Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** über den Antrag der *** Getriebe- und Motorenvertriebs GmbH, ***, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Auftrages zur "Komplettinstandsetzung Notstromanlage der ABA (Abfallbehandlungsanlage)", Ausschreibungsnummer LV/48ALL/MA48-V3-5832- 2010, durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien - Magistratsabteilung 48, Abfallwirtschaft, Straßenreinigung und Fuhrpark, Einsiedlergasse 2, 1050 Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 2, 13, 19, 20 Abs. 1, 23 Abs. 1, 24 Abs. 1, 25 Abs. 1, 39 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. ee, 5, 12 Abs. 3, 19 Abs. 1, 25 Abs. 6, 29 Abs. 2, 96, 106, 129 Abs. 1 Z 7, 131 BVergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz 2, 13, 19, 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, 24, Absatz eins, 25, Absatz eins, 39, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, e, e,, 5, 12 Absatz 3, 19, Absatz eins, 25, Absatz 6, 29, Absatz 2, 96, 106, 129, Absatz eins, Ziffer 7, 131, BVergG 2006.
Begründung:
Die Stadt Wien - Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 48 (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung zur Vergabe der Komplettinstandsetzung der Notstromanlage ihrer Abfallbehandlungsanlage. Es handelt sich dabei um die Vergabe eines Lieferauftrages im Unterschwellenbereich. Insgesamt wurden sieben einschlägige, geeignete Unternehmen unter Übermittlung der Teilnahmeunterlagen sowie des Leistungsverzeichnisses am 13.8.2010 zur Angebotslegung eingeladen. Das Ende der Angebotsfrist war der 26.8.2010, 13.30 Uhr. Insgesamt haben sich fünf Unternehmer am Vergabeverfahren beteiligt, darunter auch die Antragstellerin.
Mit dem der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommenen Schreiben vom 17.9.2010 hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, zu beabsichtigen, das Angebot der Antragstellerin nach § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 auszuscheiden. Als Begründung wurde angegeben, dass von der Antragstellerin die geforderte Mindestnennleistung von 700 kVA nicht angeboten worden sei.Mit dem der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommenen Schreiben vom 17.9.2010 hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, zu beabsichtigen, das Angebot der Antragstellerin nach Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 auszuscheiden. Als Begründung wurde angegeben, dass von der Antragstellerin die geforderte Mindestnennleistung von 700 kVA nicht angeboten worden sei.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 20.9.2010 zunächst beim Bundesvergabeamt eingelangte, am gleichen Tage an den Vergabekontrollsenat Wien weitergeleitete Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung sowie Kostenersatz. Im Wesentlichen bringt die Antragstellerin darin vor, die Ausscheidung ihres Angebotes erfolge rechtswidrig, weil sie mit ihrem Angebot ein Notstromaggregat, welches eine Notstromleistung von 715 kVA erbringe, angeboten hätte. Damit werde die im Leistungsverzeichnis der Ausschreibung angeführte Generatorleistung von mindestens 700 kVA jedenfalls erfüllt. Im Ausschreibungstext sei die Generatorleistung von mindestens 700 kVA nicht näher definiert worden (blockierte Leistung, Dauerleistung, Überlastbarkeit). Die von der Antragsgegnerin in ihrer Ausscheidungsentscheidung angegebene Mindestnennleistung sei im Ausschreibungstext nicht genannt gewesen, ebenso sei die Generatorleistung nicht näher definiert.
Das Angebot der Antragstellerin erfülle die geforderten technischen Daten, weshalb dessen Ausscheidung unzulässig sei. Die Antragstellerin geht davon aus, dass sie, sofern sie im Verhandlungsverfahren weiter teilnehmen könne, gute Chancen habe, den Auftrag selbst zu erhalten. Durch die Ausscheidung ihres Angebotes werde ihr die Möglichkeit, diesen für sie wichtigen Auftrag zu erhalten, genommen. Erkennbar begehrt die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung.
Die von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 21.9.2010 zur Sicherung ihrer Rechtsposition beantragte einstweilige Verfügung wurde mit Bescheid vom 23.09.2010 antragsgemäß erlassen. Diesbezüglich kann auf den Inhalt dieses den Parteien zugekommenen Bescheides verwiesen werden, um Wiederholungen zu vermeiden.
