3, hat der A***, vertreten durch X***, den Betrag von Euro 2.490,-- für die von der Antragstellerin gemäß § 318 Abs 1 BVergG für den Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs 1 BVergG sowie für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 1 BVergG entrichteten Pauschalgebühren binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Bescheides zu Handen ihres Rechtsvertreters bei sonstiger Exekution zu ersetzen.Die Auftraggeberin Autobahnen - und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft, vergebende Stelle ASFINAG Bau Management GmbH, 1030 Wien, Modecenterstraße 16/3, hat der A***, vertreten durch X***, den Betrag von Euro 2.490,-- für die von der Antragstellerin gemäß Paragraph 318, Absatz eins, BVergG für den Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG sowie für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG entrichteten Pauschalgebühren binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Bescheides zu Handen ihres Rechtsvertreters bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde am 18.03.2010 durch die Auftraggeberin im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaften (ABL 2010/S 54-080413) bekannt gemacht. Der als Dienstleistung qualifizierte Auftrag betrifft die örtliche Bauaufsicht im Rahmen des Projektes "A1 Westautobahn GE und Erweiterung Pöchlarn bis Amstetten Ost, Abschnitt Ybbs bis Amstetten Ost km 85,9 bis 108,14" und soll die Sicherstellung einer wirtschaftlichen Realisierung des verfahrensgegenständlichen Projektes, die Einhaltung von Kosten und Terminen, die Minimierung von Risiken sowie die Sicherstellung der Ausführung der Leistungen nach dem Stand der Technik umfassen. Das Vergabeverfahren wird in Form eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip durchgeführt.
Die Antragstellerin beteiligte sich an dem gegenständlichen Vergabeverfahren und legte ein Angebot mit einem Nettopreis von Euro 857.490,00. Neben der Antragstellerin legten sechs weitere Bieter bzw. Bietergemeinschaften Angebote, darunter die Bietergemeinschaft bestehend aus B***, C*** und D*** (im Folgenden präsumtive Zuschlagsempfängerin) mit einem Nettopreis von Euro 850.488,10.
Die Angebotsöffnung fand am 27.04.2010 statt. Mit Telefax vom 13.08.2010 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass nach erfolgter inhaltlicher Prüfung der Angebote der Zuschlag der Bietergemeinschaft B/C/D*** als Bestbieter mit einer Vergabesumme von Euro 815.306,10 erteilt werden solle.
Gegen diese Zuschlagsentscheidung richtet sich der vorliegende Nachprüfungsantrag mit dem im Spruch ersichtlichen Begehren.
Begründend führt die Antragstellerin aus, sie erachte sich durch die Zuschlagsentscheidung vom 13.08.2010 in ihrem Recht auf Ausscheiden eines den Ausschreibungsbestimmungen widersprechenden Angebotes, auf Zuschlagsentscheidung und Zuschlagserteilung zu Gunsten ihres Angebotes sowie auf Teilnahme an einem gesetzmäßigen Vergabeverfahren, allenfalls auch in ihrem Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens und Teilnahme an einem rechtskonformen neuen Vergabeverfahren verletzt.
Aus der Bekanntgabe der Vergabesumme in der Zuschlagsentscheidung sei ersichtlich, dass die Auftraggeberin offensichtlich auf ein Angebot den Zuschlag erteilen möchte, das in dieser Form und auch zu diesem Preis von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht gelegt worden sei. Aus dem Angebotseröffnungsprotokoll sei nämlich eindeutig erkennbar, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin zunächst ein der Ausschreibungsunterlage widersprechendes Angebot gelegt habe. So lege die Ausschreibung unter Punkt D 1.1.1.12 unmissverständlich fest, dass die Bieter verpflichtet seien, Berichtigungen bei ihrer Angebotslegung zu berücksichtigen, widrigenfalls ihr Angebot auszuscheiden sei. Darüber hinaus werde im Schreiben betreffend die zweite Berichtigung festgehalten, dass der neue Teil D.5 gegen die ursprüngliche Fassung auszutauschen sei und das neue Leistungsverzeichnis D.5 ein Bestandteil der Ausschreibung bzw. des Angebotes werde. Weiters werde nochmals festgehalten, dass das Berichtigungsschreiben und die Beilagen einen integrierenden Bestandteil der Ausschreibung und des zu legenden Angebotes bildeten. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe jedoch entgegen diesen Festlegungen die Berichtigung in ihrem Angebot nicht berücksichtigt. Bei der Angebotsöffnung sei im Protokoll betreffend die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein Nettogesamtpreis von Euro 850.488,10 verzeichnet gewesen und beim Kästchen "Anmerkungen - offensichtliche Angebotsmängel" vermerkt gewesen, dass "die Berichtigung nicht berücksichtigt" worden sei.
