Norm
BVergG 2006 §3 Abs1 Z2Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 4, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, und Mag. Martin Sailer als Mitglied der Auftraggeberseite und DI Joachim Kleiner als Mitglied der Auftragnehmerseite, im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs 2 Z 2 Bundesvergabegesetz 2006 in der Fassung der Novelle BGBl I Nr. 15/2010 (BVergG), betreffend das Vergabeverfahren "Neuausschreibung AMS-IT-Unterstützung" des Auftraggebers Arbeitsmarktservice Österreich, Treustraße 35- 43, 1200 Wien, vertreten durch X***, über den unter Zl N/0069- BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsantrag der A***, vertreten durch Y***, vom 11.8.2010, eingelangt am 12.8.2010, und über den unter Zl N/0070-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsantrag der Bietergemeinschaft bestehend aus den Mitgliedern B*** und C***, vertreten durch Z***, vom 13.8.2010 wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 4, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, und Mag. Martin Sailer als Mitglied der Auftraggeberseite und DI Joachim Kleiner als Mitglied der Auftragnehmerseite, im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, Bundesvergabegesetz 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, (BVergG), betreffend das Vergabeverfahren "Neuausschreibung AMS-IT-Unterstützung" des Auftraggebers Arbeitsmarktservice Österreich, Treustraße 35- 43, 1200 Wien, vertreten durch X***, über den unter Zl N/0069- BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsantrag der A***, vertreten durch Y***, vom 11.8.2010, eingelangt am 12.8.2010, und über den unter Zl N/0070-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsantrag der Bietergemeinschaft bestehend aus den Mitgliedern B*** und C***, vertreten durch Z***, vom 13.8.2010 wie folgt entschieden:
Spruch
I.römisch eins.
Dem im Nachprüfungsverfahren zu Zl N/0069-BVA/04/2010 gestellten Antrag der A*** auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010 wird stattgegeben. Die Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010 im Vergabeverfahren "Neuausschreibung AMS-IT-Unterstützung" wird für nichtig erklärt.
II.römisch zwei.
Dem im Nachprüfungsverfahren zu Zl N/0069-BVA/04/2010 gestellten Antrag der A*** auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zu Handen des ausgewiesenen Rechtsvertreters wird stattgegeben.
Der Auftraggeber hat dem Antragsteller, A***, den Betrag von €
1.992,-- für die vom Antragsteller für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Bescheides zu Handen des Rechtsvertreters bei sonstiger Exekution zu ersetzten.
III.römisch drei.
Der im Nachprüfungsverfahren zu Zl N/0070-BVA/04/2010 gestellte Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus den Mitgliedern B*** und C*** "auf Nichtigerklärung der Entscheidung, den Zuschlag dem Angebot der D*** erteilen zu wollen (Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010)", wird zurückgewiesen.
IV.römisch vier.
Der im Nachprüfungsverfahren zu Zl N/0070-BVA/04/2010 gestellte Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus den Mitgliedern B*** und C*** "auf Nichtigerklärung der Entscheidung, den Zuschlag dem Angebot der D*** erteilen zu wollen (Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010, lesbar, zugestellt am 5.8.2010)", wird zurückgewiesen.
V.römisch fünf.
Dem im Nachprüfungsverfahren zu Zl N/0070-BVA/04/2010 gestellten Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus den Mitgliedern B*** und C*** auf Ersatz der Pauschalgebühr in der Höhe von € 2.490,-- durch den Auftraggeber wird stattgegeben. Der Auftraggeber hat der Bietergemeinschaft bestehend aus den Mitgliedern B*** und C*** den Betrag von € 2.490,-- für die vom Antragsteller für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Bescheides zu Handen des Rechtsvertreters bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Nach erfolgtem Widerruf wurde die Ausschreibungsbekanntmachung zum Vergabeverfahren "Neuausschreibung AMS-IT-Unterstützung" im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften unter 2008/S239-318276 am 9.12.2008 veröffentlicht. Der als Dienstleistungsauftrag der Kategorie 7 qualifizierte Auftrag sollte in Form eines Verhandlungsverfahrens nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden. Als Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge wurde der 19.1.2009 fixiert.
Vom Auftraggeber wurde der Gesamtaufwand für das Vorhaben - mit Ausnahme der Softwareneuentwicklung - mit jährlich € 35 Million exkl. Ust begrenzt. Ein Zuschlag an ein höherpreisiges Angebot wurde ausgeschlossen (OZ 1).
In den Teilnahmeunterlagen wurde zum Beschaffungsziel ausgeführt, dass derzeit die IKT Leistungen auf Basis eines Werkvertrages mit der B*** als Generalunternehmer vom Auftraggeber bezogen werde. Umfasst seien dabei Betriebsleistungen (Rechenzentrum, Desktop und Netzwerkmanagement), die Betreuung von Anwenderinnen "Help Desk, Schulungen", Anwendungswartung sowie die Weiter- und Neuentwicklung von Anwendungen. Die C*** erbringe derzeit diese IT Leistungen.
In der Beilage 4 der Teilnahmeunterlagen (OZ 2) waren vom Teilnahmeantragsteller das Schlüsselpersonal samt Personalreferenzen zu benennen. Zu diesem Schlüsselpersonal zählte der Sourcingverantwortliche, der Verantwortliche für die Anwendungsentwicklung, der Verantwortliche für den Service Desk, der Verantwortliche für die Schulung, der Rechenzentrum-Betriebsverantwortliche, der Netzwerk-Betriebsverantwortliche und der Verantwortliche für den Vor-Orte-Service.
Unter Punkt 10 der Teilnahmeunterlagen (Schlüsselpersonal) wurde die Nennung mehrerer Unternehmen für einen Leistungsteil für möglich erklärt und eine Sub-Subvergabe ausgeschlossen. Ein Wechsel des Unternehmers war nur mit Zustimmung des Auftraggebers möglich. In Beilage 13 (Liste allfälliger Subunternehmer) der Teilnahmeunterlagen waren die Subunternehmer und in Beilage 17 (Liste allfälliger verbundener Unternehmen bzw. Unternehmen iSd § 76 BVergG) die verbundenen Unternehmen bzw. Unternehmen iSd § 76 BVergG zu benennen. In Beilage 14 war die Subunternehmererklärung abzugeben.Unter Punkt 10 der Teilnahmeunterlagen (Schlüsselpersonal) wurde die Nennung mehrerer Unternehmen für einen Leistungsteil für möglich erklärt und eine Sub-Subvergabe ausgeschlossen. Ein Wechsel des Unternehmers war nur mit Zustimmung des Auftraggebers möglich. In Beilage 13 (Liste allfälliger Subunternehmer) der Teilnahmeunterlagen waren die Subunternehmer und in Beilage 17 (Liste allfälliger verbundener Unternehmen bzw. Unternehmen iSd Paragraph 76, BVergG) die verbundenen Unternehmen bzw. Unternehmen iSd Paragraph 76, BVergG zu benennen. In Beilage 14 war die Subunternehmererklärung abzugeben.
Es erfolgten 4 Fragebeantwortungen zu den Teilnahmeunterlagen. In der 3. Fragebeantwortung zu den Teilnahmeunterlagen (OZ 5) wurde zu Frage 61 Folgendes ausgeführt:
"Frage 61:
Lt. Ihrem e-mail bei Übersendung des TNA ist ein Verweis auf Nachweise und Dokumente des ursprünglichen TNA zulässig. Gehen wir richtig davon aus, dass es ausreicht, dass folgender Verweis: „siehe Erstunterlagen unseres Teilnahmeantrages abgegeben am xx.xx.xxxx, Seite xx" jeweils platziert auf den zugehörigen Dokument/Nachweis ausreichend konkret ist. Falls nicht, ersuchen wir um eine beispielhafte korrekte Formulierung.
Ist es erlaubt und gewollt, dass wir auf die und in den somit verwiesenen Referenzen nur jene Felder bzw. die Tabellen mit Inhalten ergänzen, die im ursprünglichen TNA nicht oder anders vorhanden waren.
Stimmt es, dass im Falle eines Verweises eine Ersatzbeglaubigung durch den Bewerber ausreicht.
In Ihrem e-mail haben Sie eine Liste mit Nachweisen angeführt, die neuerlich im Original vorzulegen sind. Nachdem hier die Subunternehmererklärung Beilage./14 nicht angeführt ist, dürfen wir davon ausgehen, dass auch hier ein Verweis darauf ausreicht, welcher nur vom Bewerber selbst ersatzbestätigt ist?
Antwort: Der vorgeschlagene Verweis ist ausreichend konkret. Es ist erlaubt, die entsprechenden Ergänzungen vorzunehmen. Im Fall des Verweises ist eine Ersatzbeglaubigung durch den Bewerber ausreichend. Auch für die Subunternehmererklärung Beilage ./14 genügt die Ersatzbeglaubigung. Bitte beachten Sie jedoch die Antworten auf die Fragen 1 und 2 in der ersten Fragenbeantwortung."
Fristgerecht legten die D*** (in der Folge präsumtiver Zuschlagsempfänger), die A*** (in der Folge 1. Antragsteller) und die Bietergemeinschaft bestehend aus B*** und C*** (in der Folge 2. Antragsteller) einen Teilnahmeantrag.
Vom 1. Antragsteller wurde im Teilnahmeantrag (OZ 7) als Sourcingverantwortliche E***, als Anwendungsentwicklungverantwortlicher F***, als Verantwortlicher für Service Desk G***, als Schulungsverantwortlicher Lyn Olson, als Rechenzentrum-Betriebsverantwortlicher H***, als Netzwerk-Betriebsverantwortlicher I*** und als Verantwortlicher für den Vor-Orte-Service J*** in Beilage 4 benannt. Hinsichtlich der Liste allfälliger Subunternehmer verwies der 1. Antragsteller auf die Erstunterlagen des Teilnahmeantrages, abgegeben am 1.9.2008, Seite B235 und nominierte als Subunternehmer K***, die L***, die M*** und die N***. Ebenso verwies der 1. Antragsteller in Beilage 14 auf die Erstunterlagen des Teilnahmeantrages, abgegeben am 1.9.2008, S B237 bis B 240. Außerdem enthielt der Teilnahmeantrag des 1. Antragstellers Subunternehmererklärungen der nominierten Subunternehmer dafür, dass keine Ausschlussgründe vorliegen würden. Von den genannten Subunternehmern wurde darin auch bestätigt, sich als Subunternehmer für den 1. Antragsteller am genannten Vergabeverfahren zu beteiligen.
Im Prüfbericht zum Teilnahmeantrag (OZ 8) wurden die in den Teilnahmeantrags-unterlagen geforderten Eignungskriterien der Teilnahmeantragswerber eingehend geprüft. Mit Schreiben vom 30.1.2009 wurden die Teilnameantragsteller unter Setzung einer Frist bis zum 10.2.2009 zur Nachreichung von Unterlagen bzw. Aufklärung aufgefordert (0Z 9). Dem kamen die Teilnahmeantragsteller fristgerecht nach (OZ 10). Aufgrund der Ergebnisse des Prüfberichtes in Verbindung mit den nachgereichten Unterlagen und Aufklärungen konnte der Auftraggeber davon ausgehen, dass von den Teilnahmeantragstellern die in den Teilnahmeunterlagen festgelegten Eignungskriterien erfüllt sind.
Mit Schreiben vom 23.9.2009 wurden die Teilnahmeantragsteller, präsumtiver Zuschlagsempfänger, 1. Antragsteller und 2. Antragsteller zur 2. Stufe des Verhandlungsverfahrens zugelassen (OZ 12).
Den Bietern wurde in der Folge die Nutzung des Datenraumes ermöglicht und es konnten im Rahmen von Hearings Fragen gestellt werden. Am 3.4.2010 wurden den Bietern die Ausschreibungsunterlagen (OZ 22) mit der Aufforderung zu Legung eines Angebotes bis zum 22.6.2009 übermittelt.
In der ersten konsolidierten Fragebeantwortung vom 20.5.2009 (OZ 25) wurde zu Frage 129 (Schlüsselpersonal) Nachfolgendes ausgeführt:
"Schlüsselpersonal
Die Angebotsunterlagen enthalten keine Regelung für die Nominierung von zusätzlichem vertragsspezifischen Schlüsselpersonal während der Angebotsphase oder dem Austausch von vertragsspezifischem Schlüsselpersonal während der Angebotsphase. Angesichts dieses Umstands und der möglichen Dauer der Verhandlungsphase (vgl Punkt1.14.) gehen wir davon aus, dass die Nominierung von zusätzlichem Schlüsselpersonal bzw. der Austausch von Schlüsselpersonal zulässig sein muss. Stimmt das?Die Angebotsunterlagen enthalten keine Regelung für die Nominierung von zusätzlichem vertragsspezifischen Schlüsselpersonal während der Angebotsphase oder dem Austausch von vertragsspezifischem Schlüsselpersonal während der Angebotsphase. Angesichts dieses Umstands und der möglichen Dauer der Verhandlungsphase vergleiche Punkt1.14.) gehen wir davon aus, dass die Nominierung von zusätzlichem Schlüsselpersonal bzw. der Austausch von Schlüsselpersonal zulässig sein muss. Stimmt das?
Antwort: Siehe Anlage ./2 des vorl. Leistungsvertrages. Zusätzliches Schlüsselpersonal ist nicht erforderlich. Betreffend den Austausch von Schlüsselpersonal wird für die Durchführung des Vergabeverfahrens auf die Bestimmungen des vorl. Leistungsvertrages analog verwiesen."
In der Fragebeantwortung zur Frage 197 wurde darauf hingeweisen, dass der Zuschlag im gegenständlichen Verfahren grundsätzlich erst nach Aufforderung zur Abgabe des Last and Best Offer erfolge. Die Teilkonzepte zu den Konzeptanforderungen 06 würden zeitlich versetzt eingefordert und könne daher deren Bewertung auch nur stufenweise und getrennt voneinander erfolgen.
In der Folge wurden den Bietern die überarbeiteten Ausschreibungsunterlagen zum 1. Angebot am 28.5.2009 (OZ 26) übermittelt. Als Ende der Angebotsfrist wurde der 22.6.2009 beibehalten. Diese Ausschreibungsunterlagen enthielten neben dem Ausschreibungstext die Beilage 1 (Erklärung einer Bietergemeinschaft), Beilage 2 (Liste allfälliger zusätzlicher Subunternehmer), Beilage 3 (Subunternehmererklärung für zusätzliche Subunternehmer), Beilage 4 (Preisblatt), Beilage 5 (vorläufiger Leistungsvertrag), Beilage 6 (vorläufige Leistungsbeschreibung), Beilage 7 (vorläufiges Pönalmodel), Beilage 8 (Kriterienkatalog), die Beilage 9 bis Beilage 13 die Konzeptanforderungen für die Konzepte 01 bis 05, sowie die Beilage 14 (Kundenzufriedenheitsumfrage). Außerdem lag diesen Ausschreibungsunterlagen auch noch die Konzeptanforderung für das Konzept 06 (Neukonzeption einer Online-Jobbörse für Berater und Kunden) bei, das durch den Sourcingverantwortlichen und Anwendungsentwicklungsverantwortlichen in der 1.
Verhandlungsrunde zu präsentieren war.
Unter Punkt 1.8 (Preise- und Rechenfehler) des überarbeiteten Ausschreibungstextes war festgelegt, dass sich die Angebotspreise in Pauschalpreise je Servicedefinition (Jahrespauschale, Preis pro Monat) und Preise für alle zusätzlichen Kapazitäten nach tatsächlichem Aufwand (Stundensätze) gliedern würden. Diese Preise seien im Preisangebot (Beilage 4) exkl. Ust anzugeben. Zur Bewertung werde ein bewertungsrelevanter Gesamtpreis gebildet. In diesen würden sämtliche (Teil-)Gesamtpreise je Service Definitionen fließen. Gemäß Punkt 02 des überarbeiteten Ausschreibungstextes war das Preisangebot (Beilage 4) in einem gesonderten Kuvert abzugeben.
Unter Punkt 1.11 (Subunternehmer) des überarbeiteten Ausschreibungstextes wurde darauf hingewiesen, dass sofern weitere bzw. zusätzliche Subunternehmer herangezogen werden sollten, der Bieter - unter sinngemäßer Anwendung der Eignungsvoraussetzungen im Teilnahmeantrag - eine Subunternehmererklärung gemäß Beilage 3 vorzulegen habe. Beilage 2 des Ausschreibungstextes bezog sich auf die Liste allfälliger zusätzlich Subunternehmer.
Unter Punkt 2 (Auftragsgegenstand), Unterpunkt 2.1 (Kurzdarstellung) des überarbeiteten Ausschreibungstextes wurde Folgendes ausgeführt:
"...
Der Bieter hat bei Angebotserstellung eine mögliche Anwendbarkeit des § 3 AVRAG zu berücksichtigen. Ob und in welchem Umfang Dienstnehmer des derzeitigen Dienstleisters (Generalunternehmer und/oder Subunternehmer) nach den Regeln des AVRAG vom zukünftigen Auftragnehmer übernommen werden müssen, hängt auch von den jeweils auszuarbeitenden Transitionskonzepten der Bieter bzw von den vom Auftraggeber in weiterer Folge unter allfälliger Berücksichtigung dieser Konzepte festzulegenden Vorgaben ab. Ob und inwiefern § 3 des AVRAG zur Anwendung kommt, hat jedenfalls der Bieter zu prüfen und zu beurteilen. Der Auftraggeber übernimmt diesbezüglich keine wie immer geartete Verantwortung oder Haftung.Der Bieter hat bei Angebotserstellung eine mögliche Anwendbarkeit des Paragraph 3, AVRAG zu berücksichtigen. Ob und in welchem Umfang Dienstnehmer des derzeitigen Dienstleisters (Generalunternehmer und/oder Subunternehmer) nach den Regeln des AVRAG vom zukünftigen Auftragnehmer übernommen werden müssen, hängt auch von den jeweils auszuarbeitenden Transitionskonzepten der Bieter bzw von den vom Auftraggeber in weiterer Folge unter allfälliger Berücksichtigung dieser Konzepte festzulegenden Vorgaben ab. Ob und inwiefern Paragraph 3, des AVRAG zur Anwendung kommt, hat jedenfalls der Bieter zu prüfen und zu beurteilen. Der Auftraggeber übernimmt diesbezüglich keine wie immer geartete Verantwortung oder Haftung.
..."
Unter Punkt 2.4 (Muss-Anforderungen) des überarbeiteten Ausschreibungstextes wurde darauf hingewiesen, dass die vorläufige Leistungsbeschreibung (Beilage 6) sowie die dazugehörigen Konzeptanforderungen (Beilage 9 bis Beilage 13) die Muss-Anforderungen an die Leistungserbringung durch den zukünftigen Auftragnehmer definieren würden. Dazu wurde unter Punkt B (Beantwortung der Leistungsbeschreibung und der Konzeptanforderungen) der genannten vorläufigen Leistungsbeschreibung (Beilage 6) ausgeführt, dass die Beantwortung des Bieters nach der Struktur der Leistungsbeschreibung zu erfolgen habe. Darin wurde zwischen allgemeinen Vorgaben und Grundlagen (Kapitel D) und den einzelnen Leistungspaketen (Kapitel E) unterscheiden. Zu den allgemeinen Vorgaben und Grundlagen zählten die Steuerung und Koordination aller IT-Dienstleistungen (D1), das Vertragsmanagement (D2), sowie das Programm- und Projektmanagement (D3). Unter die Leistungspakete fielen 1. die Beschaffung/Entwicklung von Anwendungen (E1), 2. die Wartung von Anwendungen (E2), 3. der Service-Desk (E3), 4. die Schulung (E4), 5. die Bereitstellung und Betriebsführung des Rechenzentrums (E5), 6. die Bereitstellung und Betriebsführung des Netzwerks (E6), sowie 7. die Arbeitsplatzausstattung und - betreuung (E7). In der Leistungsbeschreibung (Beilage 6) waren die allgemeinen Vorgaben und Grundlagen (Kapitel D) und die einzelnen Leistungspakete in Unterkapiteln mit genau beschriebenen Leistungsinhalten festgelegt.
Zu den Zuschlagskriterien und deren Gewichtung wurde unter Punkt 3 der überarbeiteten Ausschreibungsunterlagen Nachfolgendes ausgeführt:
Zuschlagskriterien erreichbare Gewichtung erreichbare
Punkte (absolut % Punkte
vor Gewichtung) (gepunktet)
Gesamtpreis 12.000 60% 7.200
Qualität 12.000 40% 4.800
Konzept Stufe 1 3.600 1440
Präsentation Stufe 1 400 160
Konzept Stufe 2 3.600 1440
Präsentation Stufe 2 400 160
Konzept Stufe 3 3.600 1440
Präsentation Stufe 3 400 160
Summe 24.000 100% 12.000
3.1 Bewertung nach dem Zuschlagskriterium "Gesamtpreis"
Der bewertungsrelevante Gesamtpreis wird nach dem am Deckblatt des Preisangebotes (Beilage ./4) ausgewiesenen Gesamtpreis bewertet.
Der bewertungsrelevante Gesamtpreis ergibt sich aus der Summe der errechneten Gesamtpreise je Service Definition (Beilage ./4).
Der Bieter mit dem niedrigsten Gesamtpreis erhält 12.000 Punkte. Die preislich nächstgereihten Bieter erhalten einen prozentuellen Punkteabschlag, der jenem Maß entspricht, um welches sie den niedrigsten Gesamtpreis überschreiten (lineare Interpolation). Ein Angebot, das den Gesamtpreis des günstigsten Angebotes um 100 % oder mehr überschreitet, erhält null Punkte.
Die so ermittelte Punkteanzahl fließt mit einer Gewichtung von 60% in die Endbewertung des Last and Best Offer ein.
3.2 Bewertung nach dem Zuschlagskriterium "Qualität"
Der Bieter hat im Zuge des Vergabeverfahrens stufenweise - zeitlich und inhaltlich getrennt - folgende (Teil-) Konzepte auszuarbeiten und diese zu präsentieren. Die (Teil-) Konzepte und Präsentationen werden von einer Bewertungskommission nach deren Qualität für den Auftraggeber bewertet.
3.2.1 Stufe 1: Darstellung der Ergebnisse eines Marktradars
Der Bieter hat mit dem Erstangebot seine Vorgehensweise in der Markt- und Branchenbeobachtung am Beispiel eines gesondert in der KW 22 an die Bieter bekanntzugebenden Themas darzustellen und dabei die in der vom Auftraggeber vorzugebenden Konzeptanforderung 06 angeführten MUSS-Anforderungen bzw. sämtliche zugehörige Leistungspflichten (gemäß vorläufige Leistungsbeschreibung, Beilage ./6) zu erfüllen.
Das (Teil-)Konzept hat folgende wesentliche Aspekte zu berücksichtigen:
Durchführung und Darstellung eines Marktvergleichs zum vorgegebenen Thema
Darstellung und Erläuterung der aus dem Marktvergleich abgeleiteten LeistungsinhaIte für die Erstellung eines Lastenheftes zum vorgegebenen Thema
Das Konzept der Stufe I wird nach folgendem Zuschlagskriterium (samt Subkriterien) bewertet:Das Konzept der Stufe römisch eins wird nach folgendem Zuschlagskriterium (samt Subkriterien) bewertet:
Zuschlagskriterium: Qualität des Vorgehens Punkte (maximal
vor Gewichtung)
Subkriterien:
a. Umfang der Markt- und Branchenbeobachtung
b. Tiefe der Markt- und Branchenbeobachtung 3.600
a. Umfang der Markt- und Branchenbeobachtung
Das Konzept wird nach der Zahl der
ausgewerteten, einschlägigen Quellen und den
mit diesen Quellen abgedeckten
Recherchezeitraum bewertet. Quellen ohne Bezug
zur Aufgabenstellung können nicht
berücksichtigt werden. Je mehr Recherchequellen
erfasst und bearbeitet wurden, umso besser die
Bewertung.
Als mögliche bewertbare Quellen
gelten insbesondere:
Fachbücher
Artikel in Fachzeitschriften
Erfahrungsberichte aus Echt-Projekten
Competence Center, Kooperationen mit
Universitäten
Sonstige Quellen (White Papers, Kongressberichte,
Internetpublikationen etc.) Abgedeckter Recherche-
zeitraum, je länger, umso besser 1.800
b. Tiefe der Markt- und Branchenbeobachtung
Es wird bewertet, wie Erfahrungen aus der
Vergangenheit Erkenntnissen aus laufenden
Projekten gegenübergestellt werden und wie sich
aus dieser Gegenüberstellung begründet
Losungsansätze für die Zukunft ableiten lassen;
Darstellungen ohne Bezug zur AufgabensteIlung
können nicht berücksichtigt werden.
Die Tiefe der Markt-und Branchenbeobachtung
wird anhand nachstehender Parameter bewertet:
Anzahl der aus den Quellen abgeleiteten und
analysierten Lösungsansätze; je mehr Pro´s und
Con's bestimmter Erkenntnisse aus der Gegenwart
und je substantiierter daraus Lösungsansätze
für die Zukunft abgeleitet werden, umso besser
die Bewertung (Die Lösungsansätze sind zwingend
auch graphisch darzustellen zB mehrdimensionale
Darstellung wie SWOT, Quadrant, Netzdiagramm
etc).
Begründungstiefe der je Lösungsansatz
dargestellten Ebenen (Darstellung der
Auswirkungen auf Strategie, Organisation,
Technologie, Wirtschaftlichkeit, Change
Management etc). 1.800
3.2.2 Stufe 2: Darstellung der Leistungen zur Erstellung eines Pflichtenheftes
Nach der ersten Verhandlungsrunde wird der Bieter
aufgefordert, anhand eines vom Auftraggeber bekanntzugebenden Lastenheftes ein Pflichtenheft und diesbezügliche Leistungen auszuarbeiten und darzustellen. Dabei hat der Bieter wiederum die in der vom Auftraggeber vorzugebenden Konzeptanforderung 06 angeführten MUSS-Anforderungen bzw. sämtliche zugehörige Leistungspflichten (gemäß vorläufige Leistungsbeschreibung, (Beilage ./6) zu erfüllen.
Das Pflichtheft wird nach folgenden Zuschlagskriterien(samt Subkriterien) bewertet:
Zuschlagskriterium: Qualität des Vorgehens Punkte (maximal
vor Gewichtung)
Subkriterien:
a. Qualität der zur Erstellung des
Pflichtenheftes angewandten Methoden
b. Qualität der erarbeiteten
Entscheidungsgrundlagen 3.600
a. Qualität der zur Erstellung des
Pflichtenheftes angewandten Methoden
Das Pflichtenheft wird je Subkriterium
bewertet. Darstellungen ohne Bezug zur
AufgabensteIlung können nicht bewertet werden.
Die Qualität der zur Erstellung des
Pflichtenheftes angewandten Methoden wird
anhand nachstehender Parameter bewertet:
Vielfalt der durch die Methodik abgedeckten
Dimensionen (Organisation, Anwender,
Technologie, Kosten/Nutzen etc); je mehr
Dimensionen erfasst werden, umso besser.
Je standardisierter (marktüblicher) das
Vorgehen, umso besser die Bewertung; am Markt
anerkannte Methoden werden besser bewertet als
"selbstgestrickte" Methoden. 1.800
b. Qualität der erarbeiteten
Entscheidungsgrundlagen
Das Pflichtenheft wird je Subkriterium
bewertet. Darstellungen ohne Bezug zur
Aufgabenstellung können nicht berücksichtigt
werden.