Mit Schriftsatz vom 24.9.2010 hat die Antragsgegnerin in der Sache Stellung genommen und die Abweisung der gestellten Anträge begehrt. Sie führt aus, es sei zwar richtig, dass im Leistungsverzeichnis als technische Anforderung für das zu liefernde Notstromaggregat eine Generatorleistung von 700 kVA definiert war. Eine weitergehende Definition der Generatorleistung sei in den Ausschreibungsunterlagen nicht erfolgt, sondern direkt bei der Besichtigung vor Ort mit allen eingeladenen Bietern. Das bestehende Notstromaggregat sei von Vertretern der Antragstellerin am 19.8.2010 besichtigt worden. Im direkten Gespräch sei seitens der Antragsgegnerin explizit erwähnt worden, "dass es sich bei der auszuschreibenden Lieferleistung um die Instandsetzung des bestehenden Notstromaggregates handelt. Der Antragstellerin wurde dargelegt, dass für eine ausreichende Absicherung des Notbetriebes eine Nennleistung von min. 700 kVA erforderlich" sei. Eine Bestandaufnahme aller bestehenden Aggregatbereiche sei von der Antragstellerin durchgeführt worden, sodass dieser alle Leistungserfordernisse der bestehenden Anlage bekannt gewesen seien, "um ein detailliertes Angebot legen zu können". Der Einsatzzweck des Notstromaggregates sei der Antragstellerin bei dieser örtlichen Besichtigung jedenfalls ausdrücklich und eindeutig mitgeteilt worden. Ebenso sei ihr dargelegt worden, dass vor allem sicherheitsrelevante Bereiche der ABA wie z.B. die Notbeleuchtung, die Brandmeldeanlage, die Löschanlage, die Windmessung des Zeltdaches im Falle eines Stromausfalls mit dem Notstromaggregat unbedingt und über einen längeren Zeitraum versorgt werden müssten. Aufgrund dieser Tatsachen sei die geforderte Nennleistung von 700 kVA in Dauerbetrieb zwingend notwendig, um die Betriebs- und Arbeitssicherheit bei einem Stromausfall aufrecht erhalten zu können. Die Antragstellerin habe in ihrem Angebot ein Notstromaggregat mit 715 kVA Notstromleistung (blockierte Leistung, nicht überlastbar) ausgewählt und erfülle damit nicht die Anforderungen der Komplettinstandsetzung des Notstromaggregates. Die sicherheitstechnischen Anlagen bei einem Stromausfall könnten mit dem von der Antragstellerin angebotenen Aggregat nicht durchgängig betrieben werden. Weiters macht die Antragsgegnerin geltend, dass weitere Ausscheidungsgründe hervorgekommen wären, weil die Lieferung auf Rechnung und Gefahr des Empfängers ab Lager Wien erfolgen solle. Dies sei nicht ausschreibungskonform. Das Angebot der Antragstellerin sei daher auszuscheiden.
Darauf hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 4.10.2010 geantwortet und ausgeführt, die Grundlage ihres Angebotes sei ausschließlich die Leistungsbeschreibung in den Ausschreibungsunterlagen gewesen. Die Besichtigung vor Ort sei nicht geeignet gewesen, die geforderte Leistung näher zu definieren. Das während der Besichtigung geführte Gespräch mit einem Vertreter der Antragsgegnerin sei unverbindlich gewesen und es sei nicht zu erkennen gewesen, dass damit die Leistungsbeschreibung konkretisiert werden soll. Aus der Angabe der Nennleistung könne nicht geschlossen werden, dass sich diese auf den Dauerbetrieb beziehe. Unter Hinweis auf eine einschlägige ISO Vorschrift könne nämlich die Nennleistung von Stromerzeugungsaggregaten entweder als Dauerleistung, als variable Dauerleistung oder als Emergency Standby Power definiert werden. Das Angebot der Antragstellerin sei demgemäß als Aggregat mit Emergency Standby Power erstellt worden. Zu den erstmalig von der Antragsgegnerin geltend gemachten Ausscheidungsgründen bringt die Antragstellerin vor, im Angebot sei festgehalten, dass der Festpreis "freie Baustelle Wien 22" gelte. Die in ihrer Stellungnahme angeführten Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen würden nur dort zur Anwendung kommen, wo sie sonst nicht explizit angeführt werden.
Darauf hat die Antragsgegnerin am 13.12.2010 (eingelangt in der Geschäftsstelle am 18.10.2010) geantwortet und ausgeführt, dass sie über keine ausreichenden Unterlagen zum bestehenden Notstromaggregat verfüge, sodass diese nicht dem Leistungsverzeichnis zugrunde gelegt werden konnten. Die Begehung habe der Erfassung der örtlichen Gegebenheiten, der Erfassung des bestehenden Aggregats sowie des Einsatzzweckes gedient. Im Angebot der Antragstellerin sei die Einstufung der angebotenen Aggregatleistung als Emergency Standby Power nicht angegeben. Im übrigen würden Lieferbedingungen und Gewährleistungsbedingungen des Angebotes der Antragstellerin nicht ausschreibungsgemäß sein.
Im Schriftsatz vom 28.10.2010 wiederholt die Antragstellerin ihren bisher bekannten Standpunkt und weist darauf hin, dass andere Gründe als die zu geringe Nennleistung in der Ausscheidungsentscheidung nicht angegeben gewesen seien.
Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt, der als unstrittig angesehen werden kann, trifft der Vergabekontrollsenat anhand des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten, deren inhaltliche Richtigkeit an sich nicht bestritten wurde, der Schriftsätze der Parteien, die auch jeweils der Gegenseite mit der Möglichkeit zur Äußerung zugestellt wurden sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 2.12.2010 folgende weitere, entscheidungserhebliche Feststellungen:
Die Antragsgegnerin führt als öffentliche Auftraggeberin ein Verhandlungsverfahren ohne vorhergehende Bekanntmachung zur Vergabe der Komplettinstandsetzung der Notstromanlage ihrer Abfallbehandlungsanlage. Es handelt sich dabei um die Vergabe eines Lieferauftrages im Unterschwellenbereich. Insgesamt wurden sieben geeignete Unternehmen zur Angebotslegung eingeladen. Fünf Unternehmen haben tatsächlich Angebote auf der Grundlage der ihnen zur Verfügung gestellten Teilnahmeunterlagen abgegeben. Das Ende der Angebotsfrist war der 26.8.2010.