In der Zuschlagsentscheidung sei dann ein Nettogesamtpreis von Euro 815.306,10 bekannt gegeben worden weshalb die Antragstellerin daher davon ausgehe, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nachträglich korrigiert worden sei. Eine solche Korrektur lasse sich nur dadurch erklären, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin das berichtigte Leistungsverzeichnis betreffend die Grundposition für alle Leistungen der örtlichen Bauaufsicht gemäß Leistungsbeschreibung, für die keine gesonderten Positionen ausgewiesen seien (Punkt D.5.1.4.2), nachträglich berücksichtigt habe, die Dauer von 18 auf 17 Monate reduziert und den daraus entstandenen adaptierten, geringeren Preis ihrem Angebot zu Grunde gelegt habe. Falls diese Vermutung zutreffe, wäre die Auftraggeberin gemäß den Festlegungen in der Ausschreibung verpflichtet gewesen, das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG auszuscheiden.In der Zuschlagsentscheidung sei dann ein Nettogesamtpreis von Euro 815.306,10 bekannt gegeben worden weshalb die Antragstellerin daher davon ausgehe, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nachträglich korrigiert worden sei. Eine solche Korrektur lasse sich nur dadurch erklären, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin das berichtigte Leistungsverzeichnis betreffend die Grundposition für alle Leistungen der örtlichen Bauaufsicht gemäß Leistungsbeschreibung, für die keine gesonderten Positionen ausgewiesen seien (Punkt D.5.1.4.2), nachträglich berücksichtigt habe, die Dauer von 18 auf 17 Monate reduziert und den daraus entstandenen adaptierten, geringeren Preis ihrem Angebot zu Grunde gelegt habe. Falls diese Vermutung zutreffe, wäre die Auftraggeberin gemäß den Festlegungen in der Ausschreibung verpflichtet gewesen, das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG auszuscheiden.
Weiters stelle sich das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auch als unvollständig dar, weil sie entgegen den Festlegungen in der Ausschreibungsunterlage betreffend die Grundposition D.5.1.4.2 nicht ein Angebot auf Basis einer Dauer von 17 Monaten, sondern auf Basis einer Dauer von 18 Monaten kalkuliert und gelegt habe. Aus diesem Grund liege ein Ausscheidungsgrund gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG vor, wonach unvollständige Angebote auszuscheiden seien, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind. Unter Zugrundelegung der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liege im gegenständlichen Fall ein nicht behebbarer Mangel vor.Weiters stelle sich das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auch als unvollständig dar, weil sie entgegen den Festlegungen in der Ausschreibungsunterlage betreffend die Grundposition D.5.1.4.2 nicht ein Angebot auf Basis einer Dauer von 17 Monaten, sondern auf Basis einer Dauer von 18 Monaten kalkuliert und gelegt habe. Aus diesem Grund liege ein Ausscheidungsgrund gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG vor, wonach unvollständige Angebote auszuscheiden seien, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind. Unter Zugrundelegung der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liege im gegenständlichen Fall ein nicht behebbarer Mangel vor.
Durch die bekämpfte Entscheidung drohe der Antragstellerin ein Schaden in der Höhe des Erfüllungsinteresses (Gewinn und Deckungsbeitrag) von Euro 85.000,--. Im Fall einer frustrierten Angebotslegung würden ihre frustrierten Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren und die bisherige Rechtsverfolgung Euro 5.000,-- betragen. Da die Antragstellerin versuche, öffentliche Aufträge zu erlangen, entginge ihr ein wichtiges Referenzprojekt.