Die Qualität der erarbeiteten
Entscheidungsgrundlagen wird anhand
nachstehender Parameter bewertet:
Anzahl der ausgearbeiteten, vom Bieter als
realisierbar eingestuften Lösungsvarianten; je
Lösungsvariante ist die Funktionsfähigkeit im
AMS-Umfeld darzustellen (zB durch Angabe von
Anwendungsfällen); je mehr Lösungsvarianten,
umso besser
Vielfalt der je Lösungsvariante dargestellten
Entscheidungsparameter. je mehr Pro´s und
Con's; je vielfältiger/flexibler die Bewertung
der Lösungen nach unterschiedlichen Kriterien
(Wirtschaftlichkeit, Benutzerfreundlichkeit,
Funktionalität im Standard, Kosten Nutzen für
den AG etc.) möglich ist, umso besser 1.800
3.2.3 Stufe 3: Darstellung der Leistungen zur Erstellung eines Umsetzungskonzepts
Nach der zweiten Verhandlungsrunde hat der Bieter in seinem Last and Best Offer
den Nachweis der Umsetzbarkeit eines vorgegebenen Lastenheftes zu erbringen und ein diesbezügliches Umsetzungskonzept darzustellen. Dabei hat der Bieter wiederum die in der vom Auftraggeber vorzugebenden Konzeptanforderung 06 angeführten MUSS-Anforderungen bzw. sämtliche zugehörige Leistungspflichten (gemäß vorläufige Leistungsbeschreibung, Beilage ./6) zu erfüllen.
Der Bieter hat im Rahmen dieses Konzeptes insbesondere auch eine Kostenaufstellung auszuarbeiten.
Das Konzept wird nach folgendem Zuschlagskriterium (samt Subkriterien) bewertet:
Zuschlagskriterium: Qualität des Vorgehens Punkte (maximal
vor Gewichtung)
Subkriterien:
a. Qualität des konkreten Umsetzungskonzeptes
b. Wertbeitrag des evaluierten
Lösungsvorschlages im Pflichtenheft 3.600
a. Qualität des konkreten Umsetzungskonzeptes
Das Konzept wird je Subkriterium bewertet.
Darstellungen ohne Bezug zur AufgabensteIlung
können nicht berücksichtigt werden. Die
Bewertung erfolgt gemäß dem Schema in Punkt
3.4.
Die Qualität der konkreten Projektkonzeption
wird anhand nachstehender Parameter bewertet:
Vielfalt der im Umsetzungskonzept einbezogenen
und gegeneinander abgewogenen
Entscheidungskriterien (Zukunftssicherheit der
Technologie, Realisierungsrisiko, Performance,
Stabilität. Wirtschaftlichkeit, Wartbarkeit,
Flexibilität gegenüber neuen Anforderungen,
Akzeptanz durch Nutzer etc).
Grad der Übereinstimmung mit den strategischen
Vorgaben des AMS (Vermeidung von zusätzlichen
Technologien, Nutzung vorhandener Technologien,
Integrationsgrad. Durchgängigkeit der
Architektur. Vermeidung komplexer
Schnittstellen etc); je standardisierter
(marktüblicher) das Vorgehen, umso besser die
Bewertung: am Markt anerkannte SW-
Entwicklungsmethoden werden besser bewertet als
.,selbstgestrickte" Methoden (zB V-Modell XT,
CMMI. RUP etc). 1.800
b. Wertbeitrag des evaluierten
Lösungsvorschlages im Pflichtenheft
Das Konzept wird je Subkriterium bewertet.
Darstellungen ohne Bezug zur AufgabensteIlung
können nicht berücksichtigt werden.
Der Wertbeitrag des evaluierten
Lösungsvorschlages wird anhand nachstehender
Parameter bewertet:
Verbesserung von Prozesskennzahlen (Erhöhung
der Kunden- und Mitarbeiterunzufriedenheit,
Senkung der Durchlaufzeiten, Fehlervermeidung,
Kostenreduktion in den Fachbereichen [wie z.B.
Schulungskosten etc]).
Senkung der (künftigen) IT-Kosten (Software-,
Hardware-, Personalkosten, Risikokosten etc);
je höher die Nachhaltigkeit und Langfristigkeit
vor dem Hintergrund des Gedankens des
Investitionsschutzes, umso besser; je höher die
erzielbaren Effizienzgewinne und je höher die
Einsparungspotentiale durch Realisierung von
Skaleneffekten, umso besser; Kosten-
/Nutzenanalyse in Form einer TCO-Rechnung; Grad
der Modularisierung (Anzahl von Komponenten,
Wiederverwendungsgrad von Komponenten, Anteil
von standardisierten Komponenten etc). 1.800
3.2.4 Beurteilung von Präsentationen
Der Bieter hat in jeder Stufe seine Konzepte zu präsentieren. Besonderer Wert wird dabei - im Zuge der entsprechenden FragensteIlungen - auf zusätzliche Erläuterungen zu den bereits in den schriftlichen Dokumenten dargelegten Inhalten gelegt. Es soll eine möglichst hohe Vermittlung von Inhalten, Überzeugungskraft und Sachkompetenz nachgewiesen werden. Die Präsentationen werden jeweils nach folgenden Zuschlagskriterien beurteilt:
Zuschlagskriterium Präsentation Punkte (maximal)
Subkriterium 400
Auftreten/Zusammenspiel der Schlüsselpersonen 200
Schlüssigkeit der Ausführungen (Fähigkeit der
Problemerkennung, Fähigkeit, komplexe
Sachverhalte strukturiert darzustellen und
Kompetenz/Beantwortung von Rückfragen des
Auftraggebers) 200
3.3. Durchführung der Bewertung und Bewertungskommission
Die Bewertung der jeweiligen (Teil-)Konzepte und Präsentationen erfolgt kommissionell.
Die Bewertungskommission setzt sich aus den unter Punkt 1.1 der Ausschreibungsbedingungen genannten Mitgliedern zusammen. Diese haben auch schon die Teilnahmeanträge in der ersten Stufe des Verfahrens beurteilt, und sind den Bietern daher bekannt.
3.4 Bewertung der (Teil-)Konzepte
Die auszuarbeitenden (Teil-)Konzepte werden nur einmal bewertet. Eine Überarbeitung und neuerliche Bewertung im Zuge der Verhandlungs- und Angebotsphasen ist nicht vorgesehen. Die einzelnen Bewertungsergebnisse werden bei der vergebenden Stelle hinterlegt.
Die erreichten Gesamtpunkte je (Teil-)Konzept fließen unverändert mit entsprechender Gewichtung in die Endbewertung des Last and Best Offer ein.
Jedes (Teil-)Konzept wird nach folgendem Bewertungsschema beurteilt:
In jedem - zu den einzelnen (Teil-)Konzepten - definierten Subkriterium können die dort genannten und zugeordneten Teilgesamtpunkte (maximal) erreicht werden, wobei die Beurteilung in nachstehenden Punkteschritten erfolgt:
(Teil-)Konzept, Stufe 1:
0 Punkte = mangelhaft erfüllt;
600 Punkte = genügend erfüllt;
1200 Punkte = gut erfüllt;
1800 Punkte = sehr gut erfüllt.
(Teil-)Konzept, Stufe 2:
0 Punkte = mangelhaft erfüllt;
600 Punkte = genügend erfüllt;
1200 Punkte = gut erfüllt;
1800 Punkte = sehr gut erfüllt.
(Teil-)Konzept, Stufe 3:
0 Punkte = mangelhaft erfüllt;
600 Punkte = genügend erfüllt;
1200 Punkte = gut erfüllt;
1800 Punkte = sehr gut erfüllt.
Die Beurteilung jedes (Teil-)Konzeptes erfolgt durch die Bewertungskommission in gemeinsamer Diskussion. Ziel ist es, eine einheitliche Beurteilung des Konzeptes zu erreichen. Die Beurteilung durch die Bewertungskommission wird in einem Protokoll dokumentiert. In diesem werden die Punkte, die die einzelnen (Teil-)Konzepte je Subkriterium erhalten niedergeschrieben. Die Punktevergabe wird jeweils von der Kommission einheitlich verbal begründet. Die Gründe werden im Protokoll festgehalten. Eine gesonderte, verbale Beurteilung durch jedes einzelne Kommissionsmitglied ist nicht vorgesehen. In weiterer Folge werden die erreichten Teilgesamtpunkte je Subkriterium addiert.
Dies ergibt die erreichte Gesamtpunkteanzahl je (Teil-)Konzept.
Die erreichte Gesamtpunkteanzahl je (Teil-)Konzept fließt jeweils mit entsprechender
Gewichtung in die Endbewertung des Last and Best Offer ein.
3.5 Beurteilung der Präsentationen
Jedes (Teil-)Konzept ist zu präsentieren. Die jeweiligen Präsentationen werden bewertet. Die einzelnen Bewertungsergebnisse werden bei der vergebenden Stelle hinterlegt. Die erreichten Gesamtpunkte je Präsentation fließen unverändert mit entsprechender Gewichtung in die Endbewertung des Last and Best Offer ein.
Jede Präsentation wird nach folgendem Bewertungsschema beurteilt:
Zu den oben definierten Zuschlagskriterien können die dort jeweils genannten und zugeordneten Teilgesamtpunkte (maximal) erreicht werden, wobei die Beurteilung in nachstehenden Punkteschritten erfolgt:
0 Punkte = mangelhaft erfüllt;
50 Punkte = genügend erfüllt;
100 Punkte = gut erfüllt;
200 Punkte = sehr gut erfüllt.
Die Beurteilung der Präsentationen erfolgt durch die Bewertungskommission in gemeinsamer Diskussion. Ziel ist es, eine einheitliche Beurteilung zu erreichen. Die Beurteilung durch die Bewertungskommission wird in einem Protokoll dokumentiert. In diesem werden die Punkte, die die einzelnen Präsentationen je Kriterium erhalten, niedergeschrieben. Die Punktevergabe wird jeweils von der Kommission einheitlich verbal begründet. Die Gründe werden im Protokoll festgehalten. Eine gesonderte, verbale Beurteilung durch jedes einzelne Kommissionsmitglied ist nicht vorgesehen.
In weiterer Folge werden die erreichten Teilgesamtpunkte je Kriterium addiert. Dies ergibt die erreichte Gesamtpunkteanzahl je Präsentation.
Die erreichte Gesamtpunkteanzahl je Präsentation fließt jeweils mit entsprechender Gewichtung in die Endbewertung des Last and Best Offer ein.
................"
Beilage 9 des überarbeiteten Ausschreibungstextes enthielt die Konzeptanforderungen 01 für die Darstellung einer IT-Governance inklusive Betreuung des AMS, Beilage 10 (Konzeptanforderung 02) bezogen sich auf die Weiterentwicklung der System- und Anwendungsarchitektur des AMS. Die Konzeptanforderung 03 (Beilage 11) erstreckte sich auf die Darstellung der Zusammenarbeit zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber beim Programm- und Projektmanagement. Die Konzeptanforderung 04 (Beilage 12) beinhaltete die Darstellung von Monitoren, Reporting und Trending aller Leistungen, die durch den Auftragnehmer erbracht werden. Konzeptanforderung 05 (Beilage 13) bezog sich auf die Darstellung des Transitionsprojektes inklusive aller benötigten Ressourcen.
In dem, dem überarbeiteten Ausschreibungstext beiliegenden vorläufigen Leistungsvertrag (Beilage 5) war unter § 6 (Schlüsselpersonal) Nachfolgendes ausgeführt:In dem, dem überarbeiteten Ausschreibungstext beiliegenden vorläufigen Leistungsvertrag (Beilage 5) war unter Paragraph 6, (Schlüsselpersonal) Nachfolgendes ausgeführt:
"...
6.4. Jeder Austausch von Schlüsselpersonal durch den AUFTRAGNEHMER ist nach Tunlichkeit zu vermeiden und bedarf in jedem Fall der vorherigen schriftlichen Zustimmung des AUFTRAGGEBERS. Dort wo ein solcher Austausch nicht im unmittelbaren Einflussbereich des AUFTRAGNEHMERS liegt, etwa bei längerer Krankheit oder bei Kündigung der betroffenen Schlüsselperson, ist lediglich eine unverzügliche
Verständigung des AUFTRAGGEBERS durch den AUFTRAGNEHMER unter Angabe der Gründe, weshalb die Schlüsselperson ausgetauscht werden muss, vorzunehmen. Jene Person, die eine Schlüsselperson ersetzen soll, hat zumindest die gleichen Qualifikationen und Erfahrungen aufzuweisen wie die zu ersetzende Person, und ist in jedem Fall vom AUFTRAGGEBER zu genehmigen. Einer Genehmigung durch den AUFTRAGGEBER kann auch ein Hearing vorausgehen, welches dem AUFTRAGGEBER die Möglichkeit gibt, die neue Schlüsselperson näher kennenzulernen. Eine solche Genehmigung durch den AUFTRAGGEBER präjudiziert in keinster Weise die Rechte und Ansprüche des AUFTRAGGEBERS in Fällen, wo sich herausstellt, dass die betroffenen Schlüsselpersonen nicht den Anforderungen entsprechen...."
Anlage 2 des vorläufigen Leistungsvertrages (Beilage 5) enthielt die Liste des Schlüsselpersonals für die
verschiedenen Leistungsteile. Diese betrafen die Bereiche 1. Steuerung und Koordination von IKT-Leistungen, 2.
Vertragsmanagement, 3. Programm- und Projektmanagement, 4. Entwicklung und Wartung von Anwendungen, 5. Service Desk, 6. Schulungen, 7. Rechenzentrum und 8. Netzwerk. 9.
Verantwortlicher für den Vor-Orte-Service und 10. die Transition.
Mit Schreiben vom 10.6.2009 gab der 1. Antragsteller einen Austausch von Schlüsselpersonen bekannt (Zl 66). Herr H*** wurde für den Bereich Steuerung und Koordination aller IKT-Dienstleistungen genannt. O*** wurde für den Bereich Entwicklung und Wartung von Anwendungen angeführt. P*** war für den Bereich Service Desk und Q*** für den Bereich der Schulung vorgesehen. R*** wurde für den Bereich Bereitstellung und Betriebsführung des Rechenzentrums sowie für den Bereich Bereitstellung und Betriebsführung Netzwerk genannt. Die vom
1. Antragsteller genannten Schlüsselpersonen wurden vom Auftraggeber hinsichtlich Gleichwertigkeit wie die zu ersetzenden Personen geprüft und für in Ordnung befunden, sodass aus Sicht des Auftraggebers dem Austausch zuzustimmen war.
Es erfolgte eine weitere Fragenbeantwortung und wurden Fehler bei den Preisblättern korrigiert. Fristgerecht legten der präsumtive Zuschlagsempfänger, der 1. Antragsteller und der 2. Antragsteller ein Angebot, wobei die Preisblätter in einem gesonderten Kuvert abgegeben wurden.
Der 1. Antragsteller nominierte in seinem 1. Angebot (OZ 30) als allfälligen zusätzlichen Subunternehmer in Beilage 2 die S*** für den Bereich Druck, Sortierung, Kuvertierung und Versand. Vom genannten Subunternehmer lag eine Subunternehmererklärung in Beilage 3 bei, in der bestätigt wurde, für den genannten Tätigkeitsbereich dem 1.
Antragsteller zur Verfügung zu stehen. Außerdem wurde vom 1. Antragsteller in der Anlage 2 zum Leistungsvertrag folgendes Schlüsselpersonal nominiert: H*** (Steuerung und Koordination von IKT-Leistungen), T*** (Vertragsmanagement), U*** (Programm- und Projektmanagement), O*** (Entwicklung und Wartung von Anwendungen), P*** (Service Desk), Q*** (Schulung), R*** (Rechenzentrum und Netzwerk), J*** (Vor-Orte-Service) und V*** (Transition). Weiters umfasste das Angebot des 1. Antragstellers auch die Antworten zur vorläufigen Leistungsbeschreibung zu den Konzepten 01-05, sowie zur vorläufigen Leistungsbeschreibung zu den Bereichen D1, D2, D3 sowie den Leistungspaketen E1 bis E7. Zudem lag dem Angebot das Konzept 06 zur Neukonzeptionierung einer Online Jobbörse für Berater und Kunden bei. Konzept 05 (Transition) sah eine Übernahme des Personals des bisherigen Dienstleisters vor.
Der Angebotspreis des 1. Antragstellers belief sich auf €
290.125.247,-- der des präsumtiven Zuschlagsempfängers auf €
548.466.860,-- und der des 2. Antragstellers auf €
319.926.681,--.
Nachdem die Bieter fristgerecht den Verbesserungsaufträgen und dem Aufklärungsersuchen nachgekommen waren, wurden die einzelnen Bieter am 16.7.2009 zur 1. Verhandlungsrunde (OZ 35) eingeladen. Darin war auch die Präsentation des 1.
Teilkonzeptes zu den Konzeptanforderungen 06 festgelegt.
In der Verhandlung am 27.7.2009 gab der 1. Antragsteller zum Konzept 05 (Transition) im Rahmen der Verhandlungen (OZ 36) an, auch in der Lage zu sein, die Transition ohne Übernahme von Personal des bisherigen Dienstleisters durchführen zu können.
Nach der Präsentation des Teilkonzeptes 06 (OZ 37) und einer weiteren Aufklärung zum 1. Angebot, dem die Bieter ordnungsgemäß nachkamen, wurde im Rahmen der Prüfung der 1. Angebote der Bieter festgestellt, dass von allen Bietern die Musskriterien erfüllt worden sind. Für das Konzept 06 und dessen Präsentation wurden dem präsumtiven Zuschlagsempfänger und dem 1. Antragsteller 3900 Punkte von der Bewertungskommission zuerkannt. Der 2. Antragsteller erhielt 3100 Punkte (OZ 49).
In der Folge wurden nach weiterer Möglichkeit der Nutzung des Datenraumes am 25.9.2009 die Ausschreibungsunterlagen zum 2. Angebot (OZ 44) mit einer Angebotsfrist bis zum 5.11.2009 übermittelt. Die Ausschreibungsunterlagen enthielten neben dem Ausschreibungstext die Beilage 1 (Erklärung einer Bietergemeinschaft), die Beilage 2 (Liste allfälliger zusätzlicher Subunternehmer), Beilage 3 (Subunternehmererklärung), Beilage 4 (Preisblatt), Beilage 5 (vorläufiger Leistungsvertrag), Beilage 6 (vorläufige Leistungsbeschreibung), Beilage 7 (vorläufiges Pönalmodell), Beilage 8 (Kriterienkatalog - Musskriterien) sowie die Beilagen 9 bis 11 mit den Konzeptanforderungen für die Konzepte 02 (Weiterentwicklung der System- und Anwendungsarchitektur des AMS), 04 (Darstellung von Monitoring, Reporting und Trending aller Leistungen die durch den AN erbracht werden) und 05 (Darstellung des Transitionsprojektes inkl. aller benötigten Ressourcen). Neben der Beilage 13 (Kundenzufriedenheit) lag den Ausschreibungsunterlagen als Beilage 12 die Konzeptanforderung für das Konzept 06 (Erstellung eines Pflichtenheftes zur Neukonzeption einer Online-Jobbörse) bei.
Unter Punkt 02 des Ausschreibungstextes wurde darauf hingewiesen, dass das Preisblatt (Beilage 4) in einem gesonderten Kuvert abzugeben sei. Unter Punkt 1.8 (Preis und Rechenfehler) wurde zum Angebotspreis ausgeführt, dass dieser sich in Pauschalpreise je Service Definition (Jahrespauschale, Preis pro Monat) und Preise nach tatsächlichem Aufwand [Stundensätze (für allfällige zusätzliche Kapazitäten), Prozentsätze für Wartung, PM-Aufschlag sowie Projektpreise (Transition, differenziertes Preismodell für E5 und E6)] gliedere. Die Preise seien im Preisangebot exkl. Ust anzugeben. Ein bewertungsrelevanter Gesamtpreis werde zur Bewertung gebildet, in den sämtliche (Teil-)Gesamtpreise je Service Definition fließen würden.
Unter Punkt 1.11 (Subunternehmer) des Ausschreibungstextes wurde darauf hingewiesen, dass für weitere bzw zusätzliche Subunternehmer eine Subunternehmererklärung gemäß Beilage 3 vorzulegen sei. Unter Punkt 2 (Auftragsgegenstand), Unterpunkt
2.1 (Kurzdarstellung) wurde wie in der 1.
Ausschreibungsunterlage darauf hingewiesen, dass bei der Angebotserstellung eine mögliche Anwendbarkeit des § 3 AVRAG von den Bietern zu berücksichtigen sei. Wie im Ausschreibungstext zum 1. Angebot wurde unter Punkt 2.4. (Muss-Anforderungen gemäß Ausschreibungsbedingungen) auf die vorläufige Leistungsbeschreibung und die dazugehörigen Konzeptanforderungen Bezug genommen, die die Muss-Anforderungen an die Leistungserbringung durch den zukünftigen Auftragnehmer definieren würden. Als allgemeinen Vorgaben und Grundlagen wurden darin die Kapitel D 1-3 und als einzelne Leistungspakete die Kapitel E 1-7 benannt. Dazu erfolgte eine genaue Leistungsbeschreibung. Hinsichtlich der Transition wurde auf die Konzeptanforderung 05 verwiesen. Gemäß PunktAusschreibungsunterlage darauf hingewiesen, dass bei der Angebotserstellung eine mögliche Anwendbarkeit des Paragraph 3, AVRAG von den Bietern zu berücksichtigen sei. Wie im Ausschreibungstext zum 1. Angebot wurde unter Punkt 2.4. (Muss-Anforderungen gemäß Ausschreibungsbedingungen) auf die vorläufige Leistungsbeschreibung und die dazugehörigen Konzeptanforderungen Bezug genommen, die die Muss-Anforderungen an die Leistungserbringung durch den zukünftigen Auftragnehmer definieren würden. Als allgemeinen Vorgaben und Grundlagen wurden darin die Kapitel D 1-3 und als einzelne Leistungspakete die Kapitel E 1-7 benannt. Dazu erfolgte eine genaue Leistungsbeschreibung. Hinsichtlich der Transition wurde auf die Konzeptanforderung 05 verwiesen. Gemäß Punkt
4.1 (Inhalt des Angebotes) des Ausschreibungstextes hatte der Bieter sämtliche Angebotsteile neu anzubieten. Anlage 2 des vorläufigen Leistungsvertrages umfasste das Schlüsselpersonal für die verschiedenen Servicedefinitionen.
Mit Schreiben vom 12.10.2009 (OZ 50) wurde die Angebotsfrist bis zum 19.11.2009 verlängert und sollten im Rahmen von Hearings Fragen zu den Ausschreibungsunterlagen erörtert werden. Die Bieter wurden darüber hinaus über den weiteren Verlauf des Verfahrens informiert. Nach Fragenübermittlungen und Durchführung von Hearings mit den einzelnen Bietern wurde den Bietern am 23.10.2009 die 1. konsolidierte Fragenbeantwortung zum 2. Angebot (OZ 54) samt überarbeitetem Preisblatt (OZ 44) übermittelt. Darin wurde zu Frage 11 und 23 Nachfolgendes ausgeführt:
"Frage 11:
Vorläufige Leistungsbeschreibung, Seite 9, "Preis für
Transition" vs "Preis für Service Definition"
Verstehen wir den Punkt 6 auf Seite 9 der vLB so richtig, dass die Kosten für den erstmaligen Aufbau und Einrichtung von Systemen im Zuge der Transitions-Phase dem "Preis für die Transition" (weil für die Herstellung des CoC notwendig) zuzurechnen sind?
Antwort: Die Position des Bieters zu diesem Punkt ist so nicht richtig. Die Kosten für Aufbau und Einrichtung stellen laut in den Ausschreibungsunterlagen gewählter Definition keine Transitionskosten dar, sondern sind für den Aufbau des Services notwendig.
Anmerkung: Die Kosten für den Aufbau des Services sind deshalb keine Transitionskosten im eigentlichen Sinn, da sie auch dann entstehen, wenn das AMS bisher seine IT selbst-oder keine IT betrieben hätte."
"Frage 23:
K.05, Transition / Zeitplan
ist es, für den Fall, dass die Einhaltung der vorgegebenen Dauer einer Service-Definition nicht eingehalten werden kann
(z.B. Machbarkeit, Kosten-optimierung,... ) zulässig, die
vorgegebene Dauer "zum Anfang hin" auszudehnen (= früher zu beginnen) wenn der End-Meilenstein zeitlich unverändert bleibt?
Antwort: Der Bieter hat im Konzept 05 u.a. einen Projektplan anzubieten. Wenn er (z.B. aus Risikogründen) mit der Transition (von einzelnen Service Definitionen) früher beginnen möchte, so steht ihm dies frei, solange dies ohne zusätzliche Beanspruchung von Ressourcen des AMS geschieht. Aufgrund der Bietergespräche in der KW 43 wird folgendes festgelegt:
Der CoC für die Service Definitionen D.1 -D.3 ist bis spätestens Ende Monat 4, der CoC für die Service Definitionen E.5 und E.6 ist bis spätestens Ende Monat 8 durchzuführen. Das Transitionsfeinkonzept ist bis spätestens Ende Monat 3 zu finalisieren.
Weiters wird festgehalten, dass für die Service Definitionen E.1 -E. 7 die neuen Service Levels ebenso wie die diesbezügliche Pönaleregelung mit dem definierten Abschluss des Transitionsprojekts gelten. Für die Service Definitionen D.1-D.3 einschließlich der dafür benötigten Unterstützungswerkzeuge gelten die neuen Service Levels einschließlich Pönaleregelungen ab Ende des 4. Monats. Bis zur Wirksamkeit der neuen Service Levels gelten die bestehenden Service Levels.
Mit erfolgreich erfolgtem CoC und Übernahme der neuen Service Levels ist der neue Auftragnehmer berechtigt, 60 % des Entgelts für die Leistungserbringung der jeweiligen Service Definition zu verrechnen. Die restlichen 40 % des Entgelts für die Leistungserbringung der jeweiligen Service Definition erhält der neue Auftragnehmer mit dem definierten Abschluss des Transitionsprojekts. Dem Bieter ist freigestellt, den Zeitpunkt für einen CoC inklusive Übernahme der neuen Service Levels früher als dargelegt durchzuführen.
Der AG stellt klar, dass in den Transitionskosten drei Themenblöcke enthalten sind, nämlich Know-how-Aufbau, Projektmanagement und Unterstützungsleistungen durch den bisherigen Dienstleister.
Die oben genannten Festlegungen werden nach Maßgabe der Angebote und weiteren Verhandlungen in die zu überarbeitenden Ausschreibungsunterlagen für die nächste Phase des Vergabeverfahrens konsolidiert und eingearbeitet werden. Der AG stellt klar, dass in der gegenständlichen Fragestellung des Bieters mit dem Begriff "Dauer der Service-Definition" die "Dauer der Transition je Service Definition" zu verstehen ist."
Nach weiteren Bieterfragen und Hinweisen erfolgte die 2. konsolidierte Fragenbeantwortung zum 2. Angebot (OZ 56). Fristgerecht legten der präsumtive Zuschlagsempfänger, der 1. Antragsteller und der 2. Antragsteller die 2. Angebote (OZ 59a), wobei die Preisblätter in einem gesonderten Kuvert abgegeben wurden.