Im Vergabeakt findet sich eine Schätzung des Auftragswertes mit Euro 130.000,-- bis 160.000,-- (ohne USt) sowie die Begründung zur Wahl des Vergabeverfahrens. Darin wird insbesondere auf die Dringlichkeit der Erneuerung des rund 30 Jahre alten Notstromaggregates hingewiesen.
Nach Auflistung von sieben Unternehmen, die als geeignet angesehen werden, erfolgte die Versendung der Teilnahmeunterlagen am 13.8.2010. Die Teilnahmeunterlagen bestehen aus dem Deckblatt MDBD-SR 75, einem Leistungsverzeichnis bestehend aus einem DIN A 4 Blatt sowie aus einer 7-seitigen Beilage, bezeichnet mit "Verhaltensregeln für Fremdfirmen (Betriebsfremde)". Das E-Mail, mit dem die ausgewählten Unternehmen zur Legung "eines detaillierten, prüfbaren Angebotes" aufgefordert wurden, enthält neben dem Hinweis, dass die Anforderungen im Leistungsverzeichnis konkretisiert sind, den Beisatz "zur besseren Kalkulierbarkeit haben sie die Möglichkeit, die örtlichen Gegebenheiten zu besichtigen. Hiebei ist ein Besichtigungstermin bis drei Tage vor
Angebotsöffnung mit ....................... zu vereinbaren."
Der Inhalt des einseitigen Leistungsverzeichnisses wird folgend wiedergegeben:
Leistungsverzeichnis
Komplettinstandsetzung Diesel-Notstromaggregat ABA
Im Falle einer Auftragserteilung sind die in der Beilage ersichtlichen Verhaltensregeln der MA 48 - ABA ausnahmslos zu akzeptieren!
Um Ihnen die Ausarbeitung eines detaillierten Angebotes zu ermöglichen möchten wir Ihnen eine Besichtigung unserer örtlichen Gegebenheiten vorab jeglicher Angebotslegung vorschlagen. Wir bitten Sie diesbezüglich um eine Terminvereinbarung mit Hrn. Ing. Gerald BÖHM (Tel.: +43 1 258 35 21 - 48809) oder Hrn. Martin SOFFRIED (Tel.: +32 1 258 35 21 - 48821).
Im Zuge des letzten Probelaufs (v. 12. Juni 2010) der Notstromanlage der ABA (kontinuierlich ausgeführt, Intervall: alle 14 Tage), kam es zu einem unvorhersehbaren Totalschaden des Generators. Eine Komplettinstandsetzung des Notstromaggregates ist zwingend erforderlich.
2.1. Diesel-Notstromaggregat
2.2. Schaltanlage
2.2.1. Inkl. Leistungsteil und Leistungsschalter in unserem Niederspannungsraum
2.3. Demontage und Entfernung der Bestandsanlage
2.3.1. Vergütung des bestehenden und funktionstüchtigen Dieselaggregates; zu vergütender Preis extra ausweisen
2.4. Einbringung des neuen Notstromaggregates
2.5. Anbindung an die bestehende Tankanlage
2.6. Anbindung an die bestehende Abgasanlage
2.7. Anbindung an die bestehende Lüftungsanlage
2.8. Elektrische Montage
2.8.1. Inkl. Anbindung des Aggregates an das Leistungsteil in unserem Niederspannungsraum
2.9. Mechanische Montage
2.10. Testlauf/Abnahme
2.10.1. Netzabschaltung ausschließlich außerhalb unserer Geschäftszeiten Geschäftszeiten ABA:
Mo.-Fr. 7:00 - 18:00 Uhr
Sa. 7:00 - 15:00 Uhr
2.11. Einbaupläne mit Gewichtangabe für statische Berechnung
2.12. Dokumentation in 3-facher Ausfertigung (Pläne, Ersatzteillisten, Wartungsbeschreibungen, Messungen, etc.)
4. Technische Anforderungen
Generatorleistung min.: [kVA] 700
Nennspannung:[V] 400/230
Am 19.8.2010 hat durch die Vertreter der Antragstellerin Ing. Bayer und Klaus eine Besichtigung der bestehenden Anlage stattgefunden. Weder ist in den Vergabeakten diese Besichtigung terminmäßig festgehalten, noch findet sich darin eine Dokumentation über das Ergebnis dieser Besichtigung. Insbesondere ist in den Vergabeakten keinerlei Hinweis darauf enthalten, dass den Vertretern der Antragstellerin erklärt wurde, bei der im Leistungsverzeichnis angeführten "Generatorleistung" handle es sich um eine Nennleistung zur Absicherung des Notbetriebes.