Mit Schriftsatz vom 30.08.2010 gab die Auftraggeberin zum Antragsvorbringen eine Stellungnahme ab und führte aus, es hätten sich sechs Bieter am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt. Mit Telefax vom 13.08.2010 sei den Bietern mitgeteilt worden, dass die Auftraggeberin beabsichtige, der Bietergemeinschaft B/C/D*** den Zuschlag zu erteilen. Der gegen diese Zuschlagsentscheidung gerichtete Nachprüfungsantrag sei verfehlt, da die Auftraggeberin mit Schreiben vom 11.05.2010 die präsumtive Zuschlagsempfängerin aufgefordert habe, zu dem Thema "Berücksichtigung der Berichtigung" Stellung zu nehmen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe mit Antwortschreiben vom 18.05.2010 Stellung genommen und wie folgt ausgeführt:
"[…] Im Aufklärungsersuchen vom 11.05.2010 wird versucht, einen vermeintlichen Ausscheidensgrund durch einen Verweis auf die folgende Festlegung In Punkt 1.1.12 Teil D.1 zu begründen:
"Berichtigungen werden Im Sinne des § 90 BVergG durchgeführt. Der Bieter ist verpflichtet, die Berichtigungen bei seiner Angebotslegung zu berücksichtigen ansonsten wird das Angebot wegen Unvollständigkeit ausgeschieden." (Unterstreichung vom Zitierenden)"Berichtigungen werden Im Sinne des Paragraph 90, BVergG durchgeführt. Der Bieter ist verpflichtet, die Berichtigungen bei seiner Angebotslegung zu berücksichtigen ansonsten wird das Angebot wegen Unvollständigkeit ausgeschieden." (Unterstreichung vom Zitierenden)
Aus dieser Festlegung ergibt sich zwar, dass Berichtigungen bei der Angebotslegung zu "berücksichtigen" sind; es ist aber nicht geregelt, dass Berichtigungen als solche dem Angebot angeschlossen werden müssen. Ferner ist nicht festgelegt, eine allfällige Nicht-Berücksichtigung würde einen unbehebbaren Angebotsmangel darstellen, der zwingend zum sofortigen Ausscheiden des Angebots führt. Diese fehlende Ausscheidenssanktion ergibt sich insbesondere daraus, dass in Punkt 1.1.15 Teil D.1 allfällige Berichtigungen nicht als zwingend beizulegender Angebotsbestandteil festgelegt sind; am Angebotsdeckblatt sind nämlich Berichtigungen gerade nicht als "zwingend abzugebende Unterlagen" definiert.
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass unsere Mandantin die Berichtigungen ohnehin bei der Angebotsabgabe im Sinne des Punktes 1.1.12 Teil D.1 insofern berücksichtigt hat, als durch Angebotsunterfertigung gemäß dem zweiten Aufzählungspunkt der Bietererklärung in Teil D.6 die Berichtigungen verbindlich anerkannt wurden. Auch durch die beiden Berichtigungen selbst wird durch den jeweils vorletzten Satz klar gestellt, dass die Berichtigungen ohnehin "einen integrierenden Bestandteil der Ausschreibung und in Folge des Angebotes" bilden. Sollten bei der Angebotsprüfung allfällige Hinweise festgestellt worden sein, die unter Umständen diesen Bietererklärungen entgegen stehen könnten, ersuchen wir um entsprechende Mitteilung, weil uns dazu - mit Ausnahme des unten in Punkt 2 dargelegten Irrtums im Hinblick auf die 18 Mannmonate - keinerlei Informationen vorliegen. Jedenfalls können wir dem Aufklärungsersuchen vom 11.05.2010 keine diesbezüglichen Informationen entnehmen; daher können wir derzeit zu vermeintlichen Widersprüchen auch keine inhaltliche Stellung nehmen. Unabhängig davon bestätigen wir im Namen unserer Mandantin mit der vorliegenden Stellungnahme nochmals, dass die Berichtigungen bei der Angebotsabgabe inhaltlich berücksichtigt und insofern auch vollinhaltlich anerkannt wurden.
Sollte entgegen dem zweiten Aufzählungspunkt der Bietererklärungen in Teil D.6 in Verbindung mit der durch die Angebotsunterfertigung erfolgte Bestätigung unserer Mandantin dennoch die Ansicht vertreten werden, es liege ein Angebotsmangel vor, ist dieser Mangel im vorliegenden Fall jedenfalls behebbar, dies gilt insbesondere auch für die irrtümliche Angabe von 18 Monaten anstelle der berichtigten 17 Monate in Grundposition ./2 auf Seite 7 des Teils D.5 (Leistungsverzeichnis).
In diesem Zusammenhang ist nochmals festzuhalten, dass in den gesamten Ausschreibungsunterlagen kein Hinweis enthalten ist, Berichtigungen wären bei sonstigem Vorliegen eines unbehebbaren Angebotsmangels, der zwingend zum sofortigen Ausscheiden des Angebots führt, im Angebot zu berücksichtigen. Da eine solche sofortige Ausscheidenssanktion in den Ausschreibungsunterlagen unbestreitbar nicht enthalten ist, muss die vergaberechtliche Qualifikation, ob der Mangel behebbar oder unbehebbar ist, nach den Vorgaben der Rechtsprechung erfolgen. Nach ständiger Spruchpraxis der Vergabekontrollbehörden liegt ein unbehebbar Angebotsmangel ausschließlich dann vor, wenn der betreffende Bieter durch eine Mängelbehebung seine Wettbewerbsstellung gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessern könnte (VwGH 25.02.2004, 2003/04/0186). Im vorliegenden Fall ist aber eine solche materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung unserer Mandantin gegenüber den übrigen Bietern des Vergabeverfahrens durch eine Mängelbehebung ausgeschlossen. Dies gilt allgemein für die gesamten Inhalte der beiden Berichtigungen; im Besonderen gilt dies aber auch für die irrtümliche Angabe von 18 Monaten anstelle der berichtigten 17 Monate in Grundposition ./2 auf Seite 7 des Teils D.5 (Leistungsverzeichnis).