Der 1. Antragsteller behielt in seinem 2. Angebot (OZ 59a) den bereits im 1. Angebot genannten allfälligen zusätzlichen Subunternehmer S*** gemäß Beilage 2 bei, für den auch nochmals die Subunternehmererklärung in Beilage 3 abgegeben wurde. Ebenso behielt der 1. Antragsteller gemäß Anlage 2 zum Leistungsvertrag das im 1. Angebot benannten Schlüsselpersonal bei. Dem Angebot des 1. Antragstellers lagen auch die Beantwortungen zu den Konzepten 02 (Weiterentwicklung der System- und Anwendungsarchitektur des AMS), 04 (Darstellung von Monitoring, Reporting und Trending aller Leistungen, die durch den AN erbracht werden), Konzept 05 (Darstellung des Transitionsprojekts inkl. aller benötigten Ressourcen) sowie das zu bewertende Konzept 06 (Erstellung eines Pflichtenheftes zur Neukonzeption einer Online-Jobbörse) bei. Weiters lagen dem 2. Angebot des 1. Antragstellers die Antworten zur vorläufigen Leistungsbeschreibung zu den Bereichen D1, D2 und D3 sowie den Leistungspakten E1- E7 bei. Im Rahmen des Konzeptes 05 sah der 1. Antragsteller eine Übernahme des Personals des bisherigen Dienstleisters vor.
Ebenso wie der 1. Antragsteller sah der präsumtive Zuschlagsempfänger im 2. Angebot im Konzept 05 eine Übernahme des Personals des bisherigen Dienstleisters vor. Der Gesamtangebotspreis für 8 Jahre (inkl. Rumpfjahr) des präsumtiven Zuschlagsempfängers für das 2. Angebot betrug €
441.653.909,--. Der des 1. Antragstellers belief sich auf €
267.522.465,-- und der des 2. Antragstellers auf €
308.158.689,--.
Nach Prüfung der Angebote am 27.11.2009 (OZ 69) wurden die Bieter hinsichtlich offener Fragen unter Setzung einer Frist bis zum 2.12.2009 zur Aufklärung aufgefordert. Der Aufklärungsaufforderung kamen die Bieter nach (OZ 63).
Im Rahmen der 2. Verhandlungsrunde (OZ 65) am 16.12.2009 erörterte der Auftraggeber mit dem präsumtiven Zuschlagsempfänger unter anderem Kostentreiber. Der präsumtiven Zuschlagsempfänger wurde in der Folge zur Fragebeantwortung das Konzept 05 betreffend und im Hinblick auf Kostentreiber zur Unterbreitung von exemplarischen Änderungsvorschlägen bis zum 23.12.2009 aufgefordert. Dem kam der präsumtive Zuschlagsempfänger mit Schreiben vom 23.12.2009 nach (OZ 67). Ein weiterer Änderungsvorschlag wurde mit Schreiben vom 18.1.2010 übermittelt (OZ 67).
Ebenso wurden mit dem 1. Antragsteller und dem 2.
Antragsteller 2.Verhandlungsrunden durchgeführt (OZ 65) und die Angebote erörtert. Beide Bieter wurden dabei unter Setzung einer Frist zu weiteren Erläuterungen zu den Verhandlungsthemen aufgefordert. Dem kamen die Bieter fristgerecht nach (OZ 67).
Nach der Präsentation der Konzepte 06 durch die Bieter am 17.12.2009 (OZ 66) wurden die Konzepte 06 durch die Bewertungskommission bewertet. Dem präsumtiven Zuschlagsempfänger wurden 3750 Punkte, dem 1. Antragsteller 3800 Punkte und dem 2. Antragsteller 3750 Punkte zuerkannt (OZ 69).
Am 30.3.2010 wurden den Bietern Ausschreibungsunterlagen zum Last and Best Offer (OZ 72) unter Setzung einer Angebotsfrist bis zum 11.5.2010 übermittelt. Die eingeräumte Möglichkeit der Nutzung des Datenraumes (OZ 70) wurde von den Bietern wahrgenommen.
In der Folge kam es zu weiteren 3 Fragebeantwortungen, die den Bietern übermittelt wurden.
Die Ausschreibungsunterlagen zum Last and Best Offer (OZ 72) enthielten neben dem Ausschreibungstext die Beilage 1 (Erklärung einer Bietergemeinschaft), Beilage 2 (Liste allfälliger zusätzlicher Subunternehmer), Beilage 3 (Subunternehmererklärung, für die Heranziehung zusätzlicher Subunternehmer), Beilage 4 (Preisblatt), welches in einem gesonderten Kuvert abzugeben war, Beilage 5 (Leistungsvertrag), Beilage 6 (Leistungsbeschreibung), Beilage 7 (Kriterienkatalog), Beilage 8 [Konzeptanforderungen 06 - Erstellung eines Pflichtenheftes (inkl. Umsetzungskonzept) zur Neukonzeption einer "Online Jobbörse"], sowie Beilage 9 (Kundenzufriedenheitsumfrage).
Unter Punkt 1.1. des Ausschreibungstextes war Nachfolgendes ausgeführt:
"....
Eine direkte Kontaktaufnahme zu den mit der operativen Projektdurchführung beauftragten Unternehmen, den Mitgliedern des Verwaltungsrates, den Mitgliedern der Bewertungskommission bzw zu den beigezogenen Experten des IT-Ausschusses zum gegenständlichen Vorhaben ist nicht gestattet und kann zum Ausschluss des Bieters aus dem Vergabeverfahren führen."
Unter Punkt 1.3 (Ausschreibungsunterlagen) wurde im Ausschreibungstext Nachfolgendes ausgeführt:
"Sämtliche vom Bieter ausgearbeiteten Konzepte in seinen Erst- und Zweitangeboten sind für das Letztangebot ausnahmslos unter Beachtung der Bestimmungen der oben genannten Ausschreibungsunterlagen zu berücksichtigen und allenfalls entsprechend zu überarbeiten. Deren (allenfalls überarbeiteten) Inhalte sind vollumfänglich im Qualitätsangebot durch Beantwortung der Anforderungen der Leistungsbeschreibung darzustellen. Annahmen und Abgrenzungen sind aus Gründen der zwingenden Vollständigkeit und Vergleichbarkeit der Angebote unzulässig. Den Ausschreibungsbedingungen widersprechende oder fehlerhafte Angebote sind auszuscheiden"
Unter Punkt 1.4 (Verschwiegenheit) des Ausschreibungstextes war Nachfolgendes ausgeführt:
"...
Darüber hinaus verpflichtet sich der Bieter, auch gegenüber den Medien bis zur Zuschlagserteilung keine Informationen über den Umstand seiner Beteiligung, den Stand des Vergabeverfahrens oder sonstige Umstände der gegenständlichen Ausschreibung zu erteilen. Ein Verstoß gegen diese Verschwiegenheitspflicht kann zum Ausscheiden des betreffenden Bieters führen. ..."
Unter Punkt 1.5.f (Verfahrensablauf) des Ausschreibungstextes behielt sich der Auftraggeber vor, mit dem bestgereihten Bieter vor der Zuschlagserteilung noch Exklusivverhandlungen zu führen.
Unter Punkt 1.8 (Preis- und Rechenfehler) des Ausschreibungstextes war Nachfolgendes ausgeführt:
"Die Angebotspreise sind gemäß § 24 Abs 1 BVergG im Preisangebotsverfahren (Preisangaben der Bieter ohne Vorgabe von Richtpreisen des Auftraggebers) zu erstellen. Gefordert werden Preise in EUR inklusive aller Gebühren und Abgaben. Die Angebotspreise gliedern sich in Pauschalpreise je Service Definition (Jahrespauschale, Preise pro Monat, Preise nach Mengenstaffeln bei E.3, E.4; Preise für optionale Varianten bei E.3)"Die Angebotspreise sind gemäß Paragraph 24, Absatz eins, BVergG im Preisangebotsverfahren (Preisangaben der Bieter ohne Vorgabe von Richtpreisen des Auftraggebers) zu erstellen. Gefordert werden Preise in EUR inklusive aller Gebühren und Abgaben. Die Angebotspreise gliedern sich in Pauschalpreise je Service Definition (Jahrespauschale, Preise pro Monat, Preise nach Mengenstaffeln bei E.3, E.4; Preise für optionale Varianten bei E.3)
Preise nach tatsächlichem Aufwand
Stundensätze (E.1)
Prozentsätze für Wartung, PM-Aufschlag
Projektpreise (für die Evaluierung des Wertes der Anwendungen,
für die Transition, für ein differenziertes Preismodell nach
E.5 und E.6)
Preise pro Stück (E.7.)
Die Preise sind im Preisangebot (Beilage ./4) exkl Umsatzsteuer anzugeben. Zur Bewertung wird ein bewertungsrelevanter Gesamtpreis gebildet (siehe Punkt 3.1). In diesen fließen sämtliche (Teil-)Gesamtpreise je Service
Definition ein. ... "
Unter Punkt 1.11 (Subunternehmer) des Ausschreibungstextes war Nachfolgendes ausgeführt:
"Die Weitergabe von Teilen der Leistung an Subunternehmer durch den Bieter ist - vorbehaltlich des nachstehenden Absatzes - nur bis zu jenem Ausmaß bzw. an jene Personen zulässig, auf welches bzw. auf welche sich der Bieter im
Teilnahmeantrag festgelegt hat. ......
Sofern weitere bzw. zusätzliche Subunternehmer hinzugezogen werden sollen, hat der Bieter - unter sinngemäßer Anwendung der Eignungsvoraussetzungen im Teilnahmeantrag - eine Subunternehmererklärung gemäß Beilage ./3 vorzulegen. ..."
Unter Punkt 1.14 (Zuschlagsfrist) des Ausschreibungstextes wurde darauf hingewiesen, dass im Fall der zeitlichen Verschiebung der Zuschlagsfrist im Rahmen eines Vergabekontrollverfahrens die Bieter bis zum Ende der allfälligen Untersagung der Zuschlagserteilung, längstens jedoch bis zum 30.10.2010 an ihr Letztangebot gebunden seien.
Unter Punkt 2.1 (Kurzdarstellung) des Ausschreibungstextes war Nachfolgendes ausgeführt:
"...
Der Bieter hat bei Angebotserstellung eine mögliche Anwendbarkeit des § 3 AVRAG zu berücksichtigen. Ob und in welchem Umfang Dienstnehmer des derzeitigen Dienstleisters (Generalunternehmer und/oder Subunternehmer) nach den Regeln des AVRAG vom zukünftigen Auftragnehmer übernommen werden müssen, hängt auch von den jeweils auszuarbeitenden Transitionskonzepten der Bieter bzw. von den dem Auftraggeber in weiterer Folge unter allfälliger Berücksichtigung dieser Konzepte festzulegenden Vorgaben ab. Ob und inwiefern § 3 AVRAG zur Anwendung kommt, hat jedenfalls der Bieter zu prüfen und zu beurteilen. Der Auftraggeber übernimmt diesbezüglich lediglich jene Verantwortung bzw. Haftung, die inDer Bieter hat bei Angebotserstellung eine mögliche Anwendbarkeit des Paragraph 3, AVRAG zu berücksichtigen. Ob und in welchem Umfang Dienstnehmer des derzeitigen Dienstleisters (Generalunternehmer und/oder Subunternehmer) nach den Regeln des AVRAG vom zukünftigen Auftragnehmer übernommen werden müssen, hängt auch von den jeweils auszuarbeitenden Transitionskonzepten der Bieter bzw. von den dem Auftraggeber in weiterer Folge unter allfälliger Berücksichtigung dieser Konzepte festzulegenden Vorgaben ab. Ob und inwiefern Paragraph 3, AVRAG zur Anwendung kommt, hat jedenfalls der Bieter zu prüfen und zu beurteilen. Der Auftraggeber übernimmt diesbezüglich lediglich jene Verantwortung bzw. Haftung, die in
kommerziellen Bestimmungen des Leistungsvertrages festgelegt ist."
Unter Punkt 2.4 (Muss-Anforderung gemäß Ausschreibungsbedingungen) des Ausschreibungstextes war Nachfolgendes ausgeführt:
"Die vorläufige Leistungsbeschreibung (Beilage ./6) sowie die zugehörigen Konzeptanforderungen (Beilage ./9, ./10 und ./11) definiert die MUSS-Anforderungen an die Leistungserbringung durch den zukünftigen Auftragnehmer.
Grundlage für konkrete Projektdurchführungen ist sohin die vorläufige Leistungsbeschreibung. Diese bildet die Basis und den Rahmen der Leistungsbeziehung und ist vom zukünftigen Auftragnehmer - inklusive seiner allfälligen Subunternehmer - als Generalunternehmer entsprechend zu berücksichtigen bzw. umzusetzen. Es werden darin die strategischen sowie die operativen Inhalte und Ziele der Leistungsbeziehung beschrieben. Im Überblick sind folgende Leistungspflichten erfasst. ..."
Unter Punkt 4.1 (Inhalt des Angebots) des Ausschreibungstextes war Nachfolgendes ausgeführt:
"....
Der Bieter hat im Hinblick auf sein "Last and Best Offer" Zweitangebot sämtliche Angebotsseiten neu anzubieten; Verweise auf Angebotsteile aus dem Erst- bzw. Zweitangebot sind unzulässig.
Sämtliche vom Bieter ausgearbeiteten Konzepte in seinen Erst- und Zweitangeboten sind für das Letztangebot ausnahmslos unter Beachtung der Bestimmungen der unter Punkt 1.3 genannten Ausschreibungsunterlagen zu berücksichtigen und allenfalls entsprechend zu überarbeiten. Deren (allenfalls überarbeiteten) Inhalte sind vollumfänglich im Qualitätsangebot durch Beantwortung der Anforderungen der Leistungsbeschreibung darzustellen. Annahmen und Abgrenzungen sind aus Gründen der Vollständigkeit und Vergleichbarkeit der Angebote unzulässig. Den Ausschreibungsbedingungen widersprechende oder fehlerhafte Angebote sind auszuscheiden."
Gemäß Punkt B (Struktur der Leistungsbeschreibung) waren die Allgemeinen Vorgaben und Grundlagen mit den Kapitel D (D1 - Steuerung und Koordination aller IT-Dienstleistungen, D2- Vertragsmanagement sowie D3 - Projekt-, Programm- und Projektportfoliomangement) und die Leistungspakete E1 bis E7, sowie das Transitionsprojekt (F1) mit dem differenzierten Preismodell (F2) und die Transformation (G), die nicht im Preisangebot zu berücksichtigen war, angeführt. Für diese Bereiche waren umfangreiche Vorgaben vorgesehen.
Für die Transition war unter Punkt F.1.3 (Inhaltliches und zeitliches Vorgehen) der Leistungsbeschreibung eine Abwicklung innerhalb von 12 Projektmonaten ab Vertragsbeginn vorgegeben. Gemäß Punkt F.1.7. (Risikomanagementplan) war ein Risikoregister auszuarbeiten.
Gemäß Punkt 8.2.3.4 des Leistungsvertrages war vom Bieter für den Fall, dass entgegen seiner Annahme und Beurteilung Mitarbeiter des bisherigen Dienstleisters nicht auf ihn übergingen, zuzusichern, hierfür entsprechende Alternativen eingeplant zu haben und in der Lage zu sein, den Leistungsvertrag vereinbarungsgemäß zu erfüllen.
Gemäß Anlage 2 zum Leistungsvertrag war das Schlüsselpersonal für die verschiedenen Servicedefinitionen zu benennen. Gemäß dem Preisblatt (Beilage 4) erstreckte sich das Gesamtpreisangebot auf den Gesamtwert über 8 Jahre (inkl. Rumpfjahr).
Sowohl der präsumtive Zuschlagsempfänger als auch der 1. Antragsteller und der 2. Antragsteller legten fristgerecht ein Angebot (OZ 77a). Der Gesamtangebotspreis des präsumtiven Zuschlagsempfängers belief sich auf € 175.873.158,--, der des 1. Antragstellers auf € 194.464.419,-- und der des 2. Antragstellers auf € 213.293.658,--
Der 1. Antragsteller behielt sein im 2. Angebot benanntes Schlüsselpersonal im Letztangebot (OZ 77a) in Anlage 2 bei. In Beilage 2 (Liste allfälliger zusätzlicher Subunternehmer) führte er wiederum die S*** an, die eine Subunternehmererklärung (Beilage 3) für die Bereiche Druck, Sortieren, Kuvertieren und Versand abgab. Als Subunternehmer behielt der 1. Antragsteller die im Teilnahmeantrag genannten Subunternehmer bei, wobei darauf hingewiesen wurde, dass die vormalige "M***" nunmehr als "W***" bezeichnet wird. Dazu wurde ein Handelsregisterauszug vom 23.4.2010 vorgelegt. Das Preisblatt wurde vom 1. Antragsteller vollständig ausgefüllt und das Rumpfjahr berücksichtigt.
Für die Transition sah der 1. Antragsteller eine Übernahme des Personals des bisherigen Dienstleisters und eine Abwicklung innerhalb von 12 Projektmonaten vor. Ein Risikomanagementplan lag vor.
Anders als in den vorhergehenden Angeboten sah der präsumtive Zuschlagsempfänger in seinem Letztangebot für die Transition kein Übernahme des Personals des bisherigen Dienstleisters mehr vor (OZ 77a). Außerdem wurden vom präsumtiven Zuschlagsempfänger in seinem Letztangebot vier allfällige zusätzliche Subunternehmer genannt.
In der Folge wurden die Bieter zur Präsentation des zu bewertenden Konzeptes 06 am 27.5.2010 eingeladen. Für das Konzepte 06 und dessen Präsentation wurden dem präsumtiven Zuschlagsempfänger 3150 Punkte, dem 1. Antragsteller 3800 Punkte und dem 2. Antragsteller 2600 Punkte zuerkannt (OZ 82).
Auf Grund der Zuschlagskriterien wurden dem präsumtiven Zuschlagsempfänger unter Berücksichtigung der Gewichtung insgesamt 11520 Punkte (7.200 Punkte für den Gesamtpreis und 4.320 Qualitätspunkte) zuerkannt. Dem 1. Antragsteller kamen insgesamt 11.038,96 Punkte (6438,96 Punkte für den Gesamtpreis und 4600 Qualitätspunkte) und dem 2. Antragsteller insgesamt 9447,84 Punkte (5667,84 Punkte für den Gesamtpreis und 3.780 Qualitätspunkte) zu (OZ 82).
Im Zuge der Aufklärung zu den Letztangeboten wurde der 1. Antragsteller am 8.6.2010 unter anderem ersucht, in Hinblick auf den aktuellen Handelsregisterauszug, den Umstand aufzuklären, dass nunmehr der Subunternehmer "M***" unter "W***" firmiere und auftrete. Dazu führte der 1. Antragsteller aus, dass die vormalige "M***" im Rahmen einer strategischen Neuausrichtung den Firmennamen "W***" erhalten habe (OZ 84).
Im Rahmen der Angebotsprüfung (OZ 82) wurden die Angebote der einzelnen Bieter hinsichtlich inhaltlicher Änderungen zwischen dem Letztangebot und dem 2. Angebot gegenüber gestellt. Hierbei wurde beim präsumtiven Zuschlagsempfänger
Nachfolgendes festgestellt:
"
Service Seitenzahl Seitenzahl Seitenzahl inhaltliche Kommentar
gebot Erstan- Zeitan- LBO Änderung LBO
tion gebot gebot vs. Zweitan-
gebot (gering/
mittel/hoch)
...... ....... .......... ......... ........... .........
D.1/K01 ....... .......... ......... mittel .........
D.2/K04 ....... .......... ......... gering .........
D.3/K03 ....... .......... ......... gering .........
E.1/K02 ....... .......... ......... mittel .........
E.2 ....... .......... ......... gering .........
E.3 ....... .......... ......... gering .........
E.4 ....... .......... ......... gering .........
E.5 ....... .......... ......... gering .........
E.6 ....... .......... ......... gering .........
E.7 ....... .......... ......... gering .........
F.1/K05 ....... .......... ......... hoch .........
F.2 ....... .......... ......... hoch .........
G ....... .......... ......... neu .........
K06 ....... .......... ......... neu .........
...... ....... .......... ......... ........... .........
GESAMT ....... .......... ......... ........... .........
"
Weiters wurden im Rahmen der Preisanalyse (OZ 82) die Preise der Bieter gegenübergestellt und prozentuelle Abweichungen, sowie unterschiedliche Preisstrukturen festgestellt. Es wurden die Angebote der Bieter hinsichtlich der Projekte F1 (Transition) mit dem differenzierten Preismodell (F2) und der allgemeinen Grundlagen und Vorgaben (D1- D3) verglichen. Hinsichtlich der einzelnen Leistungspakete (E1-E7) wurden die Angebote der Bieter nicht nur gegenüber gestellt. Es erfolgte neben einem Vergleich der Preise der Bieter hinsichtlich prozentueller Abweichungen für die Letztangebote auch ein
solcher für die 2. Angebote. Hierbei wurden beim
präsumtiven Zuschlagsempfänger bei den Leistungspaketen E1, E3, E 4 und E5 erhebliche prozentuelle Preisreduktionen gegenüber dem Zweitangebot festgestellt. Hierbei wurden vom Auftraggeber mögliche Faktoren für die Preisreduktion aufgestellt.
Dazu wurde vom Auftraggeber am 23.6.2010 der präsumtive Zuschlagsempfänger zur Aufklärung zu verschiedenen Fragen unter Setzung einer Frist bis zum 28.6.2010 aufgefordert (OZ 85). Dem kam der Bieter fristgerecht nach (OZ 86).
Der präsumtive Zuschlagsempfänger führte zu Frage 9 Nachfolgendes aus:
"Frage 9
Der Bieter wird ersucht zu erläutern, durch welche
maßgeblichen Faktoren und Überlegungen der Preis gegenüber dem Zweitangebot des Bieters - insbesondere hinsichtlich der für die Service Definition E.1 "Entwicklung/Beschaffung von Anwendungen", E.3 "Service Desk", E.4 "Schulung" sowie E.5 "Rechenzentrum" zu erbringenden Leistungen - reduziert werden konnte.
Antwort:
Die genannte Preisreduktion ergibt sich aus einer Vielzahl von
Faktoren; dazu zählen insbesondere:
Wie schon im gesamten bisherigen Vergabeverfahren von D*** erläutert und mit dem AMS im Rahmen der Verhandlungsrunden und Hearings besprochen, haben die Vertragsbedingungen aufgrund Ihrer Bedeutung für die Leistungserbringung wesentlichen Einfluss auf den Preis. Wir haben daher entsprechende Änderungsvorschläge in das Vergabeverfahren eingebracht. Das AMS hat viele dieser Vorschläge aufgegriffen und entsprechende Anpassungen in für den Angebotspreis wesentlichen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen (insbesondere im Leistungsvertrag, der Leistungsbeschreibung und dem Preisblatt) durchgeführt. Durch die erfolgten Klarstellungen und Änderungen war es uns möglich, Risikovorsorgen signifikant zu reduzieren und damit ein kommerziell wesentlich attraktiveres Angebot zu erstellen. Dies betrifft alle Service Definitionen; insbesondere auch die in der Frage angeführten E.1, E.3, E.4 und E.5.
Der Leistungsumfang insgesamt ist in der Letztfassung der Leistungsbeschreibung noch genauer beschrieben; viele zusätzliche Informationen erhielten wir aus dem aktualisierten IST-Stand und dem Datenraum. All dies ermöglichte eine genauere Abschätzung der benötigten Ressourcen. Dies betrifft alle Service Definitionen, insbesondere auch die in der Frage angeführten E.4 und E.5.
Auch das für das LBO nunmehr zwingend und einheitlich vorgeschriebene Vorgehen in der Transition hatte maßgeblichen Einfluss auf den Angebotspreis. Im Zweitangebot hatte D*** vorgesehen, die bestehende Infrastruktur des/r bisherigen Dienstleister/s nach einem einheitlichen gesamthaften Verantwortungsübergang weiter zu nutzen und diese acht Monate lang parallel zum Aufbau der neuen eigenen Umgebungen zu betreiben. Dieser im Zweitangebot eingepreiste Mehraufwand ist im LBO aufgrund der angepassten Vorgaben des AMS nicht mehr erforderlich; dementsprechend entfiel ein signifikanter Kostenblock. Dies betrifft alle Service Definitionen, insbesondere auch die oben angeführten E.1, E.3 und E.5. Zusätzlich hat D*** zwischen dem Zweitangebot und dem LBO die gesamte Lösung für das AMS weiter optimiert und zusätzliche Verhandlungen mit bestehenden Subunternehmern und Lieferanten (z.B. Software-Herstellern) geführt sowie zusätzliche Anbieter evaluiert und unter Beachtung der Regelungen des Vergabeverfahrens eingebunden. Auch dadurch wurden für das AMS signifikante Preisvorteile lukriert. Dies betrifft alle Service Definitionen, insbesondere auch die oben angeführten E.1, E.3 und E.5.
Nicht zuletzt hat IBM mit der Preisgestaltung im Angebot vom 11. Mai 2010 dem Umstand Rechnung getragen, dass es sich dabei um ein Last and Best Offer handelt."
Auch der 1. Antragsteller wurde zur Aufklärung und Beantwortung von Fragen zu seinem Letztangebot bis zum 28.6.2010 aufgefordert (OZ 85). Dem kam der 1. Antragsteller fristgerecht nach und führte zu Frage 2 bzw 7 Nachfolgendes aus (OZ 86):
"Frage 2: Was sind die Alternativen seitens des Bieters für den Fall, dass beabsichtigter Personalübergang nicht stattfindet. (z.B. weil Schlüsselkräfte kündigen)?
............
Aus Sicht von A*** ist ein umfangreicher Übergang des Personals (siehe Antwort zu Frage 7) vorgesehen, aber keineswegs Voraussetzung für die Transition. Trotz des kundenspezifischen Wissens der A*** gilt umgekehrt allerdings auch, dass bei keinerlei Personalübergang die Umsetzung der Transition innerhalb der zeitlichen Vorgaben von 12 Monaten nicht durchführbar ist; dies deshalb nicht, weil am Markt derzeit nicht genügend einschlägig qualifiziertes Personal verfügbar ist.
Zusammengefasst bedeutet das: Ein Nicht-Stattfinden von Personalübergang in bestimmten Bereichen kann durch andere Maßnahmen substituiert werden, allerdings führt dies - bei völligem Wegfall des Personalüberganges in einem oder mehreren Bereichen - zu signifikanten zeitlichen Verzögerungen. Daher strebt A*** eine geregelte Zusammenarbeit mit dem bisherigen Dienstleister und die Übernahme von Personal an.
Ergänzend sei angemerkt, dass zu erwarten ist, dass Schlüsselkräfte mit sehr AMS-spezifischem Wissen dieses verwerten wollen und daher Interesse an einem Übergang zum zukünftigen Dienstleister besteht. A*** würde solchen Experten, auch wenn sie nicht ihre Rechte nach AVRAG in Anspruch nehmen, adäquate Angebote unterbreiten.
.........................