Mit E-Mail vom 20.8.2010 hat die Antragsgegnerin den von ihr ausgewählten Unternehmen zur gegenständlichen Ausschreibung mitgeteilt, dass aufgrund der neuesten Behördeninformationen eine Ergänzung zu dem bereits per 13.8.2010 versendeten Leistungsverzeichnis (Beilage zu MDBD-SR 75) vorgenommen wird.
Diese Ergänzung lautet:
"Vorschrift hinsichtlich der Schadstoffemissionen (laut MED-V):
Stufe III AStufe römisch drei A
Die laut MED-V angegebenen Grenzwerte an Emissionen dürfen nicht überschritten werden!
Eine Nichteinhaltung dieser Vorgabe kann von uns nicht akzeptiert werden".
Schließlich findet sich in den Vergabeakten ein E-Mail eines Bieters vom 23.8.2010, in dem für die Besichtigung gedankt wird und der Antragsgegnerin "unsere technische Beschreibung und Datenblätter gem. Ausschreibung zur Übersicht" übersandt werden. In diesem E-Mail wird sodann offenbar das Ergebnis der Besichtigung aus Sicht dieses Bieters festgehalten.
Ein weiteres E-Mail dieses Bieters vom 24.8.2010 zeigt im Hinblick auf die geforderte Generatorleistung von 700 kVA verschiedene Begriffserklärungen auf. Als Ergebnis wird ausgeführt, dass es bei der Generatorleistung drei Leistungsangaben gebe, und zwar eine Dauerbetriebsleistung ( ist bei Notstromversorgung nicht gegeben und gilt für Dauerläufer), Nennleistung (variable Dauerleistung) mit 10 % Überlast und Notstromleistung (blockierte Leistung und ohne Überlast eigentlich nicht zulässig). Sodann kündigt dieser Bieter an, welches Gerät er anbieten werde und ersucht "diese Informationen bei den technischen Klärungen zu berücksichtigen".
Aus den Vergabeakten ist nicht ersichtlich, welche Erledigung bzw. Schlüsse die Antragsgegnerin aufgrund dieses Schreibens vorgenommen hat. Es findet sich auch kein Antwortschreiben der Antragsgegnerin an diesen Bieter. Ob Telefonate im Zusammenhang mit diesem Schreiben stattgefunden haben, ist den Vergabeakten nicht zu entnehmen.
Schließlich findet sich in den Akten die Niederschrift zur Angebotseröffnung. Danach sind fünf Angebote eingereicht worden, wobei das Angebot der Antragstellerin als billigstes gereiht wurde. Die Antragstellerin hat ein Notstromaggregat mit 715 kVA Notstromleistung (blockierte Leistung, nicht überlastbar) angeboten.
Ohne dass eine Verhandlungsrunde über diese Angebote stattgefunden hätte, bzw. die Bieter zu einem last and best offer aufgefordert worden wären, findet sich eine mit 2.9.2010 datierte Niederschrift über die Angebotsbewertung, die als technischer Bericht bezeichnet wird. Danach wurde vorgeschlagen, von den fünf Angeboten drei Angebote aufgrund der zu geringen Nennleistungen der angebotenen Notstromaggregate auszuscheiden. "Die Notstromaggregate entsprechen nicht den technischen Anforderungen, welche von der ABA gestellt wurden". Unter diesen drei Angeboten befindet sich auch das Angebot der Antragstellerin. Zum Angebot der Antragstellerin wird insbesondere zu den technischen Anforderungen ausgeführt:
"Die Leistung von Motor - plus Generatoreinheit des angebotenen Notstromaggregats wurde zu gering gewählt. Gefordert wurde eine Generatorleistung min. 700 kVA, jedoch deckt das angebotene Aggregat diese Anforderung ausschließlich durch Notstromleistung (715 kVA) und nicht mit der angegebenen Nennleistung (650 kVA) ab. Maßgeblich für eine Leistungsangabe ist immer die Nennleistung, da das Aggregat mit der Notstromleistung (= 110 % der Nennleistung) nicht dauerhaft betrieben werden darf (siehe Leistungsdefinition gemäß: DIN 6880, ISO 8528, ISO 3046 u. BS 5514). Die Überlast von 10 % dient einzig regelungstechnischen Zwecken und ist auf Betriebsstunden pro Jahr und Tag begrenzt (genaue Angaben müssen von den Herstellern erhoben werden).
Die geforderte Nennspannung von 400/230 V wird erfüllt. Die Abgasemissionen des Diesemotors entsprechen den Erwartungen der Magistratsabteilung 22 an den Stand der Technik".Die geforderte Nennspannung von 400/230 römisch fünf wird erfüllt. Die Abgasemissionen des Diesemotors entsprechen den Erwartungen der Magistratsabteilung 22 an den Stand der Technik".
Die Ausscheidungsentscheidung vom 7.9.2010 ist der Antragstellerin am gleichen Tage zugegangen. Darin wurde ihr mitgeteilt, dass deren Angebot gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 auszuscheiden ist, da nicht die geforderte Mindestnennleistung von 700 kVA angeboten wurde. Die Zuschlagsentscheidung vom gleichen Tage wurde der Antragstellerin nicht zugestellt.Die Ausscheidungsentscheidung vom 7.9.2010 ist der Antragstellerin am gleichen Tage zugegangen. Darin wurde ihr mitgeteilt, dass deren Angebot gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 auszuscheiden ist, da nicht die geforderte Mindestnennleistung von 700 kVA angeboten wurde. Die Zuschlagsentscheidung vom gleichen Tage wurde der Antragstellerin nicht zugestellt.