Im Sinne einer Mängelbehebung bestätigen wir im Namen unserer Mandantin, dass der angebotene Einheitspreis von EUR 35.900,-- selbstverständlich auch für die berichtigte Menge von 17 Monaten unverändert gilt. Durch diese nachträgliche Bestätigung wird die Wettbewerbsstellung unserer Mandantin aus folgenden Gründen weder gegenüber der Auftraggeberin noch gegenüber den Bietern des Vergabeverfahrens materiell verbessert:
Diesen Ausführungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin schließe sich die Auftraggeberin an.
Mit Schriftsatz vom 1.9.2010 brachte die präsumtive Zuschlagsempfängerin begründete Einwendungen vor. In ihrem Schriftsatz führte die präsumtive Zuschlagsempfängerin aus, es habe zwischen der Auftraggeberin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin keinerlei Verhandlungen gegeben, durch die der abgegebene Angebotspreis nachträglich geändert worden wäre. Der ursprünglich bei Angebotseröffnung am 27.04.2010 verlesene Angebotspreis von Euro 850.488,10 netto sei auf Grund einer vergaberechtlich zulässigen Mängelbehebung im Rahmen der Angebotsprüfung geändert worden.
Dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden wäre, sei unzutreffend, da es sich bei den Festlegungen in Teil D.5 des Leistungsverzeichnisses um einen sogenannten Einheitspreisvertrag handle, die Abrechnung also im Auftragsfall erfolge und sich ausschließlich nach dem tatsächlichen Aufwand richte. Es handle sich daher um einen behebbaren Angebotsmangel, weil die präsumtive Zuschlagsempfängerin durch eine Mängelbehebung auf Grund des Einheitspreisvertrages ihre materielle Wettbewerbsposition nicht verbessern könnte. Darüber hinaus sei aus den Festlegungen Teil D1 der Ausschreibung ersichtlich, dass Berichtigungen bei der Angebotslegung zu "berücksichtigen" seien. Es sei aber nicht geregelt, dass Berichtigungen als solches dem Angebot physisch angeschlossen werden müssten. Darüber hinaus sei nicht festgelegt, dass eine allfällige Nicht-Berücksichtigung einen unbehebbaren Angebotsmangel darstelle, der zwingend zum sofortigen Ausscheiden des Angebotes führe. Die fehlende Ausscheidenssanktion ergebe sich auch daraus, dass in Pkt. 1.1.15 Teil D.1 allfällige Berichtigungen nicht als zwingend beizulegender Angebotsbestandteil festgelegt seien. Am bestandsfesten Angebotsdeckblatt seien nämlich Berichtigungen gerade nicht als "zwingend abzugebende Unterlagen" definiert. Darüber hinaus sei bei der Angebotskalkulation die zweite Berichtigung des Punktes 1.1.12 Teil D.1 insofern berücksichtigt worden, als durch Angebotsunterfertigung gemäß dem zweiten Aufzählungspunkt der Bietererklärungen in Teil D.6 die Berichtigung verbindlich anerkannt worden sei. Auch durch die zweite Berichtigung selbst werde im vorletzten Satz klargestellt, dass die Berichtigungen ohnehin "einen integrierenden Bestandteil der Ausschreibung und des zu legenden Angebotes" bilden. Auf Grund dieser bestandsfesten Festlegung sei also die Berichtigung ein integrierender Bestandteil des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Es liege sohin kein Angebotsmangel vor, umso weniger leide das Angebot unter einem unbehebbaren Mangel.