Frage 7:
Der Bieter wird ersucht seine Transitionskosten - abseits der
Personentage/Personalkosten - aufzuschlüsseln. Welches
Personal aus welchen Organisations- und Funktionseinheiten
übernimmt der Bieter jedenfalls? Welche Aufgaben, die sich auf
die einzelnen Service Definitionen beziehen, werden (schon)
während der Transition erbracht und sind hier kommerziell
berücksichtigt.
.........................
Die Alternative, nämlich ein Nachbau der aktuellen IKT-Lösung und Neuentwicklung der Software - alles andere wäre eine nicht zulässige Transformation- ist ohne Rückgriff auf das spezifische Wissen der amsbg im vom AMS vorgegebenen Transitionszeitraum nicht möglich. Außerdem würde dies eine umfangreiche Mitwirkung des AMS bei der Spezifizierung seiner Anforderungen voraus setzten; gemäß den Vorgaben in der Ausschreibungsunterlage stehen aber nur 700 PT Unterstützungsleistung in Summe zur Verfügung.
Bei einem hohen Anteil von eigens für das AMS entwickelten SW (durch den bisherigen DL) und den im Laufe der Zeit entstandenen Dokumentationsdefiziten ist eine Personalübernahme für den Wissenstransfer fachlich notwendig.
Diese durch externe Expertise fundierte rechtliche und
fachliche Einschätzung führt zu dem Schluss, dass eine
Transition - also die reine Übernahme einer bestehenden
Lösung - gänzlich ohne Personalübernahme unter dem vom AMS
vorgegebenen zeitlichen Rahmenbedingungen nicht möglich ist.
........................."
Auf Grund der Ladung vom 2.7.2010 wurden mit dem präsumtiven Zuschlagsempfänger am 7.7.2010 Exklusivverhandlungen durchgeführt und zur Legung eines überarbeiteten Last and Best Offer bis 15.7.2010 aufgefordert (OZ 89). In den Ausschreibungsunterlagen zum überarbeiteten Last and Best Offer wurde unter Punkt 1.14. (Zuschlagsfrist) eine Bindung hinsichtlich des überarbeiteten Letztangebotes bis zum 30.11.2010 festgelegt (OZ 94). Der präsumtive Zuschlagsempfänger legte ein überarbeitetes Last and Best Offer mit einem Gesamtangebotspreis von € 173.315.937,-- (OZ 97).
Am 29.7.2010 übermittelte der 1. Antragsteller der vergebenden Stelle ein an den Vorsitzenden des Verwaltungsrates des AMS Österreich, AB***, gerichtetes Schreiben, dass insbesondere auf den Betriebsübergang gemäß § 3 AVRAG während der Transition Bezug nahm. Eine entsprechende Prüfung hätte durch den Auftraggeber zu erfolgen. Dem sei auch beim Angebot des vermeintlichen Bestbieters nachzugehen.Am 29.7.2010 übermittelte der 1. Antragsteller der vergebenden Stelle ein an den Vorsitzenden des Verwaltungsrates des AMS Österreich, AB***, gerichtetes Schreiben, dass insbesondere auf den Betriebsübergang gemäß Paragraph 3, AVRAG während der Transition Bezug nahm. Eine entsprechende Prüfung hätte durch den Auftraggeber zu erfolgen. Dem sei auch beim Angebot des vermeintlichen Bestbieters nachzugehen.
Mit Telefaxmitteilung vom 4.8.2010 wurde die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des präsumtiven Zuschlagsempfängers mit einer Vergabesumme von € 173.315.937,-
- bekannt gegeben. Der 1. Antragsteller wurde darüber hinaus in der genannten Zuschlagsentscheidung darüber informiert, hinsichtlich der Qualitätskriterien mit 4.600 Punkten vor dem präsumtiven Zuschlagsempfänger mit 4.320 Punkten zu liegen. Der bewertungsrelevante Gesamtpreis des präsumtiven Zuschlagsempfängers habe jedoch € 175.873.158,-- gegenüber dem
11.520 Punkte hingegen dem 1. Antragsteller 11.038,96 Punkte zuzuerkennen gewesen. Die Beilage umfasste die Qualitätsbewertung des Angebotes des 1. Antragstellers.
Auch der 2. Antragsteller wurde in der Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010 in den ersten zwei Seiten neben der Vergabesumme, über die Qualitätspunkte und dem bewertungsrelevanten Gesamtpreis des präsumtiven Zuschlagsempfängers sowie über seine erreichten bewertungsrelevanten Punkte informiert. An die Zuschlagsentscheidung angeschlossen war die Qualitätsbewertung des Angebotes des 2. Antragstellers.
Mit Schriftsatz vom 5.8.2010 wandte sich der 1. Antragsteller an den Auftraggeber mit dem Hinweis, dass die Beilage zur Telefaxmitteilung vom 4.8.2010 nicht lesbar sei. Diese sei so rasch wie möglich zu übermitteln. Außerdem wurde die Niederschrift zu seiner Angebotsprüfung gefordert, sowie weitere Informationen zur Punktevergabe betreffend den präsumtiven Zuschlagsempfänger.
Ebenso teilte der 2. Antragsteller mit Schriftsatz vom 5.8.2010 dem Auftraggeber mit, dass die Zuschlagsentscheidung ab Seite 3 fast unleserlich sei und um rasche Übermittlung einer Kopie ersucht werde.
Mit Schriftsatz vom 6.8.2010 übermittelte der Auftraggeber dem
Mit Schriftsatz vom 11.8.2010 stellte die A*** (1. Antragsteller) den unter N/0069-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsantrag mit dem im Spruch ersichtlichen Begehren. In Verbindung damit wurde ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt, dem mit Bescheid vom 19.8.2010, N/0069-BVA/04/2010-EV9, stattgegeben wurde. Weiteres wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, sowie der Ersatz der Pauschalgebühren gemäß § 319 BVergG beantragt.Mit Schriftsatz vom 11.8.2010 stellte die A*** (1. Antragsteller) den unter N/0069-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsantrag mit dem im Spruch ersichtlichen Begehren. In Verbindung damit wurde ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt, dem mit Bescheid vom 19.8.2010, N/0069-BVA/04/2010-EV9, stattgegeben wurde. Weiteres wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, sowie der Ersatz der Pauschalgebühren gemäß Paragraph 319, BVergG beantragt.
Begründend wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass bereits im Vorfeld der Anfechtung der gegenständlichen Zuschlagsentscheidung der Vorsitzende des Verwaltungsrates des AMS (AB***) mit Schreiben vom 29.6.2010 auf die Ausschreibungswidrigkeit des Angebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers aufgrund Außerachtlassung der rechtlich zwingenden Anwendbarkeit des § 3 AVRAG hingewiesen worden sei. Dies sei auch durch 2 Gutachten belegt worden. Dazu wurden 2 Gutachten von AC***/XA*** vom 9.4.2009 und 28.7.2010 vorgelegt.Begründend wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass bereits im Vorfeld der Anfechtung der gegenständlichen Zuschlagsentscheidung der Vorsitzende des Verwaltungsrates des AMS (AB***) mit Schreiben vom 29.6.2010 auf die Ausschreibungswidrigkeit des Angebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers aufgrund Außerachtlassung der rechtlich zwingenden Anwendbarkeit des Paragraph 3, AVRAG hingewiesen worden sei. Dies sei auch durch 2 Gutachten belegt worden. Dazu wurden 2 Gutachten von AC***/XA*** vom 9.4.2009 und 28.7.2010 vorgelegt.
Die angefochtene Zuschlagsentscheidung stünde auch mehrfach im Widerspruch zu den Vorgaben des § 131 BVergG 2006. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei die Begründung der Zuschlagsentscheidung als Bringschuld des Auftraggebers zu beurteilen. Ein Verstoß gegen diese Pflicht zur Bekanntgabe der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes sei als wesentliche Rechtswidrigkeit iSv § 325 Abs 1 Z 2 BVergG zu bewerten. Zwar sei dem 1. Antragsteller der Gesamtpreis mit den Preispunkten und die insgesamt erreichten Qualitätspunkte des präsumtiven Zuschlagsempfängers, nicht jedoch die in den einzelnen Qualitätssubkriterien erreichten Einzelpunkte mit der Begründung für diese Punktevergabe bekanntgegeben worden. Die Punktevergabe bei den Qualitätssubkriterien sei auch nach einem objektiv nicht nachvollziehbaren Bewertungsschema erfolgt. Aufgrund des geringfügigen Punkteunterschiedes (481,04 Punkte) bei der Bewertung zwischen dem Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers und des 1. Antragstellers sei jeder einzelne Bewertungsfehler relevant und könne zu einem Bietersturz führen.Die angefochtene Zuschlagsentscheidung stünde auch mehrfach im Widerspruch zu den Vorgaben des Paragraph 131, BVergG 2006. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei die Begründung der Zuschlagsentscheidung als Bringschuld des Auftraggebers zu beurteilen. Ein Verstoß gegen diese Pflicht zur Bekanntgabe der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes sei als wesentliche Rechtswidrigkeit iSv Paragraph 325, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG zu bewerten. Zwar sei dem 1. Antragsteller der Gesamtpreis mit den Preispunkten und die insgesamt erreichten Qualitätspunkte des präsumtiven Zuschlagsempfängers, nicht jedoch die in den einzelnen Qualitätssubkriterien erreichten Einzelpunkte mit der Begründung für diese Punktevergabe bekanntgegeben worden. Die Punktevergabe bei den Qualitätssubkriterien sei auch nach einem objektiv nicht nachvollziehbaren Bewertungsschema erfolgt. Aufgrund des geringfügigen Punkteunterschiedes (481,04 Punkte) bei der Bewertung zwischen dem Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers und des 1. Antragstellers sei jeder einzelne Bewertungsfehler relevant und könne zu einem Bietersturz führen.
Darüber hinaus sei auch die dem 1. Antragsteller in lesbarer Form übermittelte Begründung der Qualitätsbewertung seines Angebots nicht (immer) nachvollziehbar. Beispielsweise sei bei der 3. Stufe beim Qualitätskriterium "Präsentation" beim Subkriterium "Auftreten/Zusammenspiel der Schlüsselpersonen" lediglich eine Bewertung mit "gut erfüllt" erfolgt, obwohl "eine perfekte Abstimmung und ein gutes Zusammenspiel der Schlüsselpersonen "vorgelegen" sei. Bei richtiger Bewertung wären dem 1. Antragsteller bei diesem Subkriterium in der
In einem weiteren Schriftsatz vom 15.9.2010 brachte der 1. Antragsteller ergänzend zum unter N/0069-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsantrag vor, dass unter den Deckmantel des Schutzes von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen eine Vielzahl von Informationen in Schriftsätzen ungerechtfertigter Weise unkenntlich gemacht worden seien. Viele Argumente seien daher für den 1. Antragsteller nicht nachvollziehbar. Es werde vermutet, dass der Auftraggeber und der präsumtive Zuschlagsempfänger einige "Schwachpunkte" bewusst verschleiern würden. Vom AMS sei darzulegen, ob und wie die AVRAG - Thematik sachverständig geprüft worden sei.
Aus dem Vorbringen des präsumtiven Zuschlagsempfängers und des Auftraggebers ergebe sich, dass der 1. Antragsteller mit dem Hinweis auf die 50% Preisreduktion im Letztangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers sowie der nicht
ordnungsgemäßen Prüfung der zentralen Fragen des Betriebsüberganges, der Preisangemessenheit und der Eignung durch den Auftraggeber "ins Schwarze" getroffen habe. Detailkenntnisse seien vom 1. Antragsteller nicht rechtswidrig erlangt worden. Dazu werde auch auf das am 11.8.2010 stattgefundene Aufklärungsgespräch mit dem Auftraggeber verwiesen. Der 1. Antragsteller habe auch keinen Versuch der Beeinflussung von Entscheidungsträgern des AMS unternommen. Vielmehr sei nicht direkt, sondern lediglich über den Rechtsvertreter des AMS ein Schreiben geschickt worden, das an Dr. Potmesil weiterzuleiten gewesen sei. Im Übrigen sei im Antwortschreiben auf die Unzuständigkeit hingewiesen worden, sodass schon aus diesem Grund kein tauglicher Versuch der Einflussnahme auf die Angebotsbewertung vorliege.
Entgegen dem Vorbringen in den Schriftsätzen des präsumtiven Zuschlagsempfängers und des 2. Antragstellers habe der 1. Antragsteller drei ausschreibungskonforme Angebote gelegt. Soweit der präsumtive Zuschlagsempfänger die Ausschreibungswidrigkeit des Angebotes des 1. Antragstellers auf das Argument stütze, dass der 1. Antragstellers rechtswidrig von der Notwendigkeit der Übernahme von Bestandspersonal aufgrund eines AVRAG - Betriebsüberganges ausgehe, so sei ihm entgegenzuhalten, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger selbst in den Vorangeboten noch unter der Prämisse des AVRAG-Betriebsüberganges angeboten habe. Es wären daher auch die Vorangebote des präsumtiven Zuschlagsempfängers als ausschreibungswidrig zu beurteilen. Außerdem sei in der letztgültigen Fassung der Leistungsbeschreibung unter Punkt F1 festgehalten, dass es im Zuge der Neuvergabe zu einem Betriebs- oder Teilbetriebsübergang nach AVRAG kommen könne. Das Argument, dass ein Transitionskonzept, das einen AVRAG - Übergang berücksichtige, auszuscheiden wäre, sei daher aufgrund der Ausschreibungsvorgaben unhaltbar.
Zudem sei vom Auftraggeber mehrfach bestätigt worden, dass der AVRAG - Übergang auch im Sinne des AMS gelegen sei. Schon aus technischen Gründen, um die strengen Ausschreibungsvorgaben während der 12-monatigen Transitionsphase zu gewährleisten, sei eine Übernahme von Personal vom bisherigen Dienstleister notwendig. Dies ergebe sich auch aus dem Gutachten von AE*** vom 29.3.2010, das dem Schriftsatz beilag.
Daraus ergebe sich, dass eine Transition ohne das vorhandene Personal nicht nur ein sehr großes Risiko darstelle, sondern in keinem Fall ein tragfähiges Konzept sein könne. Es werde daher die Einholung eines softwaretechnischen Gutachtens zur Frage der Umsetzbarkeit der Transition ohne Schlüsselkräfte des bisherigen Dienstleisters beantragt.
Entgegen dem Vorbringen des präsumtiven Zuschlagsempfängers seien vom 1. Antragsteller die Kosten eines AVRAG-Betriebsüberganges ausschreibungskonform eingepreist worden. Auch der Auftraggeber habe im Gespräch vom 11.8.2010 versichert, dass alle Bieter die Kosten eines möglichen AVRAG - Betriebsüberganges in der Transitionsphase eingepreist hätten. Vom 1. Antragsteller seien in die Transitionskosten nur jene Kosten eingerechnet worden, die durch die 12-monatige Transitionsphase anfallen würden. Von einem sogenannten "Vorzieheffekt" könne nicht ausgegangen werden.
Eine Vorfinanzierung sei auszuschließen, da gemäß Punkt 8.4.4 des Leistungsverzeichnisses die Transitionskosten erstmals binnen 30 Tagen nach erfolgreicher Durchführung der Transition sämtlicher Servicedefinitionen und nach der Endabnahme zur Zahlung fällig seien.
Entgegen dem Vorbringen des 2. Antragstellers habe der 1. Antragsteller keine notwendigen bzw. zweckmäßigen Subunternehmer oder verbundene Unternehmen oder Unternehmen iSv § 76 BVergG 2006 ausschreibungswidrig oder unter Verletzung von Formvorschriften ersetzt. Es seien weder ausschreibungswidrig Sub-Subunternehmer eingesetzt, noch ausschreibungswidrig Schlüsselpersonen ausgetauscht worden. Es liege auch im Angebot des 1. Antragstellers kein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis oder sonst unangemessener Preis vor. Es seien auch keine ausschreibungswidrigen Annahmen oder Abgrenzungen im Letztangebot des 1. Antragstellers aufgenommen worden. Auch seien die zwingenden Formvorschriften hinsichtlich der Konzepterstellung sowie das Preisblatt ausschreibungskonform ausgefüllt und alle Muss-Anforderungen erfüllt worden. Dies habe auch der Auftraggeber so bewertet. Sofern der Auftraggeber vorbringe, dass es dem 1.Entgegen dem Vorbringen des 2. Antragstellers habe der 1. Antragsteller keine notwendigen bzw. zweckmäßigen Subunternehmer oder verbundene Unternehmen oder Unternehmen iSv Paragraph 76, BVergG 2006 ausschreibungswidrig oder unter Verletzung von Formvorschriften ersetzt. Es seien weder ausschreibungswidrig Sub-Subunternehmer eingesetzt, noch ausschreibungswidrig Schlüsselpersonen ausgetauscht worden. Es liege auch im Angebot des 1. Antragstellers kein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis oder sonst unangemessener Preis vor. Es seien auch keine ausschreibungswidrigen Annahmen oder Abgrenzungen im Letztangebot des 1. Antragstellers aufgenommen worden. Auch seien die zwingenden Formvorschriften hinsichtlich der Konzepterstellung sowie das Preisblatt ausschreibungskonform ausgefüllt und alle Muss-Anforderungen erfüllt worden. Dies habe auch der Auftraggeber so bewertet. Sofern der Auftraggeber vorbringe, dass es dem 1.
Antragsteller sehr wohl gelungen sei, einen Nachprüfungsantrag einzubringen und es deshalb an wesentlichem Einfluss fehle, so werde die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes in dieser Hinsicht missverstanden. Die Qualitätsbewertung des präsumtiven Zuschlagsempfängers könne mangels Begründung nicht nachvollzogen werden, sodass die Einbringung des Nachprüfungsantrages wesentlich erschwert und behindert worden sei. Vermeintliche Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse würden für die Offenlegung der Qualitätsbewertung vorgeschoben werden. Bewertungsleitfäden, die die Bewertungskommission erhalten habe, seien dem 1. Antragsteller zu keinem Zeitpunkt offengelegt worden. Sofern der Auftraggeber vorbringe, dass selbst die vom 1. Antragssteller aufgezeigten Bewertungsfehler zu keinem Bietersturz führen würden, so handle es sich dabei um eine durchwegs "dürre" Begründung der Qualitätsbewertung. Im Übrigen sei das Bewertungsschema nicht objektiv nachvollziehbar. Das Bewertungsschema folge keinem bekannten und objektiv nachvollziehbaren System.
Namen von Subunternehmern könnten kein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis eines Bieters darstellen. Aus dem Urteil des EuGH in der Rechtssache ARGE Gewässerschutz, lasse sich aus dem Umstand, dass grundsätzlich auch öffentliche Auftraggeber am Vergabeverfahren teilnehmen dürfen, nichts gewinnen. Fraglich sei die Prüfung des Auftraggebers dahingehend, ob der Preis des "AD***" einem Drittvergleich standhalte.
Gemäß § 125 BVergG 2006 sei eine vertiefte Angebotsprüfung verpflichtend vorzunehmen, wenn begründete Zweifel an der Angemessenheit der Preise bestünden. Signifikante Preisunterschiede gebe es bei den Letztangeboten der Bieter in einzelnen Positionen. Eine vertiefte Angebotsprüfung sei nicht im Sinne einer Grobprüfung zu verstehen, sondern müsse ein Preis auch im Detail geprüft werden, um seine Plausibilität und damit die betriebswirtschaftliche Erklär - und Nachvollziehbarkeit festzustellen. Der Leistungsgegenstand sei zwar sukzessive konkretisiert und verschärft worden, die tatsächlich signifikanten Änderungen seien jedoch zwischen der Phase 1 und 2 erfolgt. Zwischen der 2. Phase und dem Letztangebot seien keine derartigen "Big-Blogs" erfolgt, sodass eine derartig massive Preisreduktion zwischen 2. Angebot und Letztangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers nicht plausibel erklärbar sein könne.Gemäß Paragraph 125, BVergG 2006 sei eine vertiefte Angebotsprüfung verpflichtend vorzunehmen, wenn begründete Zweifel an der Angemessenheit der Preise bestünden. Signifikante Preisunterschiede gebe es bei den Letztangeboten der Bieter in einzelnen Positionen. Eine vertiefte Angebotsprüfung sei nicht im Sinne einer Grobprüfung zu verstehen, sondern müsse ein Preis auch im Detail geprüft werden, um seine Plausibilität und damit die betriebswirtschaftliche Erklär - und Nachvollziehbarkeit festzustellen. Der Leistungsgegenstand sei zwar sukzessive konkretisiert und verschärft worden, die tatsächlich signifikanten Änderungen seien jedoch zwischen der Phase 1 und 2 erfolgt. Zwischen der 2. Phase und dem Letztangebot seien keine derartigen "Big-Blogs" erfolgt, sodass eine derartig massive Preisreduktion zwischen 2. Angebot und Letztangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers nicht plausibel erklärbar sein könne.
Die AVRAG - Problematik samt den Kosten eines AVRAG-Betriebsüberganges sei nicht im Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers berücksichtigt. Abgesehen davon, dass ein Transitionskonzept, das einen rechtlich zwingenden AVRAG - Übergang ignoriere, niemals preisangemessen sein könne, sei ausgeschlossen, dass ein möglicher Risikoaufschlag für die Berücksichtigung des Betriebsüberganges berechnet worden sei. Bei den Gen-Lizenzen liege die Vermutung nahe, dass sich der Auftraggeber bei der Prüfung auf die simple Mitteilung des präsumtiven Zuschlagsempfängers verlassen habe, über die erforderlichen Lizenzen zu verfügen und diese auch eingepreist zu haben. Damit liege keine vertiefte Angebotsprüfung vor. Mit Standorten und Servicestützpunkten in bloß 8 Landeshauptstädten sowie zusätzlichen Lokationen könne eine Einsatzzeit von 2 Stunden in allen 120 AMS-Stellen vom präsumtiven Zuschlagsempfänger nicht garantiert werden. Mit floskelhaften Begründungen, der präsumtive Zuschlagsempfänger wäre Weltmarktführer im Outsourcing bzw. führender Hersteller von Hard- und Software, sowie den Hinweis auf langjährige Verträge mit Kooperationspartnern und Zulieferern, lasse sich ein um die Hälfte günstigeren Preis bei der Bereitstellung und Betriebsführung des Rechenzentrums nicht erklären.
Der Auftraggeber müsse jedenfalls im Hinblick auf die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes sowie die Bestimmungen in den Ausschreibungsunterlagen unter Punkt 1.9 die Angebote hinsichtlich der Einhaltung der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften überprüfen. Gegen arbeits- und sozialrechtliche Verpflichtungen verstoßende Angebote seien zwingend auszuscheiden. Unverständlich sei, warum AF*** nicht zur Prüfung des Angebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers herangezogen worden sei. Zur Frage, ob die Transition technisch ohne Schlüsselpersonal des bisherigen Dienstleisters durchgeführt werden könne, werde die Einholung eines softwaretechnischen Gutachtens gefordert.
Das vom 1. Antragsteller eingeholte Gutachten von AG*** vom 8.9.2010, das dem Schriftsatz angeschlossen war, laufe im Ergebnis darauf hinaus, dass es im gegenständlichen Fall zwingend zu einem AVRAG - Betriebsübergang komme.
Der 1. Antragsteller habe sich im Schrieben vom 2.10.2009 gegen die Verlängerung der Angebotsfrist ausgesprochen. Der präsumtive Zuschlagsempfänger habe auch eine Big-Bang-Lösung im 2. Angebot angeboten.
Mit Schriftsatz vom 20.8.2010 trat der präsumtive Zuschlagsempfänger dem Vorbringen des 1. Antragstellers zum unter der Aktenzahl N/0069-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsantrag entgegen. Dazu wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass der 1. Antragsteller einen Versuch der Beeinflussung von Entscheidungsträgern unternommen habe. Der
Mit Schriftsatz vom 23.8.2010 teilte der Auftraggeber zum unter der Aktenzahl N/0069-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsantrag mit, dass der 1. Antragsteller für den Auftraggeber derzeit für den Bereich Netzwerk und Ausfallsrechenzentrum sowie Teile der Softwareentwicklung und Internet-Providing als bisheriger Dienstleister im IKT Bereich tätig sei, sodass der 1. Antragsteller schon allein aus dieser Tätigkeit über umfangreiche Kenntnisse der IKT-Ausgangslage des Auftraggebers verfüge.
Der Auftraggeber habe Wert auf größtmögliche Transparenz im gegenständlichen Verfahren gelegt und den Bietern ihre Bewertung im vollen Ausmaß zugänglich gemacht. Im Rahmen eines Aufklärungsgespräches mit dem 1. Antragsteller am 11.8.2010 seien auch noch die Beweggründe gemäß dem Prüfbericht vom 30.6.2010 erörtert worden.
Da der 1. Antragsteller hinsichtlich der Qualitätskriterien klar an erster Stelle liege, sei für die Reihung seines Angebotes ausschließlich seine Preisgestaltung maßgeblich. Bei den Qualitätskriterien gebe es offensichtlich keinen Vorteil für den präsumtiven Zuschlagsempfänger. Der Informationspflicht gemäß § 131 BVergG sei damit entsprochen worden, zumal nicht nur die Interessen des Antragstellers sondern auch die der anderer Bieter zu berücksichtigen seien. Da die Qualitätskriterien detaillierte Informationen über die Konzepte der Bieter enthalten würden, seien in dieser Hinsicht eindeutig Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse betroffen. Diese seien nicht den anderen Bietern zugänglich zu machen. Bei den Qualitätskriterien handle es sich nicht um bloße Zahlenwerte ohne wirklichen Tiefgang.Da der 1. Antragsteller hinsichtlich der Qualitätskriterien klar an erster Stelle liege, sei für die Reihung seines Angebotes ausschließlich seine Preisgestaltung maßgeblich. Bei den Qualitätskriterien gebe es offensichtlich keinen Vorteil für den präsumtiven Zuschlagsempfänger. Der Informationspflicht gemäß Paragraph 131, BVergG sei damit entsprochen worden, zumal nicht nur die Interessen des Antragstellers sondern auch die der anderer Bieter zu berücksichtigen seien. Da die Qualitätskriterien detaillierte Informationen über die Konzepte der Bieter enthalten würden, seien in dieser Hinsicht eindeutig Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse betroffen. Diese seien nicht den anderen Bietern zugänglich zu machen. Bei den Qualitätskriterien handle es sich nicht um bloße Zahlenwerte ohne wirklichen Tiefgang.
Wie der gegenständliche Nachprüfungsantrag des 1.
Antragstellers zeige, sei dem 1. Antragsteller die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages weder erschwert noch sei dieser daran gehindert worden. Die Bewertung der Kommission entspreche den Anforderungen der Transparenz und Nachvollziehbarkeit und sei einer umfassenden Prüfung zugänglich. Zudem sei das Bewertungssystem in Folge Präklusion nicht mehr bekämpfbar.