Der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung ist am 20.9.2010 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt. Die Entrichtung der Pauschalgebühren für ein Verfahren im Unterschwellenbereich ist nachgewiesen.
Zu diesen Feststellungen gelangte der Senat aufgrund des Inhaltes der (vollständig?) vorgelegten Vergabeakten. Soweit daraus Zitierungen erfolgt sind, werden diese als Feststellungen der gegenständlichen Entscheidung zugrunde gelegt. Daraus ist eindeutig ersichtlich, dass die Antragsgegnerin zwar ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung gewählt hat, jedoch in den nur rudimentär vorhandenen Ausschreibungsunterlagen eine Gliederung dieses Verfahrens nicht vorgenommen hat. Aufgrund der durchaus glaubwürdigen und letztlich von der Antragsgegnerin im Zuge der mündlichen Verhandlung nicht widersprochenen Darstellung des Mitarbeiters der Antragstellerin war als erwiesen anzunehmen, dass entgegen der Darstellung der Antragsgegnerin bei der Besichtigung der Anlage am 19.8.2010 der Antragstellerin "nicht dargelegt wurde, dass für eine ausreichende Absicherung des Notbetriebes eine Nennleistung von mind. 700 kVA erforderlich ist". Aus den Vergabeakten war dazu festzustellen, dass nicht nur über die Besichtigung der Anlage durch die Antragstellerin jegliche Dokumentation in den Vergabeakten fehlt, sondern auch bezüglich der anderen Bieter. Den Vergabeakten ist in keiner Weise zu entnehmen, welche konkreten Ergebnisse hinsichtlich der zu erbringenden Leistungen die Besichtigungen und die dabei geführten Gespräche, die man allenfalls als Verhandlungsrunde bezeichnen könnte, gebracht haben. Insbesondere hat sich aus den Vergabeakten ergeben, dass es die Antragsgegnerin unterlassen hat, die Bedeutung der Besichtigung für die Definition der ausgeschriebenen Leistung entsprechend im Leistungsverzeichnis festzulegen. Weiters ist nach den Vergabeakten feststellbar gewesen, dass von einem Bieter - dessen Angebot in der Folge auch nicht ausgeschieden worden ist - am 23.8.2010 ein E-Mail an die Antragsgegnerin gerichtet wurde, in dem die Definition der Generatorleistung aus Sicht dieses Bieters dargestellt wird. Ohne dass eine Reaktion der Antragsgegnerin auf dieses E-Mail aus den Vergabeakten ersichtlich wäre, hat sie in der Folge die Angebotsöffnung vorgenommen. Erst nach der Angebotseröffnung ist aus den Vergabeakten ersichtlich, dass zwischen den Parteien ein Schriftverkehr zur unterschiedlichen Leistungsdefinition stattgefunden hat, jedoch eine Verhandlungsrunde und eine Aufforderung zur Legung eines last and best offer unterblieben ist.
In seiner rechtlichen Beurteilung hat der Senat erwogen:
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin, die ein Verhandlungsverfahren ohne vorhergehende Bekanntmachung zur Vergabe der Komplettinstandsetzung der Notstromanlage ihrer Abfallbehandlungsanlage führt. Es handelt sich um die Vergabe eines Lieferauftrages im Unterschwellenbereich. Das Ende der Angebotsfrist war der 26.8.2010. Die Antragsgegnerin hat sieben geeignete Unternehmen zur Angebotslegung aufgrund der ihnen zur Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen eingeladen. Von fünf Unternehmen wurden Angebote abgegeben. Nach Angebotsöffnung wurde das Angebot der Antragstellerin als preislich an erster Stelle liegen gereiht.
Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.
Gemäß § 20 Abs. 1 WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit begehren, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat die behauptete Rechtswidrigkeit der Ausscheidungsentscheidung und den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. ee BVergG 2006. Die im § 18 WVRG 2007 geforderten Gebühren im Unterschwellenbereich wurden entrichtet. Der Antrag entspricht auch im übrigen den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.Gemäß Paragraph 20, Absatz eins, WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit begehren, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat die behauptete Rechtswidrigkeit der Ausscheidungsentscheidung und den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, e, e, BVergG 2006. Die im Paragraph 18, WVRG 2007 geforderten Gebühren im Unterschwellenbereich wurden entrichtet. Der Antrag entspricht auch im übrigen den Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz eins, WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.
Die angefochtene Ausscheidungsentscheidung ist der Antragstellerin am 17.9.2010 zugekommen. Der Antrag auf deren Nichtigerklärung ist am 20.9.2010 und damit rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 1 WVRG 2007 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt. Fest steht nach den Ergebnissen des Verfahrens, dass die Zuschlagsentscheidung vom 17.9.2010 der Antragstellerin nicht zugestellt worden ist.Die angefochtene Ausscheidungsentscheidung ist der Antragstellerin am 17.9.2010 zugekommen. Der Antrag auf deren Nichtigerklärung ist am 20.9.2010 und damit rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz eins, WVRG 2007 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt. Fest steht nach den Ergebnissen des Verfahrens, dass die Zuschlagsentscheidung vom 17.9.2010 der Antragstellerin nicht zugestellt worden ist.