Sollte die Ansicht vertreten werden, es läge ein Angebotsmangel vor, so sei dieser jedenfalls behebbar. Ein unbehebbarer Mangel liege nach ständiger Judikatur nur vor, wenn sich die Wettbewerbsstellung gegenüber den übrigen Bietern materiell verbessere, was jedoch im gegenständlich Fall nicht gegeben sei, da die präsumtive Zuschlagsempfängerin ohnehin das preislich günstigste Angebot gelegt habe und auch durch die Mängelbehebung ihre Wettbewerbsstellung nicht noch weiter verbessern habe können. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe auf Grund des Aufklärungsersuchens der Auftraggeberin vom 11.05.2010 fristgerecht mit Schreiben vom 18.05.2010 die irrtümlich angegebenen 18 Monate in Grundposition /2 auf Seite 7 des Leistungsverzeichnisses (Teil D.5) aufgeklärt. Die irrtümliche Angabe von 18 anstellte von 17 Monaten sei für die Auftraggeberin mit keinen Nachteilen verbunden, da die Abrechnung nach Aufwand erfolge und es daher irrelevant sei, ob 17 oder 18 Monate ausgepreist worden seien. Da die präsumtive Zuschlagsempfängerin das preislich günstigste Angebot unterbreitet habe, wäre gemäß den Festlegungen in Punkt 1.2.4 Teil D.1 für ihr Angebot die Höchstpunktezahl von 100 zu vergeben gewesen. Auf Grund der bestandfesten Festlegungen der Auftraggeberin habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin keine Wahlmöglichkeit gehabt, die beiden Felder "Einheitspreis" und "Positionspreis" im Leistungsverzeichnis Seite 7 auszufüllen. Auf Grund dieser fehlenden Wahlmöglichkeit stehe fest, dass ein allfälliger Mangel jedenfalls als behebbarer Angebotsmangel zu qualifizieren gewesen sei, der mit dem Aufklärungsschreiben vom 18.05.2010 behoben worden sei. Damit sei auch die von der Auftraggeberin in der Zuschlagsentscheidung bekannt gegebene Vergabesumme vergaberechtskonform mitgeteilt worden. Weiters könnten auf Grund der Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen auch Rechenfehler in den Angeboten korrigiert werden. Die Angabe von 18 Monaten sei auch als reiner Rechenfehler zu interpretieren, weil lediglich der Einheitspreis unrichtig mit der Mengenangabe multipliziert worden sei. Eine solche Berücksichtigung des Rechenfehlers im Positionspreis wäre nach den Festlegungen in Punkt 1.1.19 Teil D.1 zulässig und würde auch nicht zum Ausscheiden des Angebotes führen. Gemäß dieser Festlegung wäre sogar eine Vorreihung zulässig. Aus all diesen Gründen werde beantragt, den Antrag zurück - bzw. abzuweisen.
In der mündlichen Verhandlung am 28.9.2010 bestätigte der Vertreter der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, E***, die von der Auftraggeberin übermittelte Berichtigung erhalten zu haben, der auszutauschende berichtigte Teil D.5 des Leistungsverzeichnisses sei jedoch auf Grund eines Fehlers im Sekretariat dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht beigelegt worden.
Die Vertreterin der Auftraggeberin, F*** führte aus, aus dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ergebe sich ein eindeutiger objektiver ausschreibungskonformer Sinngehalt, die Absicht der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei für die Auftraggeberin eindeutig erkennbar.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
Die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG) ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG.Die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG) ist öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG.
Der gegenständliche Auftrag ist als Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 BVergG einzustufen. Es handelt sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich (geschätzter Auftragswert ohne USt Euro 933.590), das in Form eines offenen Verfahrens durchgeführt wird. Der Zuschlag soll nach dem Bestbieterprinzip erteilt werden.Der gegenständliche Auftrag ist als Dienstleistungsauftrag gemäß Paragraph 6, BVergG einzustufen. Es handelt sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich (geschätzter Auftragswert ohne USt Euro 933.590), das in Form eines offenen Verfahrens durchgeführt wird. Der Zuschlag soll nach dem Bestbieterprinzip erteilt werden.
ad Spruchpunkt 1:
In den Ausschreibungsbestimmungen (D.1) ist unter Punkt 1.1.12 "Berichtigungen" Folgendes festgelegt:
"Berichtigungen werden im Sinne des § 90 BVergG durchgeführt. Der Bieter ist verpflichtet, die Berichtigungen bei seiner Angebotslegung zu berücksichtigen, ansonsten wird das Angebot wegen Unvollständigkeit ausgeschieden.""Berichtigungen werden im Sinne des Paragraph 90, BVergG durchgeführt. Der Bieter ist verpflichtet, die Berichtigungen bei seiner Angebotslegung zu berücksichtigen, ansonsten wird das Angebot wegen Unvollständigkeit ausgeschieden."