Das 2-Kuvert-Verfahren garantiere auch, dass die Mitglieder der Bewertungskommission keine Kenntnis über den Angebotspreis erhalten hätten, sodass eine von preislichen Erwägungen unabhängige Qualitätsbewertung sichergestellt worden sei. Maßgeblich für die Bewertung sei nicht die Selbsteinschätzung, sondern der auf die Bewertungskommission gemachte Eindruck. Beim Subkriterium "Auftreten/Zusammenspiel der Schlüsselpersonen" sei nicht die perfekte Choreografie, sondern die Vermittlung eines guten Zusammenspieles, das auch in der Projektumsetzung realistisch sei, wesentlich. Bei einer Bewertung des Subkriterium "Schlüssigkeit der Ausführungen" in der 1. Stufe mit "sehr gut", handle es sich um keine Garantie dafür, in dieser Weise auch in der 2. und 3. Stufe bewertet zu werden. Es handle sich nämlich um 3 unterschiedliche Konzepte. Selbst bei Erreichung der Höchstpunkteanzahl wäre für den 1. Antragsteller bei einem Punkteabstand zum präsumtiven Zuschlagsempfänger von 481,0 Punkten, für den 1. Antragsteller nichts zu gewinnen.
Hinsichtlich der Beteiligung des AD*** als Subunternehmer beim präsumtiven Zuschlagsempfänger werde auf die Judikatur des EuGH verwiesen [EuGH 7.12.2000, Rs C-94/99, (ARGE Gewässerschutz)]. Dass der genannte Subunternehmer mit Stammkapital rechtmäßig versehen worden sei, räume selbst der
11.1.1 des Kapitels F1 der Leistungsbeschreibung von den Bietern zu beurteilen. Das Betriebsübergangsrecht treffe im Übrigen nicht den Auftraggeber sondern den Auftragnehmer. Eine Prüfung sei aus arbeitsrechtlicher Sicht nur ex post möglich und könne daher nicht exakt vom Auftraggeber im Vergabeverfahren erfolgen. Dies ergebe sich auch aus dem Leistungsvertrag unter Punkt 8.2.3.4.
Auch die vom 1. Antragsteller vorgelegten Gutachten könnten die Frage des zwingenden Personalüberganges nach AVRAG keineswegs eindeutig beantworten. Dazu werde auf die Ausführungen auf Seite 4, 5 ff verwiesen. Selbst der Übergang einzelner Schlüsselpersonen löse nach Ausführungen des Gutachters des 1. Antragstellers die Anwendbarkeit des AVRAG nicht aus. Vielmehr müssten neben dem Übergang von Arbeitskräften auch weitere Kriterien erfüllt sein. Auch gehe der Gutachter des 1. Antragstellers nur davon aus, dass die bloße Übernahme der Software des Auftraggebers den Umstand der Anwendung des AVRAG nicht ausschließe.
Der präsumtive Zuschlagsempfänger übernehme jedenfalls keine Betriebsmittel des Auftraggebers. Eine solche Übernahme sehe auch der 1. Antragsteller in seinem Konzept unter Punkt F1 (2.1.4.3) im Last and Best Offer nicht vor, da diesbezügliche Verhandlungen vergaberechtlich nicht zulässig seien. Zusammenfassend gehe der Gutachter des 1. Antragstellers lediglich davon aus, dass die Weiterverwendung der AMS Software ein gewichtiges Indiz für einen Betriebsübergang sei. Dieser Eindruck wurde durch die Übernahme von Schlüsselarbeitskräften bestärkt. Nach Ansicht von AF*** führe die Weiterverwendung der Software zu keinem zwingenden Betriebsübergang. Dazu wurde eine Stellungnahme von AF*** vom 16.8.2010 vorgelegt. Auch im eingeholten Ergänzungsgutachten des 1. Antragstellers sei der Gutachter gezwungen, Annahmen zu treffen und bleibe in seinen Schlussfolgerungen
dementsprechend vage. Dies bestätige auch, dass eine gesicherte ex ante Beurteilung nicht möglich sei.
Der präsumtive Zuschlagsempfänger habe hingegen sein Angebot so gestaltet, dass auch ohne automatische oder freiwillige Personalübernahme und/oder Know- How Transfer eine
reibungslose Transition möglich sei, und erklärt, keine Betriebsmittel vom bisherigen Dienstleister zu übernehmen (siehe Seite 9, F1). Außerdem seien vom präsumtiven Zuschlagsempfänger die Möglichkeit des Betriebsüberganges sowie das Risiko einer zwingenden Personalübernahme berücksichtigt und einkalkuliert worden. Das Risiko für den Erfolg des Transitionskonzeptes und die Risiken eines möglichen Mehraufwandes sowie zusätzlicher Kosten für Alternativen seien einkalkuliert worden. Der Aspekt einer allfälligen Personalübernahme des bisherigen Dienstleisters sei also nicht übersehen worden, sondern das diesbezügliche Risiko sogar einkalkuliert worden. Damit sei das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers als ausschreibungskonform zu werten.
Die langjährigen Vertragsbeziehungen des präsumtiven Zuschlagsempfängers zu Herstellern der betroffenen Software (CA Gen-Lizenzen) seien bekannt, sodass kein Zweifel an der Verfügbarkeit bestehe. Die angebotenen Lizenzkosten seien plausibel und daher auch nicht vertieft zu prüfen gewesen. Auch hinsichtlich des Vor-Orte-Service sei bereits in der Teilnahmeantragsphase die technische Leistungsfähigkeit des präsumtiven Zuschlagsempfängers geprüft worden. Das verbundene Unternehmen des präsumtiven Zuschlagsempfängers betreue nach den vorgelegten Referenzen die REWE-Gruppe mit über 1000 Standorten in Österreich. Ein entsprechendes Zeit-Wegdiagramm stehe im Einklang mit den Vorgaben in den Teilnahmeunterlagen. Darüber hinaus stehe auch noch die AL***, welche als weiterer zweckmäßiger Subunternehmer benannt worden sei, zur Verfügung. Für die Betreuung der 120 Sitze des Auftraggebers stünden somit ausreichende Kapazität zur Verfügung.
Im Unterschied zum 1. Antragsteller wickle der präsumtive Zuschlagsempfänger einen Großteil der Rechenzentrumsleistungen an eigenen Standorten ab. Im Gegensatz zum präsumtiven Zuschlagsempfänger sei darüber hinaus der 1. Antragsteller kein Hersteller von Hardware oder system- oder systemnaher Software. Der 1. Antragsteller sei daher zum Ankauf bzw. zu Anmietung gezwungen, was mit zusätzlichen Kosten verbunden sei.
Auch mit der Frage 125 in der Fragebeantwortung vom 20.5.2009 sei den Bietern kommuniziert worden, dass die Vorgabe, mit dem Bestbieter nach Abgabe des Last and Best Offer verhandeln zu könne, vom Auftraggeber aufrecht erhalten werde. Die Verhandlung würde jene Themen betreffen, die sich nicht auf die Bestbieterermittlung auswirkten, wobei am Preis festgehalten werde. An diese strengen Vorgaben habe sich der Auftraggeber in den Exklusivverhandlungen vom 7.7.2010 auch gehalten.
Zur Verlängerung der Angebotsfrist für die Abgabe des 2. Angebotes werde darauf verwiesen, dass es zur Abgabe des 2. Angebotes eine Vielzahl von offenen Fragen gegeben habe, die ein zusätzliches Hearing erforderlich gemacht hätten, sodass die Verlängerung der Angebotsfrist notwendig gewesen sei. Im Übrigen habe der 1. Antragsteller selbst in der Verhandlung am 27.7.2009 um eine 8-wöchige Angebotsfrist ersucht.
Das Transitionskonzept im 2. Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers entspreche den Vorgaben in der Ausschreibung. Die geforderte terminliche Verteilung der Verantwortungsübernahme der einzelnen Servicedefinitionen sei von ihm umgesetzt worden. Eine Ausschreibungskonformität sei damit gegeben.
In einem weiteren Schriftsatz vom 15.9.2010 brachte der Auftraggeber zum unter der Aktenzahl N/0069-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsantrag vor, dass nach Rückfrage sowohl der präsumtive Zuschlagsempfänger als auch der 1. Antragsteller bestätigt hätten, dass die namhaft gemachten Schlüsselpersonen und Subunternehmer nach wie vor für die Leistungserbringung zur Verfügung stünden. Beim 2.
Antragsteller sei dagegen eine Schlüsselperson ein arbeitsgerichtliches Verfahren anhängig und werde ein Austausch beantragt, sobald diese nicht mehr zur Verfügung stehen sollte.
Mit Schriftsatz vom 20.8.2010 brachte der 2. Antragsteller zum unter der Aktenzahl N/0069-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsantrag vor, dass ihm im Hinblick auf den von ihm unter der Aktenzahl N/0070-BVA/04/2010 eingebrachten, die Zuschlagsentscheidung bekämpfenden Nachprüfungsantrag Parteistellung gemäß § 324 Abs 4 BVergG zukomme. Die Angebote des 1. Antragstellers und des präsumtiven Zuschlagsempfängers seien auszuscheiden. Das Angebot des 2. Antragstellers sei als bestes Angebot zu ermitteln. Dem 2. Antragsteller entstünde ein Schaden, der sich den bisher angefallenen Kosten sowie den frustrieren Aufwendungen zusammensetze, wenn der 2. Antragsteller nicht den Auftrag erhalte. Hinzu komme ein Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinnes sowie der Entgang eines wichtigen Referenzprojektes.Mit Schriftsatz vom 20.8.2010 brachte der 2. Antragsteller zum unter der Aktenzahl N/0069-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsantrag vor, dass ihm im Hinblick auf den von ihm unter der Aktenzahl N/0070-BVA/04/2010 eingebrachten, die Zuschlagsentscheidung bekämpfenden Nachprüfungsantrag Parteistellung gemäß Paragraph 324, Absatz 4, BVergG zukomme. Die Angebote des 1. Antragstellers und des präsumtiven Zuschlagsempfängers seien auszuscheiden. Das Angebot des 2. Antragstellers sei als bestes Angebot zu ermitteln. Dem 2. Antragsteller entstünde ein Schaden, der sich den bisher angefallenen Kosten sowie den frustrieren Aufwendungen zusammensetze, wenn der 2. Antragsteller nicht den Auftrag erhalte. Hinzu komme ein Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinnes sowie der Entgang eines wichtigen Referenzprojektes.
In einem weiteren Schriftsatz vom 14.9.2010 brachte der 2. Antragsteller zum unter der Aktenzahl N/0069-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsantrag vor, dass alle seine Angebote ausschreibungskonform und damit zu Recht nicht ausgeschieden worden seien.
Neben dem 1. Antragsteller sei auch der präsumtive Zuschlagsempfänger als Subunternehmer ("Lern Management System" und "Messaging Neu") an der bisherigen Leistungserbringung beteiligt gewesen. Zum Ausgleich des Informationsvorsprunges seien zahlreiche Maßnahmen gesetzt worden.
Dem 1. Antragsteller fehle es an der technischen Leistungsfähigkeit, da während des Vergabeverfahrens notwendige Subunternehmer/verbundene Unternehmen iSv § 76 BVergG 2006 weggefallen seien. Außerdem seien namhaft gemachte Schlüsselpersonen rechtswidriger Weise ausgetauscht worden. Darüber hinaus weise das Angebot des 1. Antragstellers einen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis auf (10% günstiger als der Preis des 2. Antragstellers). Außerdem seien die Preise in den Positionen D3, E2, E3, E5 und E7 unangemessen. Eine vergaberechtskonforme vertiefte Angebotsprüfung sei vom Auftraggeber unzulässiger Weise nicht durchgeführt worden. Rechtswidriger Weise seien Annahmen und Abgrenzungen im Last and Best Offer aufgenommen worden. Dies betreffe den Bereich der Transition.Dem 1. Antragsteller fehle es an der technischen Leistungsfähigkeit, da während des Vergabeverfahrens notwendige Subunternehmer/verbundene Unternehmen iSv Paragraph 76, BVergG 2006 weggefallen seien. Außerdem seien namhaft gemachte Schlüsselpersonen rechtswidriger Weise ausgetauscht worden. Darüber hinaus weise das Angebot des 1. Antragstellers einen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis auf (10% günstiger als der Preis des 2. Antragstellers). Außerdem seien die Preise in den Positionen D3, E2, E3, E5 und E7 unangemessen. Eine vergaberechtskonforme vertiefte Angebotsprüfung sei vom Auftraggeber unzulässiger Weise nicht durchgeführt worden. Rechtswidriger Weise seien Annahmen und Abgrenzungen im Last and Best Offer aufgenommen worden. Dies betreffe den Bereich der Transition.
Darüber hinaus seien zwingende Formvorschriften wie ein vollständiges Literatur- und Quellenverzeichnis sowie die vollständige Beschriftung, Abbildung und Erläuterung nicht im Angebot des 1. Antragstellers enthalten. Auch seien die Preisblätter hinsichtlich der Berücksichtigung des 6-monatigen Rumpfjahres nicht ordnungsgemäß befüllt worden. Rechtswidriger Weise sei ein Support - Center in Bulgarien bzw. Rumänien mit niedrigem Lohnniveau herangezogen worden.
Ausschreibungswidriger Weise sei ein Sub-Subunternehmen der AM*** genannt worden.
Außerdem wären vom 1. Antragsteller Muss-Kriterien nicht erfüllt worden. Dies betreffe unter anderem die Punkte F1, F1.1, F1.2 der Leistungsbeschreibung. Sowohl in qualitativer als auch quantitativer Hinsicht seien ausschreibungswidrig Leistungspflichten des bisherigen Dienstleisters aufgenommen worden. Auch sei im Rahmen des Aufklärungsersuchens das Last and Best Offer ausschreibungswidriger Weise vom 1.
Antragsteller abgeändert worden. Die Kosten für den Personalübergang im Zuge des Betriebsüberganges iSv § 3 AVRAG seien rechtswidriger Weise in die Transitionskosten eingerechnet worden.Antragsteller abgeändert worden. Die Kosten für den Personalübergang im Zuge des Betriebsüberganges iSv Paragraph 3, AVRAG seien rechtswidriger Weise in die Transitionskosten eingerechnet worden.
Die gegenständliche Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010 bzw. vollständig leserlich übermittelt am 5.8.2010 sei mangels Einhaltung der Formvorschriften gemäß § 131 BVergG 2006 rechtswidrig. Ein nicht zum Zug gekommener Bieter müsse schon am Beginn der Stillhaltefrist die Informationen besitzen, die er für einen allfälligen Nachprüfungsantrag benötige. Das als Zuschlagsentscheidung bezeichnete Schreiben vom 4.8.2010 sei ab Seite 3 bis 17 gänzlich unleserlich gewesen. Erst am 5.8.2010 sei dem 2. Antragsteller eine lesbare Fassung per Boten um 12:51 Uhr übermittelt worden. Ab Seite 3 sei die Bewertung des 2. Antragstellers enthalten gewesen. Gänzlich gefehlt hätten die Merkmale und Vorteile des Angebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers sowie die Detailbewertung jedes Zuschlagskriteriums. Eine Erläuterung der unterschiedlichen Punktevergabe sei ebenfalls nicht erfolgt. Die Nichtbekanntgabe der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes sei auch nicht durch berechtigte Geschäftsinteressen des präsumtiven Zuschlagsempfängers gerechtfertigt. Nicht nachvollziehbar sei auch, dass nach Ansicht des Auftraggebers die Mitbewerber mit derartigen Informationen keinen Mehrwert gehabt hätten.Die gegenständliche Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010 bzw. vollständig leserlich übermittelt am 5.8.2010 sei mangels Einhaltung der Formvorschriften gemäß Paragraph 131, BVergG 2006 rechtswidrig. Ein nicht zum Zug gekommener Bieter müsse schon am Beginn der Stillhaltefrist die Informationen besitzen, die er für einen allfälligen Nachprüfungsantrag benötige. Das als Zuschlagsentscheidung bezeichnete Schreiben vom 4.8.2010 sei ab Seite 3 bis 17 gänzlich unleserlich gewesen. Erst am 5.8.2010 sei dem 2. Antragsteller eine lesbare Fassung per Boten um 12:51 Uhr übermittelt worden. Ab Seite 3 sei die Bewertung des 2. Antragstellers enthalten gewesen. Gänzlich gefehlt hätten die Merkmale und Vorteile des Angebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers sowie die Detailbewertung jedes Zuschlagskriteriums. Eine Erläuterung der unterschiedlichen Punktevergabe sei ebenfalls nicht erfolgt. Die Nichtbekanntgabe der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes sei auch nicht durch berechtigte Geschäftsinteressen des präsumtiven Zuschlagsempfängers gerechtfertigt. Nicht nachvollziehbar sei auch, dass nach Ansicht des Auftraggebers die Mitbewerber mit derartigen Informationen keinen Mehrwert gehabt hätten.
Darüber hinaus sei das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers wegen mangelnder technischer Leistungsfähigkeit auszuscheiden. Es seien aufgrund der Dauer des Vergabeverfahrens notwendige Subunternehmer/verbundene Unternehmen iSv § 76 BVergG 2006 weggefallen. Durch den Subunternehmer "AK***" werde der bisherige Subunternehmer (AD***) nicht mehr im geforderten Maß eingesetzt. Aufgrund der vom AD*** verrechneten Stundensätze müsste das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers preislich deutlich über dem des 2. Antragstellers liegen. Außerdem seien vom präsumtiven Zuschlagsempfänger ausschreibungswidrig Sub-Subunternehmer eingesetzt worden. Ein rechtswidriger Austausch von Schlüsselpersonen sei durch Nichteinhaltung der Bestimmungen gemäß § 6 in Punkt 6.4 des Leistungsvertrages erfolgt. Zudem sei die jeweilige Schlüsselperson nicht durch eine zumindest gleichwertige ersetzt worden.Darüber hinaus sei das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers wegen mangelnder technischer Leistungsfähigkeit auszuscheiden. Es seien aufgrund der Dauer des Vergabeverfahrens notwendige Subunternehmer/verbundene Unternehmen iSv Paragraph 76, BVergG 2006 weggefallen. Durch den Subunternehmer "AK***" werde der bisherige Subunternehmer (AD***) nicht mehr im geforderten Maß eingesetzt. Aufgrund der vom AD*** verrechneten Stundensätze müsste das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers preislich deutlich über dem des 2. Antragstellers liegen. Außerdem seien vom präsumtiven Zuschlagsempfänger ausschreibungswidrig Sub-Subunternehmer eingesetzt worden. Ein rechtswidriger Austausch von Schlüsselpersonen sei durch Nichteinhaltung der Bestimmungen gemäß Paragraph 6, in Punkt 6.4 des Leistungsvertrages erfolgt. Zudem sei die jeweilige Schlüsselperson nicht durch eine zumindest gleichwertige ersetzt worden.
Aufgrund des Einsatzes des Subunternehmers "AD***" sei von einem Wettbewerbsvorteil des präsumtiven Zuschlagsempfängers auszugehen. Entgegen des Verbotes des Förderung während der Dauer des Vergabeverfahrens habe das AD*** den Auftraggeber bei den AMS-Sommerspielen 2009 sowie bei der Schimeisterschaft 2010 gesponsert.
Außerdem sei der Gesamtpreis des präsumtiven Zuschlagsempfängers um 17,54% niedriger als der des 2. Antragstellers, sodass von einem nicht angemessenen Gesamtpreis des präsumtiven Zuschlagsempfängers auszugehen sei. Dieser Gesamtpreis widerspreche vergleichbaren Erfahrungswerten und den relevanten Marktverhältnissen. Der Auftraggeber habe es diesbezüglich verabsäumt eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen.
Gemäß 123 BVergG 2006 sei der Auftraggeber zur Beurteilung verpflichtet. ob ein Betriebsübergang iSv AVRAG vorliege und ob dieser in den Angeboten berücksichtigt worden sei. Der Auftraggeber habe bereits bei der Angebotsprüfung zu eruieren, welche Umstände der Bieter bei seiner Kalkulation hätte berücksichtigen müssen. Der Auftraggeber hätte bereits ex ante feststellen müssen, ob ein Betriebsübergang stattfinde und dieses Ergebnis in einem 2. Schritt der Angebotsprüfung zu Grunde zu legen. Darauf aufbauend sei die Plausibilität der vom Bieter angebotenen Lösung zu überprüfen. Ein Bieter müsse bereits aus kaufmännischer Vorsicht und Sorgfalt sämtliche in Zukunft anfallenden Kosten - daher auch die des Betriebsüberganges - bei der Kalkulation des Angebotes berücksichtigen und beachten.
Im Fall eines Inhaberwechsels komme es ex lege zu einem Übergang sämtlicher Arbeitsverhältnisse. Der Erwerber müsse dafür nicht Eigentümer, sondern bloß rechtlich gesicherter und tatsächlicher Inhaber mit Leistungsmacht werden. Wesentliche Merkmale des Betriebsüberganges seien das Vorliegen der wirtschaftlichen Einheit, die Weiterführung oder die Wiederaufnahme der bisherigen oder gleichartiger Geschäftstätigkeit, die Übernahme von materiellen und/oder immateriellen Betriebsmitteln, die Übernahme wesentlich Beschäftigter und Übernahme von Kunden. Es genüge, wenn mehrere dieser Merkmale in unterschiedlicher Intensität vorliegen würden.
Wesentlich sei nach der Judikatur der Übergang der wirtschaftlichen Einheit, der bei einer Verfolgung eines wirtschaftlichen Zweckes in einem eigenständigen, organisatorischen Rahmen vorliege. Der bisherige Dienstleister sei als wirtschaftliche Einheit zu bewerten. Setze der neue Inhaber eine gleiche oder zumindest gleichwertige Geschäftstätigkeit fort, liege eine Weiterführung gleicher oder gleichartiger Geschäftstätigkeiten vor. In einer neuen Auftragsvergabe würden zumindest gleiche Geschäftstätigkeiten weitergeführt.
Für die Übernahme von materiellen/immateriellen
Betriebsmitteln würden verschiedene Indizien auf ein Vorliegen eines Betriebsüberganges hinweisen. Dazu zähle beispielsweise auch Know-How. Jedenfalls wären vom neuen Dienstleister 30 Fachapplikationen mit 5,5 Millionen Lines of Codes zu übernehmen, was sich aus den Ausschreibungsbestimmungen ergebe.
In der Phase der Transformation entscheide der Auftraggeber, ob er bereits bestehende Fachapplikationen weiter verwenden möchte oder nicht. Die genannten Fachapplikationen seien wegen ihrer besonderen Spezifikation wesentlicher und charakteristischer Auftragsinhalt, die einen Betriebsübergang auslösen würden. Im Zuge des Parallelbetriebes komme es auch zu einem intensiven Know-How Transfer.
Ein weiteres Indiz für den Betriebsübergang sei der Übergang von wesentlichen Teilen der Belegschaft oder wesentlicher Know- How-Träger. Jedenfalls wären die Kosten von 274 Mitarbeitern nach österreichischem Recht einzukalkulieren. Auch das bloße Angebot einen Mitarbeiter zu übernehmen, sei als Betriebsübergang zu qualifizieren. Das planmäßige Anwerben von Mitarbeitern verstoß auch gegen das UWG. Da der neue Auftragnehmer den bisherigen Kunden - den Auftraggeber - übernehme, sei auch dieses Kriterium des Betriebsüberganges erfüllt. Aufgrund der fehlenden Kalkulation im Betriebsübergang sei der Angebotspreis des präsumtiven Zuschlagsempfängers nicht angemessen und wäre das Angebot wegen Verletzung zwingender arbeitsrechtlicher Bestimmungen auszuscheiden. Die unrichtige Ansicht, dass es zu keinem Betriebsübergang komme, würde auch erhebliche Probleme in der Vertragserfüllung nach sich ziehen.
Ein mit dem präsumtiven Zuschlagsempfänger verbundenes Unternehmen sei ein führender Softwarehersteller. Es sei davon auszugehen, dass der 1. und der 2. Antragsteller die Software zu deutlich schlechteren Konditionen als der präsumtive Zuschlagsempfänger beziehen müssten. Der Subunternehmer des präsumtiven Zuschlagsempfängers AD*** habe unterpreislich kalkuliert.
Der präsumtive Zuschlagsempfänger habe ausschreibungswidrig den Karfreitag als Leistungstag ausgenommen bzw den Karfreitag von den Werktagen ausgenommen. Die Vorgangsweise stehe nicht im Einklang mit den Ausschreibungsbestimmungen. Der präsumtive Zuschlagsempfänger habe auch im Vergleich zu seinem 2. Angebot den Preis beim Last and Best Offer um mehr als 50% gesenkt. Damit sei entweder der Gesamtpreis des Last and Best Offer des präsumtiven Zuschlagsempfängers unangemessen zu niedrig oder der Gesamtpreis des 2. Angebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers unangemessen hoch. Eine wesentliche Änderung zwischen dem 2. Angebot und dem Letztangebot sei nicht vorgenommen worden.
Außerdem habe der präsumtive Zuschlagsempfänger in seinem Angebot ausschreibungswidrig Annahmen und Abgrenzungen getroffen. Dies betreffe insbesondere die Transitionsphase. Es sei zwingend in der Festlegung zu den Mitwirkungspflichten des Auftraggebers festgelegt worden. Es würden auch vollständige Literatur- und Quellenverzeichnisse fehlen.
Außerdem sei vom präsumtiven Zuschlagsempfänger in den Preisblättern das Rumpfjahr nicht ausschreibungskonform berücksichtigt worden. Auch bei einer Wartung sei der Karfreitag nicht berücksichtigt worden. Dies gelte auch für den Bereich der Rechenzentrumsleistung, den Vor-Orte-Service, die Arbeitsplatz-ausstattung und Betreuung.
Die große Preisdifferenz sei auch darauf zurückzuführen, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger die Muss-Kriterien nicht erfüllt habe. Dies betreffe unter anderem Punkt D2, E3, E4, und F1 der Ausschreibungsunterlagen. Diesbezüglich werde darauf verwiesen, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger bis dato keinen Kontakt mit dem bisherigen Dienstleister aufgenommen habe.
Außerdem sei von einer vergaberechtswidrigen Angebotsbewertung auszugehen. Zuschlagskriterien würden dem Gleichheitsgrundsatz und dem Transparenzgrundsatz widersprechen. Die vorgenommene rechtswidrige Angebotsbewertung sei nicht nachvollziehbar. Dies betreffe insbesondere das Zuschlagskriterium "Qualität" mit der Beurteilung der Präsentation. Aufgrund der Markt- und Branchenkenntnis hätte der präsumtive Zuschlagsempfänger bei rechtskonformer Bewertung beim Zuschlagskriterium "Qualität" insgesamt um mindestens 2200 Punkte und der 1. Antragsteller bei rechtskonformer Bewertung um zumindest 1800 Punkte (vor Gewichtung) geringer bewertet werden müssen.
Die Festlegung über die Möglichkeit der Führung von Exklusivverhandlungen vor Zuschlagserteilung sei vergaberechtswidrig exzessiv angewendet worden. Es seien Verhandlungen zu sämtlichen Vertragsbedingungen und sonstigen Bedingungen geführt worden. Diese Vorgangsweise widerspreche der Judikatur des EuGH.
Im Aufforderungsschreiben des Auftraggebers werde darauf hingewiesen, dass die übermittelte Tabelle nicht den Vorgaben des Last and Best Offer entspreche. Diese unrichtige Annahme des Auftraggebers werde bereits bei einem 2. Angebot neben dem Last and Best Offer angewendet. Die Angebote seien daher nicht vergleichbar.