Der Antrag ist im Ergebnis auch berechtigt.
Die Antragsgegnerin hat im Hinblick darauf, dass ihr Unterlagen über das vor über 30 Jahre eingebaute Notstromaggregat nicht zur Verfügung standen, zur Komplettinstandsetzung das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung zutreffend gewählt und dazu sieben ihr bekannte, geeignete Unternehmer zur Teilnahme eingeladen. Nach § 25 Abs. 6 BVergG 2006 werden beim Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung eine beschränkte Anzahl von geeigneten Unternehmern zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. Danach kann über den gesamten Auftragsinhalt verhandelt werden.Die Antragsgegnerin hat im Hinblick darauf, dass ihr Unterlagen über das vor über 30 Jahre eingebaute Notstromaggregat nicht zur Verfügung standen, zur Komplettinstandsetzung das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung zutreffend gewählt und dazu sieben ihr bekannte, geeignete Unternehmer zur Teilnahme eingeladen. Nach Paragraph 25, Absatz 6, BVergG 2006 werden beim Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung eine beschränkte Anzahl von geeigneten Unternehmern zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. Danach kann über den gesamten Auftragsinhalt verhandelt werden.
Mit der Einladung zur Teilnahme hat die Antragstellerin neben dem Deckblatt SR 75 ein Leistungsverzeichnis, bestehend aus einer Seite, den ausgewählten Unternehmen übermittelt. Darin wird unter den technischen Anforderungen eine "Generatorleistung von min. kVA 700" verlangt. Die Antragsgegnerin ist sich offenbar der knappen Leistungsbeschreibung bewusst gewesen, und hat deshalb in der Versendungsnote darauf hingewiesen, dass die Bieter "zur besseren Kalkulierbarkeit die Möglichkeit die örtlichen Gegebenheiten zu besichtigen" haben. Es dürften auch alle Bieter, jedenfalls aber die Antragstellerin, von dieser Besichtigungsmöglichkeit Gebrauch gemacht haben. Ob und mit welchem Ergebnis diese Besichtigungen durchgeführt wurden, ist den Vergabeakten nicht zu entnehmen, was bereits für sich allein gesehen eine wesentliche Mangelhaftigkeit des Vergabeverfahrens bedeutet.
Nach § 19 Abs. 1 BVergG 2006 sind Aufträge oder Leistungen nach einem, in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes, entsprechend den Grundsätzen eines freien und lauteren Wettbewerbes, und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu vergeben. Nach der Rechtsprechung des EuGH sowie der innerstaatlichen Nachprüfungsbehörden setzt der Gleichbehandlungsgrundsatz eine Verpflichtung des Auftraggebers zur Transparenz voraus, da ansonsten von der Nachprüfungsbehörde nicht geprüft werden könnte, ob er eingehalten wurde (vgl. EuGH 18.10.2001, RsC 19/00; VKS Wien vom 3.5.2007, VKS - 1960/07; vom 18.11.2010, VKS - 10683/10 u.a.). Dem Gebot der Transparenz im Vergabeverfahren kommt nicht nur bei der Wahl des Angebotes für den Zuschlag fundamentale Bedeutung zu, sondern auch bei der Entscheidung des Auftraggebers, ein Angebot auszuscheiden. Es muss aus den Vergabeakten objektiv nachvollziehbar und klar ersichtlich sein, aus welchen Gründen er einen bestimmten Bewerber ausscheiden möchte. Dabei ist der Auftraggeber verpflichtet, nicht nur seine Überlegungen, die zur Ausscheidungsentscheidung geführt haben, darzustellen, sondern auch jeden Schritt in Bezug auf die Prüfung zu dokumentieren etwa wie vorliegend, die mangelnde Erfüllung der technischen Anforderungen dem betroffenen Bieter vorzuhalten und ihm Gelegenheit zu geben, strittige Umstände oder Sachverhalte aufzuklären. Diesen Anforderungen wird die Ausscheidungsentscheidung in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht.Nach Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006 sind Aufträge oder Leistungen nach einem, in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes, entsprechend den Grundsätzen eines freien und lauteren Wettbewerbes, und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu vergeben. Nach der Rechtsprechung des EuGH sowie der innerstaatlichen Nachprüfungsbehörden setzt der Gleichbehandlungsgrundsatz eine Verpflichtung des Auftraggebers zur Transparenz voraus, da ansonsten von der Nachprüfungsbehörde nicht geprüft werden könnte, ob er eingehalten wurde vergleiche EuGH 18.10.2001, RsC 19/00; VKS Wien vom 3.5.2007, VKS - 1960/07; vom 18.11.2010, VKS - 10683/10 u.a.). Dem Gebot der Transparenz im Vergabeverfahren kommt nicht nur bei der Wahl des Angebotes für den Zuschlag fundamentale Bedeutung zu, sondern auch bei der Entscheidung des Auftraggebers, ein Angebot auszuscheiden. Es muss aus den Vergabeakten objektiv nachvollziehbar und klar ersichtlich sein, aus welchen Gründen er einen bestimmten Bewerber ausscheiden möchte. Dabei ist der Auftraggeber verpflichtet, nicht nur seine Überlegungen, die zur Ausscheidungsentscheidung geführt haben, darzustellen, sondern auch jeden Schritt in Bezug auf die Prüfung zu dokumentieren etwa wie vorliegend, die mangelnde Erfüllung der technischen Anforderungen dem betroffenen Bieter vorzuhalten und ihm Gelegenheit zu geben, strittige Umstände oder Sachverhalte aufzuklären. Diesen Anforderungen wird die Ausscheidungsentscheidung in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht.