Die Auftraggeberin übermittelte am 13.04.2010 die zweite Berichtigung der Ausschreibung gemäß § 90 BVergG 2006 in der geltenden Fassung an die Bieter. Zu Teil D5 Leistungsverzeichnis wird ausgeführt wie folgt:Die Auftraggeberin übermittelte am 13.04.2010 die zweite Berichtigung der Ausschreibung gemäß Paragraph 90, BVergG 2006 in der geltenden Fassung an die Bieter. Zu Teil D5 Leistungsverzeichnis wird ausgeführt wie folgt:
"Diesem Schreiben liegt der neue Teil D5 bei. Dieser ist gegen den in den ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Teil D5 auszutauschen. Das neue Leistungsverzeichnis wird somit Bestandteil der Ausschreibung bzw. des Angebotes.
Die Änderung erfolgte im Vordersatz der Position 1.4.2 "Grundposition für alle Leistungen der örtlichen Bauaufsicht gemäß Leistungsbeschreibung, für die keine gesonderten Positionen ausgewiesen sind" (Seite 7 Teil D5). Dieser wurde von 18 Monate auf 17 Monate geändert.
/.2 Grundposition für
alle Leistungen der Örtlichen Bauaufsicht gem.
Leistungsbeschreibung,
für die keine gesonderten
Positionen ausgewiesen sind
Einsatz des ÖBA Teams
(ÖBA Leiter, Stv. ÖBA Leiter,
Fachbauaufsicht Straßenbau, 18 Monate
Fachbauaufsicht Brückenbau, 17 Monate
ÖBA-Techniker und ev. Zusatzpersonal)
Beistellen und Einsatz des
namhaft gemachten ÖBA Teams inkl. Überstunden (zwischen 6:00 und 20:00 Uhr, Mo-Fr).
Die Arbeitszeit ist dem Baugeschehen
anzupassen, liegt aber primär
in den Tagesstunden
Allgemeines
Dieses Schreiben und seine Beilagen bilden einen integrierenden Bestandteil der Ausschreibung und in Folge des Angebotes."
Ausschreibungsunterlagen sind nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Es ist daher zunächst vom Wortlaut in seiner üblichen Bedeutung auszugehen. Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und sind rechtsgeschäftliche Erklärungen so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus einer Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern danach, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit, wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgebend (vgl. VwGH vom 29.3.2006, Zlen. 2004/04/0144, 0156, 0157 und dem folgend in ständiger Rechtsprechung das BVA 28.7.2006, N/0048-BVA/14/2006- 28, BVA 23.11.2006, N/0083-BVA/15/2006-23, BVA 27.11.2006, F/0001-BVA/14/2006-44, BVA 17.4.2009, N/0152-BVA/02/2008-31 uva.).Ausschreibungsunterlagen sind nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Es ist daher zunächst vom Wortlaut in seiner üblichen Bedeutung auszugehen. Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und sind rechtsgeschäftliche Erklärungen so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus einer Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern danach, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit, wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgebend vergleiche VwGH vom 29.3.2006, Zlen. 2004/04/0144, 0156, 0157 und dem folgend in ständiger Rechtsprechung das BVA 28.7.2006, N/0048-BVA/14/2006- 28, BVA 23.11.2006, N/0083-BVA/15/2006-23, BVA 27.11.2006, F/0001-BVA/14/2006-44, BVA 17.4.2009, N/0152-BVA/02/2008-31 uva.).
Wie aus dem Berichtigungsschreiben vom 13.04.2010 eindeutig hervorgeht, war die den Teil D.5 Leistungsverzeichnis betreffende Beilage des Berichtigungsschreibens gegen die ursprüngliche Fassung des Teiles D.5 von den Bietern auszutauschen. Die Auftraggeberin weist im Berichtigungsschreiben überdies ausdrücklich darauf hin, dass der neue Teil D.5 einen integrierenden Bestandteil der Ausschreibung und in der Folge des Angebotes bildet. Die klaren Aussagen der Auftraggeberin lassen keinen Zweifel über die von den Bietern vorzunehmende Maßnahme - nämlich Austausch des alten Teiles D.5 der Leistungsbeschreibung gegen den mit dem Berichtigungsschreiben übermittelten neuen Teil D.5 - offen.
Wie eine Durchsicht des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ergibt, wurde das Leistungsverzeichnis D.5 von dieser jedoch in der ursprünglichen Version der Ausschreibung zur Erstellung ihres Angebotes herangezogen. Auf Seite 7 dieses Leistungsverzeichnisses wurden von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin für die Grundposition/.2 eindeutig - statt den in Folge der Berichtigung der Ausschreibung geltenden 17 Monaten - 18 Monate als Kalkulationsgrundlage gewählt. Als Positionspreis ist unter dieser Grundposition ein Betrag von Euro 646.200,-- ausgewiesen. Dieser Positionspreis floss in den Gesamtpreis ein, welcher am 27.04.2010 im Rahmen der Angebotsöffnung mit einem Betrag von Euro 850.488,10 verlesen wurde. Aus dem Angebot geht sohin eindeutig hervor, dass die von der Auftraggeberin vorgenommene zweite Berichtigung der Ausschreibung nicht berücksichtigt wurde, die präsumtive Zuschlagsempfängerin entgegen den ausdrücklichen Vorgaben der Auftraggeberin im Berichtigungsschreiben vom 13.04.2010 keinen Austausch der ursprünglichen Version der Ausschreibung gegen die neue als Beilage übermittelte Fassung vorgenommen hat und von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in weiterer Folge unzweifelhaft nur die ursprüngliche Version der Ausschreibung als Grundlage für die Erstellung ihres Angebotes herangezogen wurde. Dies wurde vom Vertreter der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, E*** in der mündlichen Verhandlung auch ausdrücklich bestätigt.