Mit Schriftsatz vom 13.8.2010 brachte der 2. Antragsteller einen Nachprüfungsantrag eine, der unter der Aktenzahl N/0070- BVA/04/2010 protokolliert wurde. Darin wurde die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010 begehrt. In eventu wurde die Nichtigeklärung der Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010, lesbar zugestellt am 5.8.2010 begehrt. Weiters wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und der Ersatz der Pauschalgebühr gemäß § 319 BVergG beantragt. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Bescheid vom 20.8.2010 teilweise stattgegeben.Mit Schriftsatz vom 13.8.2010 brachte der 2. Antragsteller einen Nachprüfungsantrag eine, der unter der Aktenzahl N/0070- BVA/04/2010 protokolliert wurde. Darin wurde die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010 begehrt. In eventu wurde die Nichtigeklärung der Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010, lesbar zugestellt am 5.8.2010 begehrt. Weiters wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und der Ersatz der Pauschalgebühr gemäß Paragraph 319, BVergG beantragt. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Bescheid vom 20.8.2010 teilweise stattgegeben.
Begründend wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010 rechtswidrig sei, da die im lesbaren Teil dieser Zuschlagsentscheidung enthaltene, allgemein formulierte Begründung einer Nachvollziehbarkeit der Korrektheit der Zuschlagsentscheidung entgegenstehe. Eine Zuschlagsentscheidung müsste auch die inhaltlichen Parameter, die der Bewertung zu Grunde gelegt worden seien, enthalten. Der unleserliche Teil der Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010 entspreche daher nicht den Anforderungen des § 131 BVergG 2006.Begründend wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010 rechtswidrig sei, da die im lesbaren Teil dieser Zuschlagsentscheidung enthaltene, allgemein formulierte Begründung einer Nachvollziehbarkeit der Korrektheit der Zuschlagsentscheidung entgegenstehe. Eine Zuschlagsentscheidung müsste auch die inhaltlichen Parameter, die der Bewertung zu Grunde gelegt worden seien, enthalten. Der unleserliche Teil der Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010 entspreche daher nicht den Anforderungen des Paragraph 131, BVergG 2006.
Auch die lesbare, am 5.8.2010 übermittelte Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010 beinhalte keine nachvollziehbaren und substantiierten Gründe für die Ablehnung des Angebotes des Antragstellers. Der 2. Antragsteller verfüge somit nicht über jene Informationen, die es ihm ermöglichen würden, die Auftraggeberentscheidung im Hinblick auf deren Korrektheit überprüfen zu können. In der Zuschlagsentscheidung sei bloß die Bewertung des 2. Antragstellers aufgenommen worden. Es fehlten jedoch die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes, sowie eine Detailbewertung jedes Zuschlagskriteriums des Angebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers. Darüber hinaus sei nicht nachvollziehbar, wieso der zu bewertende Bieter einerseits als "BIEGE B***/C***", andererseits als "Bieter 3" bezeichnet werde und ob es sich dabei um denselben bewerteten Bieter handle. Der präsumtive Zuschlagsempfänger benötige zum Nachweis seiner Eignung insbesondere für die Befugnis und technische Leistungsfähigkeit gemäß Punkt 4 des Teilnahmeantrages Subunternehmer/verbundene Unternehmen/Unternehmen iSd § 76 BVergG 2006. Aufgrund der Dauer des Vergabeverfahrens gehe derAuch die lesbare, am 5.8.2010 übermittelte Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010 beinhalte keine nachvollziehbaren und substantiierten Gründe für die Ablehnung des Angebotes des Antragstellers. Der 2. Antragsteller verfüge somit nicht über jene Informationen, die es ihm ermöglichen würden, die Auftraggeberentscheidung im Hinblick auf deren Korrektheit überprüfen zu können. In der Zuschlagsentscheidung sei bloß die Bewertung des 2. Antragstellers aufgenommen worden. Es fehlten jedoch die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes, sowie eine Detailbewertung jedes Zuschlagskriteriums des Angebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers. Darüber hinaus sei nicht nachvollziehbar, wieso der zu bewertende Bieter einerseits als "BIEGE B***/C***", andererseits als "Bieter 3" bezeichnet werde und ob es sich dabei um denselben bewerteten Bieter handle. Der präsumtive Zuschlagsempfänger benötige zum Nachweis seiner Eignung insbesondere für die Befugnis und technische Leistungsfähigkeit gemäß Punkt 4 des Teilnahmeantrages Subunternehmer/verbundene Unternehmen/Unternehmen iSd Paragraph 76, BVergG 2006. Aufgrund der Dauer des Vergabeverfahrens gehe der
In einem weiteren Schriftsatz vom 14.9.2010 brachte der 2. Antragsteller zum unter der Aktenzahl N/0070-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsantrag vor, dass sowohl der präsumtive Zuschlagsempfänger als auch der 1. Antragsteller auszuscheiden seien. Das übrige Vorbringen deckt sich weitgehend mit dem oben im Schriftsatz vom 14.9.2010 zum unter der Aktenzahl N/0069-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsantrag.
Mit Schriftsatz vom 24.8.2010 brachte der Auftraggeber zum unter der Aktenzahl N/0070-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsantrag vor, dass dem abgeschlagen, an 3. Stelle gereihten 2. Antragsteller keine Antragslegitimation zukomme, da ihm durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten weder ein Schaden entstanden sei, noch zu entstehen drohe. Abgesehen von der Substanzlosigkeit seines Vorbringens im Nachprüfungsantrag wäre dem 2. Antragsteller auch nach Ausscheiden des bestgereihten Bieters nicht der Zuschlag zu erteilen. Dem Vorbringen des 2. Antragstellers zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung hielt der Auftraggeber entgegen, dass bei der Zuschlagsentscheidung größtmögliche Transparenz gewahrt worden sei. Die Bewertung sei den Bietern in vollem Ausmaß zugänglich gemacht worden und seien die Anforderungen des § 131 BVergG übererfüllt worden. Dem 2. Antragsteller seien die vollständigen Protokolle seiner Qualitätsbewertung übermittelt worden.Mit Schriftsatz vom 24.8.2010 brachte der Auftraggeber zum unter der Aktenzahl N/0070-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsantrag vor, dass dem abgeschlagen, an 3. Stelle gereihten 2. Antragsteller keine Antragslegitimation zukomme, da ihm durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten weder ein Schaden entstanden sei, noch zu entstehen drohe. Abgesehen von der Substanzlosigkeit seines Vorbringens im Nachprüfungsantrag wäre dem 2. Antragsteller auch nach Ausscheiden des bestgereihten Bieters nicht der Zuschlag zu erteilen. Dem Vorbringen des 2. Antragstellers zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung hielt der Auftraggeber entgegen, dass bei der Zuschlagsentscheidung größtmögliche Transparenz gewahrt worden sei. Die Bewertung sei den Bietern in vollem Ausmaß zugänglich gemacht worden und seien die Anforderungen des Paragraph 131, BVergG übererfüllt worden. Dem 2. Antragsteller seien die vollständigen Protokolle seiner Qualitätsbewertung übermittelt worden.
Der Bekanntgabe einer weiteren detaillierten Begründung für die Punktevergabe beim Bestbieter stünde das in § 131 BVergG verankerte Gebot der Wahrung der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Bieter entgegen. Die qualitativen Zuschlagskriterien im gegenständlichen Vergabeverfahren hätten detaillierte Informationen über die Kenntnisse und Konzepte der Bieter zum Gegenstand. Während in der 1. Stufe Umfang und Tiefe der Markt- und Branchenbeobachtung der Bieter und ihre Lösungsansätze abgefragt worden seien, seien in der 2. Stufe die Methoden, Entscheidungsgrundlagen und Lösungsansätze der Bieter Gegenstand der Qualitätsbewertung gewesen. In der 3. Stufe seien die Qualität der konkreten Umsetzungskonzepte und die Lösungsvorschläge einer Bewertung unterzogen worden. Bei den Qualitätskriterien handle es sich daher nicht bloß um Zahlenwerte ohne Tiefgang. Selbst eine Offenlegung der Detailbewertung des präsumtiven Zuschlagsempfängers würde demDer Bekanntgabe einer weiteren detaillierten Begründung für die Punktevergabe beim Bestbieter stünde das in Paragraph 131, BVergG verankerte Gebot der Wahrung der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Bieter entgegen. Die qualitativen Zuschlagskriterien im gegenständlichen Vergabeverfahren hätten detaillierte Informationen über die Kenntnisse und Konzepte der Bieter zum Gegenstand. Während in der 1. Stufe Umfang und Tiefe der Markt- und Branchenbeobachtung der Bieter und ihre Lösungsansätze abgefragt worden seien, seien in der 2. Stufe die Methoden, Entscheidungsgrundlagen und Lösungsansätze der Bieter Gegenstand der Qualitätsbewertung gewesen. In der 3. Stufe seien die Qualität der konkreten Umsetzungskonzepte und die Lösungsvorschläge einer Bewertung unterzogen worden. Bei den Qualitätskriterien handle es sich daher nicht bloß um Zahlenwerte ohne Tiefgang. Selbst eine Offenlegung der Detailbewertung des präsumtiven Zuschlagsempfängers würde dem
In einem weiteren, mit 15.9.2010 datierten Schriftsatz, eingebracht zum unter der Aktenzahl N/0070-BVA/04/2010 bestritt der Auftraggeber die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung und legte Bestätigungen der Bieter vor, wonach dem präsumtiven Zuschlagsempfänger und dem 1. Antragsteller das namhaft gemachte Schlüsselpersonal nach wie vor zur Verfügung stehe. Der 2. Antragsteller habe dazu einschränkend mitgeteilt, dass gegen den Transitions-Manager ein arbeitsgerichtliches Verfahren anhängig sei. Ein Austausch werde, sobald dieser nicht mehr zur Verfügung stehe, beantragt.
Mit Schriftsatz vom 23.8.2010 brachte der präsumtive Zuschlagsempfänger zum unter der Aktenzahl N/0070-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsantrag vor, dass bei der vom 2. Antragsteller behaupteten mangelnden Lesbarkeit der Zuschlagsentscheidung und der Feststellung der inhaltlich gleichlautenden Begründung in der Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010 sich die Frage aufdränge, wie vom 2. Antragsteller die Identität beider Schreiben festgestellt werden könne. Zugleich wäre - wie im Nachprüfungsantrag behauptet - die Begründung nicht lesbar. Abgesehen davon habe der Auftraggeber ohnehin mit einer Übermittlung der Beilage in lesbarer Form am 5.8.2010, 12:51 Uhr, seiner aus § 131 Abs 1 BVergG resultierenden Pflicht entsprochen. Eine unverzügliche Nachreichung einer behaupteten unleserlichen Anlage stelle jedoch aufgrund der Novelle 2010 zum BVergG 2006 keine Rechtswidrigkeit dar.Mit Schriftsatz vom 23.8.2010 brachte der präsumtive Zuschlagsempfänger zum unter der Aktenzahl N/0070-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsantrag vor, dass bei der vom 2. Antragsteller behaupteten mangelnden Lesbarkeit der Zuschlagsentscheidung und der Feststellung der inhaltlich gleichlautenden Begründung in der Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010 sich die Frage aufdränge, wie vom 2. Antragsteller die Identität beider Schreiben festgestellt werden könne. Zugleich wäre - wie im Nachprüfungsantrag behauptet - die Begründung nicht lesbar. Abgesehen davon habe der Auftraggeber ohnehin mit einer Übermittlung der Beilage in lesbarer Form am 5.8.2010, 12:51 Uhr, seiner aus Paragraph 131, Absatz eins, BVergG resultierenden Pflicht entsprochen. Eine unverzügliche Nachreichung einer behaupteten unleserlichen Anlage stelle jedoch aufgrund der Novelle 2010 zum BVergG 2006 keine Rechtswidrigkeit dar.
Bekanntzugebende Informationen seien im gegenständlichen Fall - behaupteter Weise - leserlich unverzüglich am Tag nach dem Zugang der Zuschlagsentscheidung übermittelt worden, sodass es bei einer derartigen geringfügigen "Verspätung" zu keiner Verkürzung des Rechtsschutzes des Bieters, die vom Willen des österreichischen Gesetzgebers nicht mehr gedeckt wäre, komme. Auch der in § 131 Abs 1 BVergG verankerten "Bringschuld" des Auftraggebers sei der Auftraggeber nachgekommen. Er habe ohnehin die Unterlagen am 5.8.2010 dem 2. Antragsteller überbracht.Bekanntzugebende Informationen seien im gegenständlichen Fall - behaupteter Weise - leserlich unverzüglich am Tag nach dem Zugang der Zuschlagsentscheidung übermittelt worden, sodass es bei einer derartigen geringfügigen "Verspätung" zu keiner Verkürzung des Rechtsschutzes des Bieters, die vom Willen des österreichischen Gesetzgebers nicht mehr gedeckt wäre, komme. Auch der in Paragraph 131, Absatz eins, BVergG verankerten "Bringschuld" des Auftraggebers sei der Auftraggeber nachgekommen. Er habe ohnehin die Unterlagen am 5.8.2010 dem 2. Antragsteller überbracht.
Bei der gesetzlich vorgesehenen Faxübermittlung der Zuschlagsentscheidung, bei der der Auftraggeber eine allfällige Beeinträchtigung des Grades der Lesbarkeit der Mitteilung gar nicht beurteilen könne, liege es am die Natur der Mitteilung erkennenden Empfänger, den Auftraggeber auf allfällige Lesbarkeitsprobleme einzelner Details hinzuweisen. Es könne nicht in der Hand des Bieters liegen, durch Unterlassung der Meldung der Unlesbarkeit der Zuschlagsentscheidung die Nichtigerklärung einer rechtmäßigen Zuschlagsentscheidung herbeizuführen und damit die Beendigung des Ausschreibungsverfahrens willkürlich zu verzögern. Im Hinblick auf die auch im Zusammenhang mit der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung § 131 Abs 1 BVergG 2006 vorgesehene Geheimnis-wahrungspflicht von berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehme könne eine Zuschlagsentscheidung auch nicht mangels Erteilung der gesetzlich gebotenen Informationen rechtswidrig sein. Der vom Antragsteller begehrte Detailierungsgrad greife in den Bereich der geschützten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des präsumtiven Zuschlagsempfängers ein.Bei der gesetzlich vorgesehenen Faxübermittlung der Zuschlagsentscheidung, bei der der Auftraggeber eine allfällige Beeinträchtigung des Grades der Lesbarkeit der Mitteilung gar nicht beurteilen könne, liege es am die Natur der Mitteilung erkennenden Empfänger, den Auftraggeber auf allfällige Lesbarkeitsprobleme einzelner Details hinzuweisen. Es könne nicht in der Hand des Bieters liegen, durch Unterlassung der Meldung der Unlesbarkeit der Zuschlagsentscheidung die Nichtigerklärung einer rechtmäßigen Zuschlagsentscheidung herbeizuführen und damit die Beendigung des Ausschreibungsverfahrens willkürlich zu verzögern. Im Hinblick auf die auch im Zusammenhang mit der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung Paragraph 131, Absatz eins, BVergG 2006 vorgesehene Geheimnis-wahrungspflicht von berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehme könne eine Zuschlagsentscheidung auch nicht mangels Erteilung der gesetzlich gebotenen Informationen rechtswidrig sein. Der vom Antragsteller begehrte Detailierungsgrad greife in den Bereich der geschützten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des präsumtiven Zuschlagsempfängers ein.
Entgegen dem Vorbringen des 2. Antragstellers habe der präsumtive Zuschlagsempfänger weder einen Subunternehmer noch einen verbundenen Unternehmer ausschreibungswidrig und unter Verletzung von Formvorschriften ersetzt. Vielmehr sei überhaupt kein nötiger Subunternehmer bzw. verbundenes Unternehmen ersetzt worden. Der präsumtive Zuschlagsempfänger habe weder Sub-Subunternehmer, noch nicht formgerecht Subunternehmer im Angebot vorgesehen. Zum Einsatz des Subunternehmers "AK***" werde darauf verwiesen, dass namhaft gemachte notwendige Subunternehmer gerade nicht ersetzt, sondern im Angebot verblieben seien. Zudem sei kein einziges Schlüsselpersonal durch ein anderes ersetzt worden. Im Gegensatz zum 2. Antragsteller, der seit 15 Jahren die bestehende IKT-Dienstleistungen erbringe, sowie zum 1. Antragsteller - als ein in die bisherige Leistungserbringung eingebundener Bieter - könne der präsumtive Zuschlagsempfänger mit der bisherigen Leistungserbringung nicht in Verbindung gebracht werden. In Anbetracht dessen könne ein Informationsvorsprung ausschließlich zu Ungunsten des präsumtiven Zuschlagsempfängers bestanden haben.
Durch den Einsatz des Subunternehmers "AD***" ergebe sich jedenfalls kein solcher Vorteil. Eine personelle Verknüpfung zwischen dem AD*** und dem Auftraggeber liege nicht vor. Eine Förderung der AMS-Sommerspiele 2009 sowie der AMS-Schimeisterschaft 2010 sei vom Antragsteller nicht erfolgt. Ein davon betroffener Subunternehmer könne keinesfalls dem präsumtiven Zuschlagsempfänger angelastet werden.
Ein 17,45%-iger Preisunterschied zwischen dem Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers und des Antragstellers treffe keine Aussage über die Preisangemessenheit oder die Plausibilität des Angebotspreises des präsumtiven Zuschlagsempfängers. Die vom Auftraggeber an den präsumtiven Zuschlagsempfänger gerichteten Aufklärungsfragen ließen auf eine detaillierte Prüfung und damit auf eine gesetzeskonforme Vorgehensweise des Auftraggebers schließen.
Die Prüfung der Frage, ob die gegenständliche Auftragsvergabe einen zwingenden Personalübergang gemäß den §§ 3ff AVRAG auslöse, könne nur unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles erfolgen. Maßgeblich sei dafür das tatsächliche Angebot des einzelnen Bieters. Die Einschätzungen des Bieters, die die relevanten Aspekte außer Acht lasse, sei lediglich eine von mehreren denkbaren, keinesfalls aber die einzige oder gar die richtige Entscheidung zum ThemenkomplexDie Prüfung der Frage, ob die gegenständliche Auftragsvergabe einen zwingenden Personalübergang gemäß den Paragraphen 3 f, f, AVRAG auslöse, könne nur unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles erfolgen. Maßgeblich sei dafür das tatsächliche Angebot des einzelnen Bieters. Die Einschätzungen des Bieters, die die relevanten Aspekte außer Acht lasse, sei lediglich eine von mehreren denkbaren, keinesfalls aber die einzige oder gar die richtige Entscheidung zum Themenkomplex
"AVRAG".
Im Hinblick auf die im Vergleich zu den bisherigen Leistungsanforderungen gänzlich neuen allgemeinen Vorgaben und Grundlagen in der Leistungsbeschreibung und nunmehr vorgeschriebenen Servicelevel-Verpflichtungen sei eine wesentlich andere (technisch und organisatorisch) Vorgehensweise erforderlich. Neben der Betreuung und Wartung von bestehenden AMS-Anwendungen seien zahlreiche weitere, umfangreiche und eigenständige Leistungspakete (E.1 bis E.7) umfasst.
Die bereitgestellten Personal-Informationen würden bestätigen, dass eine komplexe und keineswegs einheitliche
Betriebsstruktur bestehe. Auch wenn während der Transitionsphase die für den Auftraggeber erstellte Softwareanwendung zu betreiben und zu warten sei, könne daraus keine relevante Zurverfügungstellung von wesentlichen Betriebsmitteln durch den bestehenden Dienstleister oder durch den Auftraggeber an den neuen Auftragnehmer erfolgen. Die Softwareanwendung sei selbst Gegenstand der Ausschreibung und damit Teil des vom neuen Auftragnehmer geschuldeten Leistungserfolges. Aus der Judikatur des EuGH lasse sich ableiten, dass gerade gegenständlich keine relevante Zurverfügungstellung von Betriebsmitteln im Sinne des AVRAG durch den Auftraggeber an den Antragsteller erfolge. Im Hinblick auf die IKT-Leistungserbringung komme es nicht bloß im wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an. Die Leistungsverantwortung gehe über einen Laufzeitraum von 12 Monaten in zeitlich versetzten Stufen, eingeschränkt jeweils auf spezifische Service-Definitionen und Leistungsteile über. Es erfolge keine freiwillige Übernahme des Personals. Eine zwingende Notwendigkeit zur Übernahme des Teams der CA Gen-Entwickler sei nicht gegeben, da vom Auftraggeber der Ist-Stand offengelegt worden sei. Schlüsselpersonal des bisherigen Dienstleisters sei nicht nominiert worden. Teil der vom Bieter in sein Angebot einzupreisenden Transitionskosten seien auch die Kosten für die Unterstützung durch den bisherigen Dienstleister und ähnliche primär die Transition betreffenden Tätigkeiten. Es könne ein entsprechende Know-How Transfer vom bestehenden Dienstleister auf den Antragsteller erfolgen. Da insgesamt betrachtet im gegenständlichen Fall kein Übergang einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne des Betriebsübergangsrechts auf den Bieter vorliege, erfolge auch kein Betriebsübergang und damit auch kein automatischer Personalübergang vom bisherigen Dienstleister auf den Bieter. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankomme, sei ein
automatischer Personalübergang gemäß der §§ 3ff AVRAG zu verneinen, da keine nach Zahl oder Sachkunde wesentlichen Teile des vom bisherigen Dienstleister für die Leistungserbringung eingesetzten Personal übernommen werde. Auch sei von keinem Verstoß gemäß § 1 UWG auszugehen. Der vom präsumtiven Zuschlagsempfänger nominierte Subunternehmer AD*** habe aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen nach rein kaufmännischen Gesichtspunkten zu kalkulieren. Zum vom 2. Antragsteller geäußerten Verdacht der Quersubventionierung werde darauf verwiesen, dass das AD*** nicht unter dem erzielbaren Marktpreisniveau geboten habe und damit jedenfalls einem Drittvergleich standhalte.automatischer Personalübergang gemäß der Paragraphen 3 f, f, AVRAG zu verneinen, da keine nach Zahl oder Sachkunde wesentlichen Teile des vom bisherigen Dienstleister für die Leistungserbringung eingesetzten Personal übernommen werde. Auch sei von keinem Verstoß gemäß Paragraph eins, UWG auszugehen. Der vom präsumtiven Zuschlagsempfänger nominierte Subunternehmer AD*** habe aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen nach rein kaufmännischen Gesichtspunkten zu kalkulieren. Zum vom 2. Antragsteller geäußerten Verdacht der Quersubventionierung werde darauf verwiesen, dass das AD*** nicht unter dem erzielbaren Marktpreisniveau geboten habe und damit jedenfalls einem Drittvergleich standhalte.
Entgegen den Darstellungen des 2. Antragstellers seien auch keine ausschreibungswidrigen Annahmen oder Abgrenzungen im Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers getroffen worden. Auch der Karfreitag habe Berücksichtigung gefunden. Das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers enthalte auch ausschreibungskonform Abbildungs- sowie Quellen und Literaturverzeichnisse in jenen Teilen, in denen solche verwendet würden. Auch das Preisblatt sei ausschreibungskonform ausgefüllt worden. Entgegen den Behauptungen des 2. Antragstellers seien weder Subunternehmer noch verbundene Unternehmer weggefallen bzw. weitere Subunternehmer ausschreibungswidrig beigezogen worden. Sämtliche Muss-Kriterien seien vom präsumtiven Zuschlagsempfänger erfüllt worden. Die Behauptung der rechtswidrigen Bewertung des Angebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers sei als unbeachtlicher Pauschalvorwurf zu werten.
Die gegen die mit dem präsumtiven Zuschlagsempfänger geführten Exklusivverhandlungen gerichteten Einwendungen des 2. Antragstellers seien präkludiert. Eine Einschränkung des Umfanges von Exklusivverhandlungen hätten die Dispositionsmöglichkeiten des Auftraggeber zu sehr eingeengt. Im Rahmen der Exklusivverhandlungen mit dem präsumtiven Zuschlagsempfänger sei es auch zu keinen Änderungen des Leistungsumfanges zur Angebotsoptimierung gekommen, sodass auch diesbezüglich ein Vergleich zwischen dem überarbeiteten Letztangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers und den Letztangeboten der anderen Bieter möglich gewesen sei.
Mit Schriftsatz vom 23.8.2010 brachte der 1. Antragsteller zum unter der Aktenzahl N/0070-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsantrag vor, dass es dem 2. Antragsteller, der an
Das weitere Vorbringen des 1. Antragstellers im Schriftsatz vom 15.9.2010 zum unter der Aktenzahl N/0070-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsantrag überschneidet sich weitgehend mit dem oben wiedergegebenen Vorbringen im Schriftsatz der 1. Antragstellers zum unter N/0069-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsantrag.
Am 25.9.2010 erscheint in der Tageszeitung "Die Presse" ein Artikel die gegenständliche Ausschreibung betreffend.
Die unter der Aktenzahl N/0069-BVA/04/2010 und N/0070- BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsanträge wurden gemäß § 320 Abs 4 BVergG zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.Die unter der Aktenzahl N/0069-BVA/04/2010 und N/0070- BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsanträge wurden gemäß Paragraph 320, Absatz 4, BVergG zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.
Mit Schriftsatz vom 5.10.2010 brachte der präsumtive Zuschlagsempfänger zu den unter den Aktenzahlen N/0069- BVA/04/2010 und N/0070-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsanträgen vor, dass es sich bei der Transition um schützenswertes, wesentliches Know How des präsumtiven Zuschlagsempfängers handle, das es auch im Zuge des Nachprüfungsverfahrens zu schützen gelte.