Nach den Ausschreibungsbedingungen war ein Aggregat mit einer "Generatorleistung" von min. 700 kVA anzubieten. Nun hat das Verfahren ergeben, dass bezüglich der Auslegung, was unter dem Begriff "Generatorleistung" zu verstehen ist, mehrfache Möglichkeiten bestehen. Dazu genügt es auf das E-Mail eines Bieters vom 23.8.2010, das in den Akten erliegt und in dem auf diese Problematik hingewiesen wurde, zu verweisen. Abgesehen davon, dass in diesem E-Mail nicht nur zu verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten des Begriffes "Generatorleistung" Stellung genommen wird, enthält dieses E-Mail bereits Angaben, die jedenfalls dem Angebot hätten vorbehalten bleiben müssen. Ob dieses Problem bei der Besichtigung durch andere Bieter - bezüglich der Antragstellerin konnte Derartiges nicht festgestellt werden - thematisiert worden ist, kann mangels entsprechender Dokumentation den Vergabeakten nicht entnommen werden. Auch darin ist ein schwerwiegender Fehler des Vergabeverfahrens zu erblicken. Die Antragsgegnerin hat insbesondere die Bedeutung der Besichtigung für die Definition der ausgeschriebenen Leistung nicht ausreichend im Leistungsverzeichnis festgelegt, sodass Bieter zur Ansicht kommen konnten, die Besichtigung wäre rein informativ und für die Leistungsdefinition nicht entscheidend. Wenn durch die Besichtigung für alle Bewerber Informationen über den Leistungsinhalt entstanden sind, die für eine Angebotslegung von wesentlicher Bedeutung waren, hätte die Antragsgegnerin diese Informationen schriftlich allen Bietern, die sie ja selbst ausgesucht hat, zukommen lassen müssen, um vergleichbare Angebote zu erhalten. Der Vergabeakt ist in Bezug auf Inhalt und Ergebnis der Besichtigung jedoch völlig intransparent. Klar ist nur, dass schriftliche Erläuterungen zum Leistungsverzeichnis nach der Besichtigung nicht erfolgt sind. Schließlich hätte auch in der konkreten Konstellation, nämlich dass die Bieter wesentliche Teile der Leistungsbeschreibung nur mündlich bei der Besichtigung (wie von der Antragsgegnerin vorliegend behauptet) und nicht schriftlich erfahren konnten, von der Antragsgegnerin noch während der Verhandlungsphase in einem sorgfältig geführten Verhandlungsverfahren berücksichtigt werden können. Denn sie hätte, wenn ihr der genaue Leistungsumfang bei Erstellung des Leistungsverzeichnisses selbst unklar war, den genauen Leistungsumfang mit allen Bietern zur Gänze verhandeln und dann aufgrund des allen Bietern mitgeteilten Ergebnisses dieser Verhandlungen zu einem last and best offer auffordern können. Gerade dieser Vorteil des von der Antragsgegnerin zutreffend gewählten Verhandlungsverfahrens wurde von ihr nicht genützt, sodass die Bieter aufgrund einer Leistungsbeschreibung, die nicht den Anforderungen des § 96 BVergG 2006 entsprochen hat, ihre Angebote abgegeben haben. Dass die Leistungsbeschreibung, insbesondere die Definition "Generatorleistung" nicht einheitlich von allen fünf Bietern ausgelegt wurde, ergibt sich schon daraus, dass von den fünf Angeboten drei Angebote wegen mangelnder "Nennleistung" - die in der Leistungsbeschreibung nicht konkret verlangt wurde - ausgeschieden wurden.Nach den Ausschreibungsbedingungen war ein Aggregat mit einer "Generatorleistung" von min. 700 kVA anzubieten. Nun hat das Verfahren ergeben, dass bezüglich der Auslegung, was unter dem Begriff "Generatorleistung" zu verstehen ist, mehrfache Möglichkeiten bestehen. Dazu genügt es auf das E-Mail eines Bieters vom 23.8.2010, das in den Akten erliegt und in dem auf diese Problematik hingewiesen wurde, zu verweisen. Abgesehen davon, dass in diesem E-Mail nicht nur zu verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten des Begriffes "Generatorleistung" Stellung genommen wird, enthält dieses E-Mail bereits Angaben, die jedenfalls dem Angebot hätten vorbehalten bleiben müssen. Ob dieses Problem bei der Besichtigung durch andere Bieter - bezüglich der Antragstellerin konnte Derartiges nicht festgestellt werden - thematisiert worden ist, kann mangels entsprechender Dokumentation den Vergabeakten nicht entnommen werden. Auch darin ist ein schwerwiegender Fehler des Vergabeverfahrens zu erblicken. Die Antragsgegnerin hat insbesondere die Bedeutung der Besichtigung für die Definition der