Die präsumtive Zuschlagsempfängerin wurde am 12.05.2010 von der Auftraggeberin schriftlich zur Klärung dieser Frage aufgefordert. Das Aufklärungsschreiben vom 18.05.2010, welches im Sachverhalt wiedergegeben ist, wurde laut Vergabebericht von der Auftraggeberin geprüft und für plausibel befunden.
Mit dieser Beurteilung verstößt die Auftraggeberin jedoch gegen die von ihr selbst getroffenen Festlegungen in der bestandfesten Ausschreibung. Die gegenständliche Ausschreibung wurde von der Antragstellerin innerhalb der in § 321 Abs 1 Z 7 BVergG vorgesehenen Frist nicht angefochten. Der Inhalt der Ausschreibungsunterlagen ist daher bestandfest geworden (vgl VwGH 15.9.2004, 2004/04/0054; 17.11.2004, 2002/04/0078; ebenso BVA 11.2.2008, N/0006-BVA/04/2008-24, BVA 12.5.2009, N/0022- BVA/11/2009-27, BVA 30.10.2009, N/0093-BVA/09/2009-54 u. N/0102- BVA/09/2009-32 u.a). Damit sind sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Die Bindung der für die Zuschlagserteilung in Frage kommenden Angebote an die Ausschreibung ist für die Gleichbehandlung der Bieter iSd § 19 Abs 1 BVergG entscheidend (vgl VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050, und die dort zitierte Rechtsprechung des EuGH vom 25.4.1996, Rs C-87/94, Wallonische Busse, wonach die Abweichung von in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen eine Verletzung wesentlicher Grundsätze des Vergabeverfahrens darstellt; ebenso BVA 8.2.2006, 15N-127/05-25, BVA 12.5.2009, N/0022-BVA/11/2009-27 uva).Mit dieser Beurteilung verstößt die Auftraggeberin jedoch gegen die von ihr selbst getroffenen Festlegungen in der bestandfesten Ausschreibung. Die gegenständliche Ausschreibung wurde von der Antragstellerin innerhalb der in Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG vorgesehenen Frist nicht angefochten. Der Inhalt der Ausschreibungsunterlagen ist daher bestandfest geworden vergleiche VwGH 15.9.2004, 2004/04/0054; 17.11.2004, 2002/04/0078; ebenso BVA 11.2.2008, N/0006-BVA/04/2008-24, BVA 12.5.2009, N/0022- BVA/11/2009-27, BVA 30.10.2009, N/0093-BVA/09/2009-54 u. N/0102- BVA/09/2009-32 u.a). Damit sind sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Die Bindung der für die Zuschlagserteilung in Frage kommenden Angebote an die Ausschreibung ist für die Gleichbehandlung der Bieter iSd Paragraph 19, Absatz eins, BVergG entscheidend vergleiche VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050, und die dort zitierte Rechtsprechung des EuGH vom 25.4.1996, Rs C-87/94, Wallonische Busse, wonach die Abweichung von in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen eine Verletzung wesentlicher Grundsätze des Vergabeverfahrens darstellt; ebenso BVA 8.2.2006, 15N-127/05-25, BVA 12.5.2009, N/0022-BVA/11/2009-27 uva).
Nach den eindeutigen Festlegungen in der Ausschreibung sind Bieter, die von der Auftraggeberin vorgenommene Berichtigungen in ihrer Angebotslegung nicht berücksichtigen, wegen Unvollständigkeit des Angebotes auszuscheiden. Im vorliegenden Fall hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin unzweifelhaft die zweite Berichtigung vom 13.04.2010 nicht berücksichtigt und ihr Angebot auf Grundlage der ursprünglichen Ausschreibung gelegt. Dies ist auch aus der Tatsache ersichtlich, dass die Auftraggeberin den Grundpositionspreis/.2 im Leistungsverzeichnis D.5 im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nach erfolgter Aufklärung durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin im Rahmen der Angebotsprüfung in grüner Farbe korrigiert hat und damit den mit der Zuschlagsentscheidung sodann bekannt gegebenen, von dem bei der Angebotsöffnung verlesenen Angebotspreis abweichenden, niedrigeren Angebotspreis errechnete. Die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in ihrem Schriftsatz vom 01.09.2010 getroffenen widersprüchlichen Darlegungen, wieso sie ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt hätte, sind für den erkennenden Senat nicht nachvollziehbar.