Zum Presseartikel vom 25.9.2009 führte der präsumtive Zuschlagsempfänger aus, dass in diesem Fall eine Weitergabe von Informationen an "Medien" durch den 1. Antragsteller und
Mit Schriftsatz vom 5.10.2010 führte der Auftraggeber zu den unter den Aktenzahlen N/0069-BVA/04/2010 und N/0070- BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsanträgen zum Vorbringen des 1. Antragstellers aus, dass die Offenlegung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen, die aus eigenem Versäumnis des 1. Antragstellers resultieren würde, nicht den anderen Verfahrensparteien zum Nachteil gereichten dürften. In der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation seien potenziell sehr wertvolle Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse betroffen, sodass dem BVA im Fall der Offenlegung auch Konsequenzen aus der Amtshaftung drohen würden. Die vorzunehmende Interessenabwägung müsste zum Ergebnis führen, dass das Interesse an der Geheimhaltung überwiege. Auch der Auftraggeber sei gemäß § 23 Abs 1 BVergG zur Wahrung der Vertraulichkeit verpflichtet. Zudem sei das Vergabeverfahren noch nicht abgeschlossen. Auch die Begründung für das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen des Betriebsüberganges nach AVRAG sei mit dem Transitionskonzept verbunden, welches unzweifelhaft als vertraulich zu behandeln sei. Außerdem könnten Rückschlüsse auf die beabsichtigte zukünftige Zusammenarbeit mit dem bisherigen Dienstleister erschlossen werden, die erst nach Zuschlagserteilung in der Transitionsphase zu verhandeln und im Detail festzulegen seien. Gemäß den Ausschreibungsunterlagen habe der Bieter zu prüfen, ob es zu einem Betriebsübergang komme. Der 1. Antragsteller habe auch keine Informationen über den Angebotspreis des präsumtiven Zuschlagsempfängers erhalten. Das Schreiben des 1. Antragstellers an den Vorsitzenden des Verwaltungsrates (AB***) sei nicht nur am 29.7.2010 bei der vergebenden Stelle um 10.20 Uhr eingelangt, sondern vom 1. Antragsteller auch direkt per e-mail an den genannten Vorsitzenden des Verwaltungsrates am 29.7.2010, 10.52 Uhr, übermittelt worden.Mit Schriftsatz vom 5.10.2010 führte der Auftraggeber zu den unter den Aktenzahlen N/0069-BVA/04/2010 und N/0070- BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsanträgen zum Vorbringen des 1. Antragstellers aus, dass die Offenlegung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen, die aus eigenem Versäumnis des 1. Antragstellers resultieren würde, nicht den anderen Verfahrensparteien zum Nachteil gereichten dürften. In der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation seien potenziell sehr wertvolle Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse betroffen, sodass dem BVA im Fall der Offenlegung auch Konsequenzen aus der Amtshaftung drohen würden. Die vorzunehmende Interessenabwägung müsste zum Ergebnis führen, dass das Interesse an der Geheimhaltung überwiege. Auch der Auftraggeber sei gemäß Paragraph 23, Absatz eins, BVergG zur Wahrung der Vertraulichkeit verpflichtet. Zudem sei das Vergabeverfahren noch nicht abgeschlossen. Auch die Begründung für das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen des Betriebsüberganges nach AVRAG sei mit dem Transitionskonzept verbunden, welches unzweifelhaft als vertraulich zu behandeln sei. Außerdem könnten Rückschlüsse auf die beabsichtigte zukünftige Zusammenarbeit mit dem bisherigen Dienstleister erschlossen werden, die erst nach Zuschlagserteilung in der Transitionsphase zu verhandeln und im Detail festzulegen seien. Gemäß den Ausschreibungsunterlagen habe der Bieter zu prüfen, ob es zu einem Betriebsübergang komme. Der 1. Antragsteller habe auch keine Informationen über den Angebotspreis des präsumtiven Zuschlagsempfängers erhalten. Das Schreiben des 1. Antragstellers an den Vorsitzenden des Verwaltungsrates (AB***) sei nicht nur am 29.7.2010 bei der vergebenden Stelle um 10.20 Uhr eingelangt, sondern vom 1. Antragsteller auch direkt per e-mail an den genannten Vorsitzenden des Verwaltungsrates am 29.7.2010, 10.52 Uhr, übermittelt worden.
Gemäß den Ausschreibungsbestimmungen (Pkt. 8.2.3.4 des Leistungsvertrages) hätten alle Bieter das Risiko eines Betriebsüberganges nach AVRAG in ihren Angeboten zu berücksichtigen gehabt. Dies bedeute aber nicht umgekehrt, dass auch alle Bieter von einem zwingenden Betriebsübergang auszugehen hätten.
Zum vom 1. Antragsteller vorgelegten Privatgutachten von AE*** werde darauf verwiesen, dass der Privatgutachter nicht mit dem Auftraggeber in Kontakt getreten sei, sondern bloß ein Privatgutachten auf Grund der ihm vorgelegten Unterlagen erstellt habe. Zudem stütze sich der Privatgutachter auf die Ausschreibungsunterlagen vom 30.3.2010, sodass ihm ein anderer Sachverhalt zu Grunde lag. Außerdem habe der Privatgutachter die Migration in die CA Gen- Entwicklungsumgebung nicht berücksichtigt. Eine Migration und ein "Reengineering" seien außerdem im Transitionskonzept explizit nicht gestattet. Vielmehr sei dies erst in der Transformationsphase zulässig. Das Kurzgutachten sei außerdem ausschließlich als Entscheidungsunterstützung für den Vorstand des 1.
Antragstellers gedacht. Eine Vorlage sei jedenfalls vertraglich nicht gedeckt.
Sofern sich der 1. Antragsteller die Ansicht des Privatgutachters, wonach das Projekt nur mit einem Personalübergang umsetzbar sei, zu eigen mache, sei ihm entgegen zu halten, dass gemäß Pkt. 8.2.3.4 des Leistungsvertrages im Fall des Nichtübergangs von Mitarbeitern des bisherigen Dienstleisters Alternativen einzuplanen gewesen seien. Von der Einholung eines softwaretechnischen Gutachtens sei abzusehen und würde den Rahmen des Nachprüfungsverfahrens aus diesem Grunde sprengen.
Zur Verrechnung der "AVRAG-Kosten" als Transitionskosten werde darauf verwiesen, dass diese im Vergleich zu weiteren Rechnungspositionen zu einem sehr frühen Zeitpunkt - nach Abnahme der Transition - voll in Rechnung gestellt werden könnten.
Entgegen dem Vorbringen des 1. Antragstellers, könne die Qualitätsbewertung nicht an Mitbewerber weitergegeben werden. Die Rechtmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung sei nicht in Frage zu stellen. Das präkludierte Bewertungsschema beinhalte gut definierte Zuschlagskriterien. Der Bewertungsvorgang sei ausführlich dokumentiert.
Gemäß § 70 Abs. 1 BVergG 2006 sei auch im Zusammenhang mit der Eignungsprüfung der Schutz der Betriebsgeheimnisse der Bieter zu berücksichtigen. Die erforderliche Prüfung über die Zusammensetzung des Gesamtpreises sei im Prüfbericht ausführlich dokumentiert. Im Hinblick auf die im Prüfbericht erörterten Details der Angebote der Bieter könne dem Antragsteller keine Einsicht gewährt werden.Gemäß Paragraph 70, Absatz eins, BVergG 2006 sei auch im Zusammenhang mit der Eignungsprüfung der Schutz der Betriebsgeheimnisse der Bieter zu berücksichtigen. Die erforderliche Prüfung über die Zusammensetzung des Gesamtpreises sei im Prüfbericht ausführlich dokumentiert. Im Hinblick auf die im Prüfbericht erörterten Details der Angebote der Bieter könne dem Antragsteller keine Einsicht gewährt werden.
Mit der Forderung der Einholung eines Gutachtens über die betriebswirtschaftliche Erklärbarkeit der Angebotspreise verkenne der 1. Antragsteller das Wesen der Angebotsprüfung und die Aufgabe der Vergabekontrollbehörde. Von der Bestellung eines Sachverständigen sei aus diesem Grund abzusehen. Der präsumtive Zuschlagsempfänger verlagere die Leistungserbringung auch nicht ins Ausland.
Der Betriebsübergang nach dem AVRAG könne auf Grund der Komplexität nicht ex ante beurteilt werden. Selbst wenn es zu einem Betriebsübergang nach AVRAG komme, müsste der Auftragnehmer nicht alle Mitarbeiter übernehmen, zumal erfahrungsgemäß von der jeweilig betroffenen wirtschaftlichen Einheit nicht alle Mitarbeiter übergehen würden. Zudem könnten zu übernehmende Mitarbeiter produktiv für den neuen Auftragnehmer tätig werden und diesen Personalkosten ein entsprechender Wert gegenüber stehen.
Die Bieter zur Offenlegung weiterer Details höchst vertraulicher interner Risikoabwägungen, die der Auftraggeber nicht beurteilen könne, anzuhalten, sei nicht nachvollziehbar. Im Übrigen handle es sich beim präsumtiven Zuschlagsempfänger um eines der weltweit führenden Outsourcing-Unternehmen. Entgegen der Ansicht des 1. Antragstellers sei Ziel und Zweck des § 84 BVergG 2006 der Schutz der Arbeitnehmer durch Sicherstellung der Einhaltung vor allem von lohnrechtlichen Vorschriften und Arbeitnehmerschutzbestimmungen. Im Gegensatz dazu träten die Rechtsfolgen des § 3 AVRAG ex lege ohne weiteres Zutun des Auftragnehmers ein. Ob es dazu komme, ergebe sich erst in Zukunft und erst nach Zuschlagserteilung in der Transitionsphase. Im Dissensfall bedürfe es einer gerichtlichen Feststellung. Es sei auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Übernahme der arbeitstechnischen Organisations- und Leitungsmacht abzustellen, die nicht mit dem Vertragsabschluss zusammenfallen müsse.Die Bieter zur Offenlegung weiterer Details höchst vertraulicher interner Risikoabwägungen, die der Auftraggeber nicht beurteilen könne, anzuhalten, sei nicht nachvollziehbar. Im Übrigen handle es sich beim präsumtiven Zuschlagsempfänger um eines der weltweit führenden Outsourcing-Unternehmen. Entgegen der Ansicht des 1. Antragstellers sei Ziel und Zweck des Paragraph 84, BVergG 2006 der Schutz der Arbeitnehmer durch Sicherstellung der Einhaltung vor allem von lohnrechtlichen Vorschriften und Arbeitnehmerschutzbestimmungen. Im Gegensatz dazu träten die Rechtsfolgen des Paragraph 3, AVRAG ex lege ohne weiteres Zutun des Auftragnehmers ein. Ob es dazu komme, ergebe sich erst in Zukunft und erst nach Zuschlagserteilung in der Transitionsphase. Im Dissensfall bedürfe es einer gerichtlichen Feststellung. Es sei auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Übernahme der arbeitstechnischen Organisations- und Leitungsmacht abzustellen, die nicht mit dem Vertragsabschluss zusammenfallen müsse.
Auch in den vom 1. Antragsteller vorgelegten Privatgutachten werde eingestanden, dass eine ex ante Beurteilung nicht möglich sei. Dazu werde auf die Gutachten von AG*** und das Gutachten von AC*** verwiesen. Im Übrigen würden auch die Gutachten der beiden Gutachter nicht in Einklang stehen, zumal für AG*** die Software für einen Betriebsübergang maßgeblich sei, während AC*** auf mehrere Faktoren abstelle.
Darüber hinaus sei der bisherige Dienstleister gemäß Pkt. 3.2 Abs. 4 der zweiten Zusatzvereinbarung zum Werkvertrag von 2004 zur Unterstützungsleistung des zukünftigen Auftragnehmers über die Dauer von bis zu 12 Monaten ab Vertragsbeendigung verpflichtet. Ein know-how-Transfer sei in dieser Hinsicht auch ohne Personalübernahme möglich.Darüber hinaus sei der bisherige Dienstleister gemäß Pkt. 3.2 Absatz 4, der zweiten Zusatzvereinbarung zum Werkvertrag von 2004 zur Unterstützungsleistung des zukünftigen Auftragnehmers über die Dauer von bis zu 12 Monaten ab Vertragsbeendigung verpflichtet. Ein know-how-Transfer sei in dieser Hinsicht auch ohne Personalübernahme möglich.
Unverständlich sei das Vorbringen des 2. Antragstellers, wonach der 1. Antragsteller einen Subunternehmer, nämlich die "AN***" einsetze, zumal dieser Subunternehmer selbst vom 2. Antragsteller herangezogen werde.
Zum Sponsering der Sommerspiele bzw. der Skimeisterschaft werde darauf verwiesen, dass es sich hierbei um eine Veranstaltung des Vereins "AMS aktiv" handle, der vom Betriebsrat des Auftraggebers geführt werde und als Verein eigene Rechtspersönlichkeit besitze. Ein Sponsoring des Auftraggebers sei damit nicht erfolgt.
Vom präsumtiven Zuschlagsempfänger seien sowohl das Preisblatt ordnungsgemäß ausgefüllt worden, als auch die Muss-Kriterien in den verschiedenen Punkten der Arbeitsblätter D2, E3, E4 und F1 erfüllt worden. Auch der Karfreitag werde vom präsumtiven Zuschlagsempfänger ausschreibungskonform berücksichtigt. Dazu werde auf die Servicedefinition E3, E7 und E5 im Letztangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers verwiesen.
Mit Schriftsatz vom 5.10.2010 legte der Auftraggeber zu den unter den Aktenzahlen N/0069-BVA/04/2010 und N/0070- BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsanträgen weitere Schreiben vor. Diese betrafen das Schreiben des Betriebsrates der C*** vom 27.9.2010 an die Regionalgeschäftsstellenleitungen des Auftraggebers sowie das Schreiben des Auftraggebers an den 2. Antragsteller vom 4.10.2010, das e-mail des 2. Antragstellers vom 5.10.2010, sowie das Schreiben des 2. Antragstellers vom 28.4.2010.
In der mündlichen Verhandlung vom 6.10.2010 (Zl 46) wurde von den Bietern bestritten, im Hinblick auf den Artikel vom 25.9.2010 in der Tageszeitung "Die Presse" mit der Presse in Kontakt getreten zu sein.
Der präsumtive Zuschlagsempfänger brachte vor, dass der 1. Antragsteller gemäß Punkt 1.1 der Ausschreibungsunterlagen auszuscheiden sei. Dem hielt der 1. Antragsteller entgegen, dass das Schreiben vom 29.7.2010, das nicht den Bestbieter anführe, sondern lediglich die AVRAG-Problematik erörtere, an den Rechtsvertreter des Auftraggebers ergangen sei. Dazu betonte der Auftraggeber, dass das Schreiben vom 29.7.2010, das direkt an den Vorsitzenden des Verwaltungsrates (AB***) gerichtet gewesen sei, vorerst der vergebenden Stelle übermittelt und in der Folge ein direktes Schreiben des 1. Antragstellers an den Vorsitzenden des Verwaltungsrates ergangen sei. Der 1. Antragsteller hob hervor, dass der erwähnte Vorsitzende des Verwaltungsrates nicht mit der operativen Tätigkeit der Projektführung betraut sei. Dazu führte der präsumtive Zuschlagsempfänger aus, dass nach der grammatikalischen Interpretation in Punkt 1.1 der Ausschreibungsunterlagen 4 verschiedene Personengruppen genannte seien, zu denen auch der Vorsitzende des Verwaltungsrates zähle. Außerdem seien im Schreiben des 1. Antragstellers konkrete Vorwürfe gegen den präsumtiven Zuschlagsempfänger enthalten, sodass der Tatbestand von Punkt
1.1 der Ausschreibungsunterlagen verwirklicht sei.
Zur Fragebeantwortung am 28.6.2010, Frage 2 betreffend, führte der 1. Antragsteller aus, dass bei Kündigung von sämtlichen Personals im Rahmen des Personalüberganges aufgrund seines kundenspezifischen Wissens jedenfalls die Transition zeitgerecht, nämlich innerhalb von 12 Monaten Frist, entsprechend den Ausschreibungsunterlagen durchgeführt werden könne. Der 1. Antragsteller erfülle derzeit 25% der Leistung des bisherigen Dienstleisters in der Softwareentwicklung sodass ihm 75% der Applikationen bekannt seien. Diese würden einen wesentlichen Teil der Leistung des bisherigen Dienstleisters darstellen. Zudem würde der 1. Antragsteller über umfangreiches Wissen im Bereich des Rechenzentrums und des Netzwerkes verfügen. Derzeit würden auch das Back up vom Rechenzentrum und dem Netzwerkbereich erfüllt.
Mit dem Satz beginnend mit "Aus der Sicht von A*** ist ein umfangreicher Übergang des Personals vorgesehen" wolle der 1. Antragsteller ausdrücken, in der Lage zu sein, die Transition innerhalb von 12 Monaten zu bewältigen, selbst wenn sämtliches Personal im Rahmen des Personalüberganges kündige. Der nachfolgende Satz beginnend mit "Trotz", sowie die
nachfolgende Wortfolge seien dahingehend zu verstehen, dass es sich dabei um die anderen Bieter handle, die nicht über kundenspezifisches Wissen verfügen würden. Auch der nachfolgende Absatz sei so zu verstehen, dass es sich dabei nicht um den 1. Antragsteller handle, sondern jene Bieter betroffen seien, die nicht über kundenspezifisches Wissen verfügen würden.
Der 1. Antragsteller verwies in diesem Zusammenhang auch darauf, von Anfang an den Auftraggeber darüber informiert zu haben, auch ohne Personalübergang die Transition innerhalb der vorgesehenen 12 Monate zu bewältigen. Dies gehe auch aus der
Mit Schriftsatz vom 7.10.2010 legte der 2. Antragsteller zu den unter den Aktenzahlen N/0069-BVA/04/2010 und N/0070- BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsanträgen in Ergänzung zur mündlichen Verhandlung vom 6.10.2010 fristgerecht weitere
Unterlagen vor. Außerdem brachte der 2. Antragsteller mit
Schriftsatz vom 12.10.2010 vor, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger kein verbindliches 1. Angebot bzw. 2. Angebot gelegt hätte. Insoweit seien die Angebote des präsumtiven Zuschlagsempfängers auszuscheiden. Darüber hinaus sei das 2. Angebot bzw. Letztangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers wegen mangelnder Preisangemessenheit auszuscheiden. Der Auftraggeber hätte auch beim 2. Angebot gemäß § 125 BVergG 2006 eine vertiefte Angebotsprüfung durchführen müssen. Das gelte auch für das Letztangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers im Hinblick auf die 50-%ige Reduktion des Angebotspreises.Schriftsatz vom 12.10.2010 vor, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger kein verbindliches 1. Angebot bzw. 2. Angebot gelegt hätte. Insoweit seien die Angebote des präsumtiven Zuschlagsempfängers auszuscheiden. Darüber hinaus sei das 2. Angebot bzw. Letztangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers wegen mangelnder Preisangemessenheit auszuscheiden. Der Auftraggeber hätte auch beim 2. Angebot gemäß Paragraph 125, BVergG 2006 eine vertiefte Angebotsprüfung durchführen müssen. Das gelte auch für das Letztangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers im Hinblick auf die 50-%ige Reduktion des Angebotspreises.
Es werde nach wie vor davon ausgegangen, dass der Karfreitag ausschreibungswidrig im Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers nicht erfasst sei. Außerdem werde darauf verwiesen, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger ausschreibungswidrig zusätzliches Schlüsselpersonal entgegen den Festlegungen unter Pkt. 4.3.2 des Teilnahmeantrages namhaft gemacht habe. Darüber hinaus wurde vom 2.
Antragsteller ein Auszug aus dem Protokoll des Konsortialbeirates vom 24.3.2010 vorgelegt.
Mit Schriftsatz vom 12.10.2010 teilte der präsumtive Zuschlagsempfänger zu den unter den Aktenzahlen N/0069- BVA/04/2010 und N/0070-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsanträgen mit, dass der 1. Antragsteller wegen Verletzung des Pkt. 1.1 der Ausschreibungsunterlagen zwingend auszuscheiden sei. Der 1. Antragsteller habe sich schriftlich an den Vorsitzenden des Verwaltungsrates, AB***, gewandt. Die "Mitglieder des Verwaltungsrates" seien als eigene Personengruppe neben weiteren Personengruppen in Pkt. 1.1 der Ausschreibungsunterlagen aufgezählt. Mit der Wortfolge "mit der operativen Projektdurchführung betraute Unternehmen" seien nur jene Unternehmen erfasst, die tatsächlich damit betraut seien.
Darüber hinaus sei auch der 2. Antragsteller wegen Vertraulichkeitsbruch durch den Betriebsrat auszuscheiden. Dem Betriebsrat komme nach Judikatur des OGH keine eigene Rechtspersönlichkeit zu. Sein allfällig "eigenmächtiges" Handeln sei als bloßes Handeln der Mitarbeiter der C*** zu werten, die die Verantwortung zu tragen habe. Nach der Judikatur des OGH komme dem Betriebsrat keine eigene Rechtspersönlichkeit zu. Die Handlungen der Mitarbeiter seien dem Unternehmen zuzurechnen. Den 2. Antragsteller treffe auch Organisationsverschulden.
Der präsumtive Zuschlagsempfänger habe ein subjektives Recht auf Ausscheiden sowohl des 1. Antragstellers als auch des 2. Antragstellers wegen Verstoßes gegen die Pkt. 1.1 und 1.4 der Ausschreibungsunterlagen.
Mit Schriftsatz vom 12.10.2010 brachte der 1. Antragsteller zu den unter den Aktenzahlen N/0069-BVA/04/2010 und N/0070- BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsanträgen vor, dass bezweifelt werde, dass die in den Schriftsätzen vorgenommenen Schwärzungen tatsächlich Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse betreffen würden. So könne es hinsichtlich der Problematik des AVRAG-Betriebsüberganges ausschließende, schützenswerte Methoden, Werkzeuge und Vorgangsweise im Rahmen der Transition gar nicht geben.
Die in der Niederschrift zur mündlichen Verhandlung vorgenommenen Schwärzungen würden eine Vorgangsweise darstellen, die sowohl dem AVG als auch dem BVergG fremd sei. Mit dem Ausschluss der Parteienöffentlichkeit könne keine Partei nachvollziehen, ob die Entscheidung insgesamt richtig sei.
Zudem verfüge der erkennende Senat nicht über den erforderlichen Sachverstand. Unverständlich sei, warum im Endbescheid alle Informationen offen gelegt werden würden, die im Rahmen des Kontrollverfahrens vorenthalten worden seien. Sofern es sich nicht um Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse handle, wäre jedenfalls Parteiengehör einzuräumen.
Wie vom Auftraggeber eingeräumt, liege entgegen den Ausführungen des präsumtiven Zuschlagsempfängers kein einziger Ausscheidensgrund für den 1. Antragsteller vor. Von der Einleitung des Vergabeverfahrens an bis zum heutigen Tag sei zu keinem Zeitpunkt Kontakt zu den Medienvertretern aufgenommen worden. Der Presseartikel vom 25.9.2010 falle nicht zu Gunsten des 1. Antragstellers, sondern zu Gunsten des 2. Antragstellers aus.
Pkt. 1.1 der letztgültigen Ausschreibungsunterlagen würde ausschließlich die direkte Kontaktaufnahme regeln. Eine Kontaktaufnahme über die vergebende Stelle sei nicht untersagt. Es solle ausschließlich die direkte Kontaktaufnahme unterbleiben, die Einfluss auf das Vergabeverfahren habe. Im Antwortschreiben des Vorsitzenden des Verwaltungsrates vom 8.9.2010 werde bestätigt, dass ihm keinerlei Zuständigkeit bzw. Verantwortung im gegenständlichen Vergabeverfahren mehr zukomme. Es sei zudem lediglich auf Fehler im Vergabeverfahren hingewiesen worden. Es handle sich auch um ein fakultatives Ausscheiden.
Entgegen dem Vorbringen des präsumtiven Zuschlagsempfängers sei auch keine ausschreibungswidrige Preisgestaltung oder Preisumverlagerung erfolgt. Der mit der Personalübernahme verbundene Know-How-Transfer diene allein dem zusätzlichen Know-How-Aufbau beim 1. Antragsteller. Eine entsprechende Einpreisung als Transitionskosten beim "Know-How-Aufbau" sei daher erfolgt. Der Auftraggeber habe die Vorgangsweise nicht bemängelt.
Die Transition könne vom 1. Antragsteller innerhalb von 12 Monaten bewältigt werden, selbst wenn kein Personal übergehe. Auf Grund der langjährigen Tätigkeit für den Auftraggeber verfüge der 1. Antragsteller über das erforderliche, besondere kundenspezifische Know-How und könne schon deshalb die Umsetzung der Transition auch ohne Personalübergang vom bisherigen Dienstleister gewährleisten. Der präsumtive Zuschlagsempfänger könne ohne kundenspezifisches Know-How nicht innerhalb der Transitionsphase ohne Rückgriff auf Schlüsselarbeitskräfte das fehlende Know-How aufbauen. Dies sei auch in der Anfragebeantwortung vom 28.6.2010 zum Ausdruck gebracht worden. Der "worst case", nämlich dass kein Personalübergang stattfinde, sei zudem vollkommen unrealistisch.
Zudem sei vom 1. Antragsteller kein ausschreibungswidriger Sub-Subunternehmer eingesetzt worden. Weder die "AN***" noch die AM*** oder AO*** seien vom 1. Antragsteller als Subunternehmer nominiert worden.
Die Zuschlagsentscheidung sei formal rechtswidrig, zumal sie keinerlei Deckung in den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien finde. Maßstab für die Bestbieterermittlung seien einzig und allein die in den Ausschreibungsunterlagen beschriebenen Zuschlagskriterien.
Die Begründung für den Punkteabzug im Rahmen der Qualitätsbewertung beim 1. Antragsteller finde in den Zuschlagskriterien keine Deckung. Die das Letztangebot des 1. Antragstellers betreffende Begründung der Qualitätsbewertung enthalte keine schützenswerten Informationen beim Qualitätskriterium "Präsentation". Dies treffe auch auf die Konzeptbewertung zu, zumal es sich dabei nur um ein "Kreuzen in Excel-Tabellen mit einer kurzen verbalen Bewertung handle". Bei den Qualitätspunkten je Qualitätssubkriterium handle es sich um keine schützenswerten Informationen. Diese seien in der schon deshalb formal rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung nicht enthalten. Es liege damit ein wesentlicher Verstoß gegen § 325 Abs 1 Z 2 BVergG vor.Die Begründung für den Punkteabzug im Rahmen der Qualitätsbewertung beim 1. Antragsteller finde in den Zuschlagskriterien keine Deckung. Die das Letztangebot des 1. Antragstellers betreffende Begründung der Qualitätsbewertung enthalte keine schützenswerten Informationen beim Qualitätskriterium "Präsentation". Dies treffe auch auf die Konzeptbewertung zu, zumal es sich dabei nur um ein "Kreuzen in Excel-Tabellen mit einer kurzen verbalen Bewertung handle". Bei den Qualitätspunkten je Qualitätssubkriterium handle es sich um keine schützenswerten Informationen. Diese seien in der schon deshalb formal rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung nicht enthalten. Es liege damit ein wesentlicher Verstoß gegen Paragraph 325, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG vor.
Darüber hinaus sei vom Auftraggeber nachträglich ein Punktesystem bei der Bewertung eingeführt worden. Dies betreffe insbesondere die Konzeptbewertung in der Stufe 1 mit den Subkriterien a und b. Die den 1. Antragsteller benachteiligenden Punktestaffeln seien ihm niemals bekannt gegeben worden. Dies gelte auch für die 2. Stufe beim Subkriterium a. Auch in diesem Fall seien die
benachteiligenden Punktestaffeln nicht bekannt gegeben worden. Dies gelte auch für das in der 3. Stufe angeführte
Subkriterium a. Auch hier seien für den 1. Antragsteller benachteiligende Punktestaffeln eingeführt worden. Es handle sich dabei um klare Widersprüche zu den Ausschreibungsvorgaben. Diese Vorgangsweise müsse zwingend zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung führen.
Den bisher vom 1. Antragsteller vorgelegten Gutachten sei nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen getreten worden. Der erkennende Senat verfüge nicht über den erforderlichen Sachverstand.
Zwischenzeitig habe sich auch der Rechnungshof eingeschaltet. Das Bundesvergabeamt sollte daher das anhängige Kontrollverfahren bis zum Abschluss der Prüfung des Rechnungshofes aussetzen. Andernfalls wären Schadenersatzforderungen gegen das BVA bzw des AMS unumgänglich. Das Nachprüfungsverfahren sei gemäß § 38 AVG auszusetzen bzw zu unterbrechen.Zwischenzeitig habe sich auch der Rechnungshof eingeschaltet. Das Bundesvergabeamt sollte daher das anhängige Kontrollverfahren bis zum Abschluss der Prüfung des Rechnungshofes aussetzen. Andernfalls wären Schadenersatzforderungen gegen das BVA bzw des AMS unumgänglich. Das Nachprüfungsverfahren sei gemäß Paragraph 38, AVG auszusetzen bzw zu unterbrechen.