ausgeschriebenen Leistung nicht ausreichend im Leistungsverzeichnis festgelegt, sodass Bieter zur Ansicht kommen konnten, die Besichtigung wäre rein informativ und für die Leistungsdefinition nicht entscheidend. Wenn durch die Besichtigung für alle Bewerber Informationen über den Leistungsinhalt entstanden sind, die für eine Angebotslegung von wesentlicher Bedeutung waren, hätte die Antragsgegnerin diese Informationen schriftlich allen Bietern, die sie ja selbst ausgesucht hat, zukommen lassen müssen, um vergleichbare Angebote zu erhalten. Der Vergabeakt ist in Bezug auf Inhalt und Ergebnis der Besichtigung jedoch völlig intransparent. Klar ist nur, dass schriftliche Erläuterungen zum Leistungsverzeichnis nach der Besichtigung nicht erfolgt sind. Schließlich hätte auch in der konkreten Konstellation, nämlich dass die Bieter wesentliche Teile der Leistungsbeschreibung nur mündlich bei der Besichtigung (wie von der Antragsgegnerin vorliegend behauptet) und nicht schriftlich erfahren konnten, von der Antragsgegnerin noch während der Verhandlungsphase in einem sorgfältig geführten Verhandlungsverfahren berücksichtigt werden können. Denn sie hätte, wenn ihr der genaue Leistungsumfang bei Erstellung des Leistungsverzeichnisses selbst unklar war, den genauen Leistungsumfang mit allen Bietern zur Gänze verhandeln und dann aufgrund des allen Bietern mitgeteilten Ergebnisses dieser Verhandlungen zu einem last and best offer auffordern können. Gerade dieser Vorteil des von der Antragsgegnerin zutreffend gewählten Verhandlungsverfahrens wurde von ihr nicht genützt, sodass die Bieter aufgrund einer Leistungsbeschreibung, die nicht den Anforderungen des Paragraph 96, BVergG 2006 entsprochen hat, ihre Angebote abgegeben haben. Dass die Leistungsbeschreibung, insbesondere die Definition "Generatorleistung" nicht einheitlich von allen fünf Bietern ausgelegt wurde, ergibt sich schon daraus, dass von den fünf Angeboten drei Angebote wegen mangelnder "Nennleistung" - die in der Leistungsbeschreibung nicht konkret verlangt wurde - ausgeschieden wurden.
Im Ergebnis erweist sich damit die Ausschreibung der Antragsgegnerin als derartig intransparent, dass sie notgedrungen zu nicht vergleichbaren Angeboten führen musste. Es war daher dem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung stattzugeben und wie im Spruche zu entscheiden.
Bemerkt wird, dass der Antragstellerin auch die vom gleichen Tage stammende Zuschlagsentscheidung vom 17.9.2010, gemäß § 131 BVergG 2010 zuzustellen gewesen wäre, da sie zu diesem Zeitpunkt noch eine "im Vergabeverfahren verbliebene Bieterin" gewesen ist. Erst dann, wenn die Antragstellerin keine Gelegenheit mehr gehabt hätte, die Ausscheidungsentscheidung anzufechten, hätte die Zustellung der Zuschlagsentscheidung an sie unterbleiben können.Bemerkt wird, dass der Antragstellerin auch die vom gleichen Tage stammende Zuschlagsentscheidung vom 17.9.2010, gemäß Paragraph 131, BVergG 2010 zuzustellen gewesen wäre, da sie zu diesem Zeitpunkt noch eine "im Vergabeverfahren verbliebene Bieterin" gewesen ist. Erst dann, wenn die Antragstellerin keine Gelegenheit mehr gehabt hätte, die Ausscheidungsentscheidung anzufechten, hätte die Zustellung der Zuschlagsentscheidung an sie unterbleiben können.
Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 23.9.2010 erlassene, einstweilige Verfügung gemäß § 31 Abs. 7 WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war.Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 23.9.2010 erlassene, einstweilige Verfügung gemäß Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war.
Die Entscheidung über die Kostenersatzpflicht der Antragsgegnerin gründet sich auf § 19 Abs. 1 und 3 WVRG 2007; die in Abs. 1 angeführten Voraussetzungen liegen vor.Die Entscheidung über die Kostenersatzpflicht der Antragsgegnerin gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins und 3 WVRG 2007; die in Absatz eins, angeführten Voraussetzungen liegen vor.
Gemäß § 13 Abs. 3 WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.Gemäß Paragraph 13, Absatz 3, WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.
Schlagworte
Verhandlungsverfahren; Mangelnde Transparenz des Vergabeverfahrens; mangelhafte Leistungsbeschreibung;Zuletzt aktualisiert am
18.05.2011