Aus dem durch die Auftraggeberin vorgelegten Vergabeakt geht eindeutig hervor, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin ihr Angebot auf Basis der ursprünglichen Ausschreibung gelegt hat. Auch die Auslegung von Angeboten - als zivilrechtliche Willenserklärungen - hat anhand des objektiven Erklärungswertes zu erfolgen (vgl. BVA 27.11.2006, F/0001-BVA/14/2006-44 ua.), sodass sich die Bedeutung der Angebotserklärung weder danach richtet, was dem Willen des erklärenden Bieters entspricht, noch danach, wie diese der Erklärungsempfänger (Auftraggeber) verstanden hat, sondern alleine danach, wie das Angebot unter Berücksichtigung aller Umstände objektiv verstanden werden musste (vgl. VwGH 16.2.2005, 2004/04/0030; BVA 1.7.2008, N/0056- BVA/04/2008-20, BVA 14.11.2008, N/0122-BVA/04/2008-48 vgl. auch Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 2 Z 3 Rz 8).Aus dem durch die Auftraggeberin vorgelegten Vergabeakt geht eindeutig hervor, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin ihr Angebot auf Basis der ursprünglichen Ausschreibung gelegt hat. Auch die Auslegung von Angeboten - als zivilrechtliche Willenserklärungen - hat anhand des objektiven Erklärungswertes zu erfolgen vergleiche BVA 27.11.2006, F/0001-BVA/14/2006-44 ua.), sodass sich die Bedeutung der Angebotserklärung weder danach richtet, was dem Willen des erklärenden Bieters entspricht, noch danach, wie diese der Erklärungsempfänger (Auftraggeber) verstanden hat, sondern alleine danach, wie das Angebot unter Berücksichtigung aller Umstände objektiv verstanden werden musste vergleiche VwGH 16.2.2005, 2004/04/0030; BVA 1.7.2008, N/0056- BVA/04/2008-20, BVA 14.11.2008, N/0122-BVA/04/2008-48 vergleiche auch Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 2, Ziffer 3, Rz 8).
Da die zweite Berichtigung durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin offensichtlich nicht berücksichtigt wurde, wäre die präsumtive Zuschlagsempfängerin gemäß den präkludierten Festlegungen in der Ausschreibung auszuscheiden gewesen. Die Frage, ob es sich im gegenständlichen Fall um einen verbesserungsfähigen Angebotsmangel bzw. um eine reine Rechenfehlerberichtigung handelt, stellt sich aufgrund der unzweifelhaften Festlegungen in der Ausschreibung in diesem Zusammenhang nicht mehr.
ad Spruchpunkt 2:
Gemäß § 319 Abs. 1 1. Satz BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Gemäß § 319 Abs. 2 BVergG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann, wenn 1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und 2. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, 1. Satz BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Gemäß Paragraph 319, Absatz 2, BVergG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann, wenn 1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und 2. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.
Da – wie sich aus Spruchpunkt 1 ergibt – dem Nachprüfungsantrag vom 23.8.2010 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung stattgegeben wurde und somit ein Obsiegen der Antragstellerin iSv § 319 Abs. 1 BVergG vorliegt, ist dem Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs. 1 BVergG stattzugeben.Da – wie sich aus Spruchpunkt 1 ergibt – dem Nachprüfungsantrag vom 23.8.2010 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung stattgegeben wurde und somit ein Obsiegen der Antragstellerin iSv Paragraph 319, Absatz eins, BVergG vorliegt, ist dem Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG stattzugeben.
Ebenso ist dem Antrag der Antragstellerin, soweit er sich auf Ersatz der Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bezieht, gemäß § 319 Abs. 2 BVergG stattzugeben. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Bescheid vom 30.8.2010, N/0072-BVA/11/2010- 8EV, stattgegeben.Ebenso ist dem Antrag der Antragstellerin, soweit er sich auf Ersatz der Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bezieht, gemäß Paragraph 319, Absatz 2, BVergG stattzugeben. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Bescheid vom 30.8.2010, N/0072-BVA/11/2010- 8EV, stattgegeben.
Zuletzt aktualisiert am
09.02.2011
