Norm
BVergG 2006 §328 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs 1 BVergG durch den Vorsitzenden des Senates 12, Dr. Michael Etlinger, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Neubau und Sanierung des Bundesschulzentrums Ried im Innkreis, Gartenstraße 1, 4910 Ried im Innkreis" des Auftraggebers Innviertler Gemeinnützige Wohnungs- und Siedlungsgenossenschaft, reg. Gen.m.b.H., Goethestraße 29, 4910 Ried im Innkreis, eingeleitet über Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 27. September 2010, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG durch den Vorsitzenden des Senates 12, Dr. Michael Etlinger, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Neubau und Sanierung des Bundesschulzentrums Ried im Innkreis, Gartenstraße 1, 4910 Ried im Innkreis" des Auftraggebers Innviertler Gemeinnützige Wohnungs- und Siedlungsgenossenschaft, reg. Gen.m.b.H., Goethestraße 29, 4910 Ried im Innkreis, eingeleitet über Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 27. September 2010, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag, Das Bundesvergabeamt möge der Antragsgegnerin,d.h. der Innviertler Gemeinnützige Wohnungs- und Siedlungsgenossenschaft, registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, Goethestraße 29, 4910 Ried im Innkreis, im Vergabeverfahren "Neubau und Sanierung des Bundesschulzentrums Ried im Innkreis, Gartenstraße 1, A-4910 Ried im Inkreis" für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Fortsetzung des Vergabeverfahrens, insbesondere die Erteilung des Zuschlages,
untersagen., wird insoweit stattgegeben, als dem Auftraggeber
für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt ist, den
Zuschlag im Vergabeverfahren "Neubau und Sanierung des Bundesschulzentrums Ried im Innkreis, Gartenstraße 1, 4910 Ried im Inkreis" zu erteilen. Im darüber hinausgehenden Umfang wird der Antrag abgewiesen.
Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 2 und 3 BVergG 2006Rechtsgrundlage: Paragraphen 328, Absatz eins, 329, Absatz eins, 2 und 3 BVergG 2006
Begründung
Die Antragstellerin stellte am 27. September 2010 das im Spruch ersichtliche Begehren in Verbindung mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung. Zur Begründung führte sie aus, dass der Auftraggeber keine sachverständige bzw. eine unvollständige Prüfung des Angebotes der Antragstellerin vorgenommen habe, weshalb die Entscheidung über das Ausscheiden der Antragstellerin sowie die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären seien. Es werde angezweifelt, dass das Angebot der Antragstellerin von einer qualifizierten Person im Sinne des § 122 BVergG geprüft worden sei. Ein Angebot sei nur dann auszuscheiden, wenn zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen angeboten wurden. Die dem Ausscheidungsschreiben zu Grunde liegenden Positionen seien als nicht wesentlich zu qualifizieren. Das Angebot der Antragstellerin sei lediglich um 1,9% niedriger als jenes der zweitgereihten Bieterin. Bei eine derartigen Preisdifferenz sei nach der Judikatur der Höchstgerichte ein Auftraggeber zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung nicht zwingend verpflichtet. Offensichtlich sei aber nur die Antragstellerin einer vertieften Prüfung unterzogen worden, nicht aber die zweitgereihte Bieterin. Da die Gründe dafür nicht ersichtlich seien, liege willkürliches Verhalten und damit eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vor.Die Antragstellerin stellte am 27. September 2010 das im Spruch ersichtliche Begehren in Verbindung mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung. Zur Begründung führte sie aus, dass der Auftraggeber keine sachverständige bzw. eine unvollständige Prüfung des Angebotes der Antragstellerin vorgenommen habe, weshalb die Entscheidung über das Ausscheiden der Antragstellerin sowie die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären seien. Es werde angezweifelt, dass das Angebot der Antragstellerin von einer qualifizierten Person im Sinne des Paragraph 122, BVergG geprüft worden sei. Ein Angebot sei nur dann auszuscheiden, wenn zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen angeboten wurden. Die dem Ausscheidungsschreiben zu Grunde liegenden Positionen seien als nicht wesentlich zu qualifizieren. Das Angebot der Antragstellerin sei lediglich um 1,9% niedriger als jenes der zweitgereihten Bieterin. Bei eine derartigen Preisdifferenz sei nach der Judikatur der Höchstgerichte ein Auftraggeber zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung nicht zwingend verpflichtet. Offensichtlich sei aber nur die Antragstellerin einer vertieften Prüfung unterzogen worden, nicht aber die zweitgereihte Bieterin. Da die Gründe dafür nicht ersichtlich seien, liege willkürliches Verhalten und damit eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vor.
Mit Schriftsatz vom 30. September 2010 erteilte der Auftraggeber allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Darin führte er insbesondere aus: Er sei keine öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 3 Abs 1 BVergG. Das Vergabeverfahren sei am 5. Juli 2010 bekannt gemacht und als offenes Verfahren nach dem Billigstbieterprinzip ausgeschrieben worden. Die Angebotsöffnung sei am 16. August 2010 erfolgt. Vom 16. August 2010 bis 16. September 2010 sei die Angebotsprüfung einschließlich vertiefter Prüfung erfolgt. Am 17. September 2010 sei die Antragstellerin über das Ausscheiden ihres Angebotes verständigt worden. Am 20. September 2010 sei die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung an alle Bieter erfolgt.Mit Schriftsatz vom 30. September 2010 erteilte der Auftraggeber allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Darin führte er insbesondere aus: Er sei keine öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, BVergG. Das Vergabeverfahren sei am 5. Juli 2010 bekannt gemacht und als offenes Verfahren nach dem Billigstbieterprinzip ausgeschrieben worden. Die Angebotsöffnung sei am 16. August 2010 erfolgt. Vom 16. August 2010 bis 16. September 2010 sei die Angebotsprüfung einschließlich vertiefter Prüfung erfolgt. Am 17. September 2010 sei die Antragstellerin über das Ausscheiden ihres Angebotes verständigt worden. Am 20. September 2010 sei die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung an alle Bieter erfolgt.
Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erstattete der Auftraggeber keine Stellungnahme.
Der vorliegende Fall ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages
Auftraggeber iSd § 2 Z 8 BVergG ist die Innviertler Gemeinnützige Wohnungs- und Siedlungsgenossenschaft. Im Auskunftsersuchen vom 30. September 2010 gab diese bekannt, kein öffentlicher Auftraggeber iSd § 3 Abs 1 BVergG zu sein. Zu dieser entscheidungsrelevanten Vorfrage liegen dem Bundesvergabeamt jedoch noch keine Unterlagen vor. Abgesehen davon kann die Frage, ob die Innviertler Gemeinnützige Wohnungs- und Siedlungsgenossenschaft tatsächlich Auftraggeber iSd § 3 Abs 1 BVergG ist, im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht abschließend beurteilt werden. Daher ist - unvorgreiflich der Entscheidung in der Hauptsache - zu Gunsten der Rechtsschutz suchenden Antragstellerin vorläufig davon auszugehen, dass der persönliche Geltungsbereich des BVergG 2006 gegeben ist. Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Bauauftrag gemäß § 4 BVergG. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens beträgt € 25.162.370,--, jener des verfahrensgegenständlichen Loses € 2.100.000,--. Beim gegenständlichen Bauvorhaben handelt es sich somit um ein Verfahren im Oberschwellenbereich gemäß § 12 Abs 1 Z 3 BVergG.Auftraggeber iSd Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG ist die Innviertler Gemeinnützige Wohnungs- und Siedlungsgenossenschaft. Im Auskunftsersuchen vom 30. September 2010 gab diese bekannt, kein öffentlicher Auftraggeber iSd Paragraph 3, Absatz eins, BVergG zu sein. Zu dieser entscheidungsrelevanten Vorfrage liegen dem Bundesvergabeamt jedoch noch keine Unterlagen vor. Abgesehen davon kann die Frage, ob die Innviertler Gemeinnützige Wohnungs- und Siedlungsgenossenschaft tatsächlich Auftraggeber iSd Paragraph 3, Absatz eins, BVergG ist, im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht abschließend beurteilt werden. Daher ist - unvorgreiflich der Entscheidung in der Hauptsache - zu Gunsten der Rechtsschutz suchenden Antragstellerin vorläufig davon auszugehen, dass der persönliche Geltungsbereich des BVergG 2006 gegeben ist. Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Bauauftrag gemäß Paragraph 4, BVergG. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens beträgt € 25.162.370,--, jener des verfahrensgegenständlichen Loses € 2.100.000,--. Beim gegenständlichen Bauvorhaben handelt es sich somit um ein Verfahren im Oberschwellenbereich gemäß Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, B-VG ist sohin gegeben.
Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers vom 30. September 2010 das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers vom 30. September 2010 das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Schließlich ist festzuhalten, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen.Schließlich ist festzuhalten, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, BVergG nicht offensichtlich fehlen.
Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 1 BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.
3.2 Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs 2 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Nach § 329 Abs 3 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Nach Paragraph 329, Absatz 3, BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs 1 BVergG (sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme) ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass der Auftraggeber das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden hat und zudem beabsichtigt, den Zuschlag an die Bietergemeinschaft B*** zu erteilen, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass dieAntragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.Im Rahmen der Interessenabwägung nach Paragraph 329, Absatz eins, BVergG (sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme) ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass der Auftraggeber das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden hat und zudem beabsichtigt, den Zuschlag an die Bietergemeinschaft B*** zu erteilen, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass dieAntragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.
Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat, dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist und schließlich, dass gemäß § 329 Abs 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (BVA 9.1.2004, 10N-3/04-4 mwN). Ein solches Überwiegen ist für das Bundesvergabeamt jedoch nicht erkennbar, zumal der Auftraggeber selbst von einer diesbezüglichen Möglichkeit der Stellungnahme abgesehen hat.Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat, dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist und schließlich, dass gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (BVA 9.1.2004, 10N-3/04-4 mwN). Ein solches Überwiegen ist für das Bundesvergabeamt jedoch nicht erkennbar, zumal der Auftraggeber selbst von einer diesbezüglichen Möglichkeit der Stellungnahme abgesehen hat.
Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen des Auftraggebers gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin, ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten.
Es sind jedoch keine Umstände hervorgetreten und wurden von der Antragstellerin auch nicht vorgebracht, die es erfordern würden, dem Auftraggeber jegliche "Fortsetzung" im Vergabeverfahren zu untersagen. Daher war das Mehrbegehren gemäß § 329 Abs 3 zweiter Satz BVergG als überschießend abzuweisen (siehe dazu auch jüngst BVA 12.8.2010, N/0066-BVA/04/2010-EV5).Es sind jedoch keine Umstände hervorgetreten und wurden von der Antragstellerin auch nicht vorgebracht, die es erfordern würden, dem Auftraggeber jegliche "Fortsetzung" im Vergabeverfahren zu untersagen. Daher war das Mehrbegehren gemäß Paragraph 329, Absatz 3, zweiter Satz BVergG als überschießend abzuweisen (siehe dazu auch jüngst BVA 12.8.2010, N/0066-BVA/04/2010-EV5).
Schlagworte
Rechtsschutz, Provisorialverfahren, Zuständigkeit, persönlicher Geltungsbereich, Auftraggeber;Zuletzt aktualisiert am
23.11.2010