Die AVRAG-Problematik sei vom AMS selbst nicht geprüft worden. Dies sei auch von diesem bestätigt worden. Ein Gutachten von AF*** sei bis heute vorenthalten worden.
Die plötzliche Preisreduktion von mehr als 50 % beim präsumtiven Zuschlagsempfänger sei keinesfalls betriebswirtschaftlich nachvollziehbar. Warum es sich beim 1. und 2. Angebot nicht um Angebote iSv § 2 Z 3 BVergG handle, sei unverständlich und widerspreche der Spruchpraxis des BVA. Die Änderungen zwischen der 2. und 3. Stufe könnten nicht eine Preisreduktion von mehr als 200 Mio. € rechtfertigen. Entweder sei das 2. Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers unangemessen hoch oder das Letztangebot unangemessen niedrig. Aus anwaltlicher Vorsicht werden Einwendungen gegen die Verhandlungsschrift hinsichtlich der Schwärzungen erhoben.Die plötzliche Preisreduktion von mehr als 50 % beim präsumtiven Zuschlagsempfänger sei keinesfalls betriebswirtschaftlich nachvollziehbar. Warum es sich beim 1. und 2. Angebot nicht um Angebote iSv Paragraph 2, Ziffer 3, BVergG handle, sei unverständlich und widerspreche der Spruchpraxis des BVA. Die Änderungen zwischen der 2. und 3. Stufe könnten nicht eine Preisreduktion von mehr als 200 Mio. € rechtfertigen. Entweder sei das 2. Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers unangemessen hoch oder das Letztangebot unangemessen niedrig. Aus anwaltlicher Vorsicht werden Einwendungen gegen die Verhandlungsschrift hinsichtlich der Schwärzungen erhoben.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 13.10.2010 (Zl 58) führte der Auftraggeber zur Angebotsprüfung des 2. Angebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers aus, dass eine Preisanalyse durch Gegenüberstellung der Preise der Bieter im Rahmen eines Preisspiegels erfolgt sei. Hierbei sei eine 50- %ige Abweichung zum Bestbieter im Rahmen der 2. Angebotsrunde festgestellt worden. Eine Aufklärung sei dazu in der Verhandlungsrunde am 16.12.2009 erfolgt. Dazu werde auf Punkt 5 des Verhandlungsprotokolls verwiesen. Es sei vom präsumtiven Zuschlagsempfänger eine Präsentationsunterlage vorgelegt worden. Auch sei eine Nachreichung am 23.12.2009 erfolgt. Eine Analyse sei ebenfalls aufgrund des Vergleiches mit den aktuellen Kosten, die um 20% vom präsumtiven Zuschlagsempfänger überschritten worden seien, erfolgt. Eine solche Überschreitung der Ist-Kosten sei im Verhandlungsverfahren nicht unüblich.
Weiteres führte der Auftraggeber zur Preisprüfung zum Last and Best Offer und zum 2. Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers aus, dass im Prüfbericht vom 30.6.2010 eine eingehende Analyse erfolgt sei. Hierbei seien auf Seite 14 und 15 eingehende Analysen und mögliche Faktoren für Preisreduktionen festgehalten worden. In der Folge sei dazu ein Fragenkatalog zu den einzelnen Positionen der Bieter entwickelt worden und am 28.6.2010 eine entsprechende Beantwortung erfolgt. Der Auftraggeber räumte allerdings ein, dass bei dieser Fragebeantwortung vom präsumtiven Zuschlagsempfänger zur Frage 9 relativ pauschale Antworten zur Preisreduktion erfolgt seien.
Auch der 1. Antragsteller sei vom Auftraggeber am 23.6.2010 zur Preisgestaltung befragt worden. Nach einer breiten serviceübergreifenden Analyse sei der Auftraggeber zum Schluss gekommen, dass die Preise vom 1. Antragsteller und vom präsumtiven Zuschlagsempfänger plausibel seien. Insgesamt betrachtet seien nur relativ geringfügige Preisabweichungen festgestellt worden. Die einzelnen Bieter hätten auch unterschiedliche Schwerpunkte und dadurch unterschiedliche Preisgestaltungsmöglichkeiten gehabt.
Bei der Gegenüberstellung des 2. Angebots und des Last and Best Offers bezüglich inhaltlicher Änderungen des präsumtiven Zuschlagsempfängers handle es sich nach Ansicht des Auftraggebers um eine 1. Analyse, wobei eine weitere Prüfung erfolgt sei. Dies ergebe sich aus dem Prüfbericht vom 30.6.2010 auf Seite 8 und 10.
Der Auftraggeber habe die Antwort des präsumtiven Zuschlagsempfängers im Rahmen der Fragebeantwortung, in der die Einpreisung des Risikos des AVRAG-Überganges bestätigt worden sei, akzeptiert. Im Rahmen der Exklusivverhandlungen sei dies nochmals erörtert worden, wobei der präsumtiven Zuschlagsempfänger bestätigt habe, alles einkalkuliert zu haben. Preisliche Komponenten seien auch im Rahmen der Fragebeantwortung am 28.6.2010 die Fragen 7, 8 und 10 betreffend erörtert worden.
Mit Schriftsatz vom 18.10.2010 brachte der 2.Antragsteller zu den unter den Aktenzahlen N/0069-BVA/04/2010 und N/0070- BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsanträgen vor, dass es Pflicht des Auftraggebers sei, das Vorliegen von Ausscheidenstatbeständen zu prüfen. Die Prüfung der Antragslegitimation dürfe ausschließlich an Hand der Inhalte des Vergabeaktes beurteilt werden. Gesichtspunkte, die nicht im Vergabeakt enthalten seien, hätten bei der Prüfung der Antragslegitimation unberücksichtigt zu bleiben. Das Bundesvergabeamt dürfe nicht eine nicht vollständig abgeschlossene oder fehlerhaft durchgeführte Angebotsprüfung abschließen oder durchführen.
Die Vorlage des Privatgutachtens durch den Auftraggeber in der mündlichen Verhandlung am 13.10.2010 zeige, dass das Angebot des 2. Antragstellers nicht "offensichtlich" auszuscheiden sei. Zudem sei die Antragslegitimation nur zu verneinen, wenn dem Unternehmer ausreichend Gelegenheit geboten worden sei, die Stichhaltigkeit der Ausscheidensgründe anzuzweifeln. Ein derartiger Vorhalt sei vom BVA nicht erfolgt.
Zudem sei auch der vom Auftraggeber genannte Ausscheidenstatbestand inhaltlich nicht erfüllt, zumal in Österreich keine Spaltung durchgeführt worden sei und sämtliche Mitglieder der Bietergemeinschaft gesellschaftsrechtlich unverändert seit Beginn des Vergabeverfahrens bestehen würden. Die Bietergemeinschaft verfüge jedenfalls zum Zeitpunkt einer Zuschlagserteilung über die erforderliche Eignung. Dem 2. Antragsteller komme daher die Antragslegitimation zu.
Mit Schriftsatz vom 20.10.2010 führte der 1. Antragsteller zu den unter den Aktenzahlen N/0069-BVA/04/2010 und N/0070- BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsanträgen aus, dass die vom BVA gewählte Vorgangsweise, Verfahrensparteien auf Grund vermeintlicher Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse von Teilen der mündlichen Verhandlung auszuschließen, rechtswidrig sei. Eine solche Vorgangsweise sei weder durch das BVergG noch durch das AVG gedeckt. Es werde dadurch das Parteiengehör verkürzt und sei von einem wesentlichen Verfahrensmangel auszugehen. Aus anwaltlicher Vorsicht würden Einwendungen hinsichtlich der geschwärzten Teile der Verhandlungsschrift erhoben.
Zudem seien im Laufe des Verhandlungsverfahrens schwerwiegende Fehler unterlaufen. Diese würden die Präsentation des 1. Teilkonzeptes sowie die Präsentation des 2.Teilkonzeptes betreffen. Dies hätten auch die Ergebnisse der mündlichen Verhandlung am 13.10.2010 ergeben. Auch bei der Präsentation des 3. Konzeptes seien Fehler unterlaufen. Vom Auftraggeber wären darüber hinaus nachträglich Punktebände bzw. Punktestaffeln eingeführt worden.
Außerdem seien im Zuge der mündlichen Verhandlung massive Mängel im Vergabeakt bzw. Fehlprotokollierungen zu Tage getreten. Zum einen sei ein Gutachten von AF*** nicht vorgelegt worden. Der Vergabeakt sei damit offensichtlich unvollständig.
Wie sich auch in der mündlichen Verhandlung ergeben habe, sei die Konzeptbewertung für die 2. Präsentation des Konzeptes 06 nicht durch Mag. Pachner, sondern durch AP*** erfolgt. Das Protokoll dazu sei unvollständig und unrichtig. Dies gelte auch für das Protokoll über die Präsentation in der 3. Stufe. Es würden Ausschreibungswidrigkeiten und Diskriminierungen vorliegen.
Entgegen dem Vorbringen des Auftraggebers käme es auf Grund der Bewertungsfehler die Konzeptpräsentation betreffend und unter Berücksichtigung der den 1.Antragsteller benachteiligenden Punktestaffel zu einem zwingenden Bietersturz.
Der gesamte Ablauf des Vergabeverfahrens mache eine Bevorzugung eines Bieters evident.
Mit Schriftsatz vom 4.11.2010 wies der 1. Antragsteller unter Hinweis auf die Bestimmung unter Punkt 1.14. des Ausschreibungstextes zum Letztangebot darauf hin, am 29.10.2010 gegenüber dem Auftraggeber die Bindungswirkung seines Angebotes bis zum 3.12.2010 erstreckt zu haben.
Mit Schriftsatz vom 8.11.2010 gab der Auftraggeber bekannt, dass neben dem 1. Antragsteller auch der 2. Antragsteller mit Schreiben vom 29.10.2010 die Angebotsbindung seines Letztangebotes bis 30.11.2010 verlängert habe. Zur Angebotsbindung des präsumtiven Zuschlagsempfängers wies der Auftraggeber darauf hin, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger im überarbeitetem Last and Best Offer einer Verlängerung der Angebotsbindungsfrist bis zum 30.11.2010 zugestimmt habe.
Mit Schriftsatz vom 30.11.2010 gab der Auftraggeber bekannt, dass alle Bieter einer Verlängerung der Angebotsbindungsfrist bis zum 31.12.2010 zugestimmt haben.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
I. Rechtslagerömisch eins. Rechtslage
Das Bundesvergabegesetz 2006 wurde mit BGBl I Nr. 15/2010, kundgemacht am 4.3.2010, (BVergG) novelliert. Die Bestimmungen der Novelle sind grundsätzlich mit dem der Kundmachung folgenden Tag (§ 345 Abs 14 Z 1 BVergG), somit am 5.3.2010, in Kraft getreten.Das Bundesvergabegesetz 2006 wurde mit Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010,, kundgemacht am 4.3.2010, (BVergG) novelliert. Die Bestimmungen der Novelle sind grundsätzlich mit dem der Kundmachung folgenden Tag (Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer eins, BVergG), somit am 5.3.2010, in Kraft getreten.
Gemäß § 345 Abs 14 Z 2 BVergG sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 15/2010 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren bzw beim Bundesvergabeamt anhängige Verfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende bzw fortzuführen. Dies hat zur Folge, dass das Bundesvergabeamt zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit des vom Auftraggeber geführten Verhandlungsverfahrens - das gegenständliche Verhandlungsverfahren wurde im Dezember 2008 eingeleitet - die Bestimmungen des BVergG 2006 in der Fassung der Novelle BGBl I Nr 86/2007 (BVergG 2006) als Prüfmaßstab heranzuziehen hat. Davon abgesehen sind jedoch für die beim Bundesvergabeamt ab 5.3.2010 anhängig gemachten Nachprüfungsverfahren - die gegenständlichen Nachprüfungsverfahren protokolliert unter der Aktenzahl N/0069-BVA/04/2010 wurden beim BVA am 12.8.2010 bzw protokolliert unter der Aktenzahl N/0070-BVA/04/2010 beim BVA am 13.8.2010 anhängig gemacht - vom Bundesvergabeamt die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 idF der Novelle BGBl I Nr 15/2010 (BVergG) anzuwenden (vgl BVA 28.7.2010, N/0051-BVA/10/2010-37; 9.7.2010, N/0043-BVA/04/2010-35 u.a.)Gemäß Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer 2, BVergG sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, bereits eingeleiteten Vergabeverfahren bzw beim Bundesvergabeamt anhängige Verfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende bzw fortzuführen. Dies hat zur Folge, dass das Bundesvergabeamt zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit des vom Auftraggeber geführten Verhandlungsverfahrens - das gegenständliche Verhandlungsverfahren wurde im Dezember 2008 eingeleitet - die Bestimmungen des BVergG 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 86 aus 2007, (BVergG 2006) als Prüfmaßstab heranzuziehen hat. Davon abgesehen sind jedoch für die beim Bundesvergabeamt ab 5.3.2010 anhängig gemachten Nachprüfungsverfahren - die gegenständlichen Nachprüfungsverfahren protokolliert unter der Aktenzahl N/0069-BVA/04/2010 wurden beim BVA am 12.8.2010 bzw protokolliert unter der Aktenzahl N/0070-BVA/04/2010 beim BVA am 13.8.2010 anhängig gemacht - vom Bundesvergabeamt die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 15 aus 2010, (BVergG) anzuwenden vergleiche BVA 28.7.2010, N/0051-BVA/10/2010-37; 9.7.2010, N/0043-BVA/04/2010-35 u.a.)
II.Zuständigkeit des Bundesvergabeamtesrömisch zwei.Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes
Das Arbeitsmarktservice Österreich (AMS) ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 (vgl BVA 1.8.2008, N/0107-BVA/04/2008-7EV; 14.3.2008, N/0014- BVA/09/2008-28 u.a).Das Arbeitsmarktservice Österreich (AMS) ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 vergleiche BVA 1.8.2008, N/0107-BVA/04/2008-7EV; 14.3.2008, N/0014- BVA/09/2008-28 u.a).
Der gegenständliche Auftrag ist als Dienstleistungsauftrag gemäß § 6, Anhang III, Kategorie 7 BVergG 2006 (prioritäre Dienstleistung) einzustufen. Es handelt sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich, das in Form eines Verhandlungsverfahrens abgewickelt wird. Nach Angaben des Auftraggebers wurde weder der Zuschlag erteilt noch das Vergabeverfahren widerrufen.Der gegenständliche Auftrag ist als Dienstleistungsauftrag gemäß Paragraph 6,, Anhang römisch drei, Kategorie 7 BVergG 2006 (prioritäre Dienstleistung) einzustufen. Es handelt sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich, das in Form eines Verhandlungsverfahrens abgewickelt wird. Nach Angaben des Auftraggebers wurde weder der Zuschlag erteilt noch das Vergabeverfahren widerrufen.
Da sowohl im unter der Aktenzahl N/0069-BVA/04/2010 eingebrachten Nachprüfungsantrag des 1. Antragstellers als auch im unter der Aktenzahl N/0070-BVA/04/2010 eingebrachten Nachprüfungsantrag des 2. Antragstellers die Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010 bekämpft wird, hat das Bundesvergabeamt die Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung gemäß § 320 Abs 4 BVergG verbunden.Da sowohl im unter der Aktenzahl N/0069-BVA/04/2010 eingebrachten Nachprüfungsantrag des 1. Antragstellers als auch im unter der Aktenzahl N/0070-BVA/04/2010 eingebrachten Nachprüfungsantrag des 2. Antragstellers die Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010 bekämpft wird, hat das Bundesvergabeamt die Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung gemäß Paragraph 320, Absatz 4, BVergG verbunden.
Gemäß § 324 Abs 4 BVergG kommt sowohl dem 1. Antragsteller im unter der Aktenzahl N/0070-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsverfahren Parteistellung wie auch dem 2. Antragsteller im unter der Aktenzahl N/0069-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsverfahren zu. Darüber hinaus kommt dem präsumtiven Zuschlagsempfänger aufgrund seiner begründeten Einwendungen mit Schriftsatz vom 20.8.2010 im unter der Aktenzahl N/0069-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsverfahren Parteistellung zu. Dies trifft für den präsumtiven Zuschlagsempfänger auch im unter der Aktenzahl N/0070-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsverfahren aufgrund seiner begründeten Einwendungen im Schriftsatz vom 23.8.2010 zu.Gemäß Paragraph 324, Absatz 4, BVergG kommt sowohl dem 1. Antragsteller im unter der Aktenzahl N/0070-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsverfahren Parteistellung wie auch dem 2. Antragsteller im unter der Aktenzahl N/0069-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsverfahren zu. Darüber hinaus kommt dem präsumtiven Zuschlagsempfänger aufgrund seiner begründeten Einwendungen mit Schriftsatz vom 20.8.2010 im unter der Aktenzahl N/0069-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsverfahren Parteistellung zu. Dies trifft für den präsumtiven Zuschlagsempfänger auch im unter der Aktenzahl N/0070-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsverfahren aufgrund seiner begründeten Einwendungen im Schriftsatz vom 23.8.2010 zu.
III. Zu Spruchpunkt I.römisch drei. Zu Spruchpunkt römisch eins.
1.1. Medienkontakt des 1. Antragstellers
Wie sich unter Punkt 1.4 des Ausschreibungstextes zum Last and Best Offer ergibt, ist den Bietern untersagt, den Medien bis zur Zuschlagserteilung Informationen über den Umstand ihrer Beteiligung, den Stand des Vergabeverfahrens oder sonstige Umstände der gegenständlichen Ausschreibung zu erteilen. Ein solcher Verstoß kann gemäß dem Ausschreibungstext zum Ausscheiden des betreffenden Bieters führen.
Zwar hat der präsumtive Zuschlagsempfänger in seinem Schriftsatz einen Kontakt des 1. Antragstellers zu den Medien im Hinblick auf den am 25.9.2010 erschienenen Artikel in der Tageszeitung "Die Presse", in dem das gegenständliche Vergabeverfahren Thema war, behauptet.
Zum Einen hat der 1. Antragsteller dies jedoch in der ersten mündlichen Verhandlung am 6.10.2010 bestritten (Zl 46), zum Anderen handelt es sich bei der gegenständlichen Regelung unter Punkt 1.4. des Ausschreibungstextes zum Last and Best Offer um eine Kann-Bestimmung, von der der Auftraggeber in Übereinstimmung mit dem Ausschreibungstext keinen Gebrauch gemacht hat.
1.2. Kontaktaufnahme mit dem Vorsitzenden des Verwaltungsrates (AB***)
Wie sich aus den Bestimmungen des Ausschreibungstextes des Last and Best Offer unter Punkt 1.1 ergibt, ist eine direkte Kontaktaufnahme mit vier verschiedenen Personengruppen für den Bieter nicht gestattet. Ein Verstoß kann zum Ausschluss des Bieters aus dem Vergabeverfahren führen. Unter diese vier Personengruppen fallen neben den mit der operativen Projektdurchführung beauftragten Unternehmen, den Mitgliedern der Bewertungskommission und den beigezogenen Experten des IT-Ausschusses auch die Mitglieder des Verwaltungsrates. Dazu zählt der Vorsitzende des Verwaltungsrates AB***, an den sich der 1. Antragsteller mit einem Schreiben mit Bezug auf die AVRAG-Problematik - wie sich im Zuge der mündlichen Verhandlung am 6.10.2010 ergab und vom 1. Antragsteller nicht bestritten wurde (Zl 46) - direkt gewandt hat.
Die obigen Ausführungen zu Punkt 1.4. des Ausschreibungstextes gelten jedoch auch für Punkt 1.1. des Ausschreibungstextes, zumal es sich auch hier lediglich um eine Kann-Bestimmung handelt, von der der Auftraggeber in Übereinstimmung mit dem Ausschreibungstext nicht Gebrauch gemacht hat und den 1. Antragsteller nicht ausgeschieden hat.
1.3 Transition ohne Rückgriff auf Mitarbeiter des bisherigen Dienstleisters
Gemäß Punkt 2.1 des Ausschreibungstextes zum Last and Best Offer hat der Bieter bei der Angebotserstellung eine mögliche Anwendbarkeit des § 3 AVRAG zu berücksichtigen. Für die Transition war unter Punkt F.1.3 der Leistungsbeschreibung eine Abwicklung innerhalb von 12 Projektmonaten ab Vertragsbeginn vorgegeben. Gemäß Punkt 8.2.3.4 des Leistungsvertrages war vom Bieter für den Fall, dass entgegen seiner Annahme und Beurteilung Mitarbeiter des bisherigen Dienstleisters nicht auf ihn übergingen, zuzusichern, hierfür entsprechende Alternativen eingeplant zu haben und in der Lage zu sein, den Leistungsvertrag vereinbarungsgemäß zu erfüllen.Gemäß Punkt 2.1 des Ausschreibungstextes zum Last and Best Offer hat der Bieter bei der Angebotserstellung eine mögliche Anwendbarkeit des Paragraph 3, AVRAG zu berücksichtigen. Für die Transition war unter Punkt F.1.3 der Leistungsbeschreibung eine Abwicklung innerhalb von 12 Projektmonaten ab Vertragsbeginn vorgegeben. Gemäß Punkt 8.2.3.4 des Leistungsvertrages war vom Bieter für den Fall, dass entgegen seiner Annahme und Beurteilung Mitarbeiter des bisherigen Dienstleisters nicht auf ihn übergingen, zuzusichern, hierfür entsprechende Alternativen eingeplant zu haben und in der Lage zu sein, den Leistungsvertrag vereinbarungsgemäß zu erfüllen.
Das Transitionskonzept des 1. Antragstellers im Last and Best Offer (OZ 77a) sieht eine Abwicklung innerhalb von 12 Monaten vor, wobei das Personal des bisherigen Dienstnehmers übernommen werden soll.
Im Hinblick auf die einzuplanenden Alternativen stellte der Auftraggeber dem 1. Antragsteller im Rahmen der Aufklärung zum Last and Best Offer (OZ 86) die Frage, was die Alternativen für den Fall seien, wenn der beabsichtigte Personalübergang nicht stattfinden sollte (Frage 2).
In Beantwortung dieser Frage erklärte der 1. Antragsteller im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 6.10.2010 (Zl 46), aufgrund seines kundenspezifischen Wissens jedenfalls die Transition - auch bei Kündigung sämtlichen Personals des bisherigen Dienstleisters - innerhalb von 12 Monaten entsprechend der Ausschreibungsunterlagen durchführen zu können. Das kundenspezifische Wissen rühre daher, dass bereits derzeit 25% der Leistungen des bisherigen Dienstleisters in der Softwareentwicklung vom 1. Antragsteller erbracht würde, sodass 75% der Applikationen bekannt seien. Umfangreiches Wissen sei im Bereich des Rechenzentrums und des Netzwerkes vorhanden, zumal derzeit das Back up vom Rechenzentrum und dem Netzwerkbereich erfüllt werde.
Weiteres führte der 1. Antragsteller aus, dass der Auftraggeber vom 1. Antragsteller von Anfang an darüber informiert worden sei, dass auch ohne Personalübergang die Transition innerhalb der vorgesehenen 12 Monate bewältigen zu können. Auch der Auftraggeber bestätigte, dass der 1. Antragsteller die 12-monatige Transitionsphase auch ohne Personalübergang bewerkstelligen könne, was auch vom 1. Antragsteller in laufenden Aussagen immer wieder betont worden sei. Dazu wurde auch auf das Verhandlungsprotokoll zur 1.
Angebotsrunde am 27.7.2009 verwiesen, wonach der 1. Antragsteller die Transition auch ohne Personalübergang bewältigen könne.
Vor dem Hintergrund dieser glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen des 1. Antragstellers sowie des Auftraggebers in der mündlichen Verhandlung am 6.10.2010 (Zl 46) ist die Fragenbeantwortung des 1. Antragstellers zur Frage 2 am 28.6.2010 (OZ 86) unter Berücksichtigung der oben genannten Aussagen zu beurteilen. Hierbei betonte der 1. Antragsteller, dass zwar ein umfangreicher Personalübergang vorgesehen sei, dies aber keineswegs Voraussetzung für die Transition sei. Soweit der 1. Antragsteller weiters ausführt, dass bei keinerlei Personalübergang die Umsetzung der Transition nicht innerhalb der zeitlichen Vorgaben von 12 Monaten durchführbar sei, da am Markt nicht genügend einschlägig qualifiziertes Personal vorhanden sei, wurde vom 1. Antragsteller nur zum Ausdruck gebracht, dass jene Bieter, die nicht über kundenspezifisches Wissen - wie der 1. Antragsteller - verfügen, die Transition ohne Übernahme des Personals des bisherigen Dienstleisters nicht zeitgerecht schaffen würden.
Unter dieser Perspektive ist auch der nachfolgende Absatz mit der Aussage, wonach es bei völligem Wegfall des Personalüberganges zu signifikanten zeitlichen Verzögerungen kommen würde, zu interpretieren.
Auch die Beantwortung der Frage 7 durch den 1. Antragsteller am 28.6.2010 im Rahmen der Aufklärung zum Last and Best Offer (OZ 86) ist vor dem oben genannten Hintergrund zu interpretieren. Danach bezieht sich der 1. Antragsteller mit seinen Aussagen, dass ohne Rückgriff auf spezifisches Wissen des Personals des bisherigen Dienstleisters die Transition im vorgegebenen Zeitraum nicht möglich sei, ausschließlich auf jene Bieter, die nicht über kundenspezifisches Wissen verfügen würden.
Vor dem Hintergrund der obigen glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen des 1. Antragstellers und des Auftraggebers in der mündlichen Verhandlung vom 6.10.2010 (Zl 46) sind auch die Ausführungen des 1. Antragstellers in seinen Schriftsätzen, wonach die Transition ohne Übernahme der Mitarbeiter des bisherigen Dienstleisters nicht bewältigt werden könne, dahingehend zu interpretieren, dass sich der 1. Antragsteller dabei nur auf jene Bieter bezieht, die nicht über erworbenes kundenspezifisches Wissen verfügen, und die daher seiner Ansicht nach die Transition nicht ohne Übernahme des Personals des bisherigen Dienstleisters zeitgerecht bewerkstelligen könnten.
Entgegen den Ausführungen des präsumtiven Zuschlagsempfängers ist daher das Transitionskonzept des 1. Antragstellers in seinem Letztangebot nicht als ausschreibungswidrig zu beurteilen.
1.4. Einpreisung der Kosten für den Personalübergang in die Transitionskosten
In der bestandsfest gewordenen 1. konsolidierten Fragebeantwortung zu den Ausschreibungsunterlagen zum 2. Angebot (OZ 54) beantwortete der Auftraggeber auf Grund von Bieteranfragen die Fragen 11 und 23 zur Einpreisung von Kosten.
Dabei wurde in Frage 11 darauf hingewiesen, dass die Kosten für den erstmaligen Aufbau und Einrichtung im Zuge der Transitionsphase nicht Transitionskosten darstellen würden, sondern für den Aufbau des Services notwendig seien. Kosten für den Aufbau des Services seien deshalb keine Transitionskosten im eigentlichen Sinne, da sie auch entstünden, wenn der Auftraggeber seine "IT" selbst - oder keine "IT" betrieben hätte.
In Frage 23 stellte der Auftraggeber abschließend klar, dass die Transitionskosten 3 Themenblöcke umfassen würden, nämlich "Know-How-Aufbau", "Projektmanagement" und "Unterstützungsleistungen durch den bisherigen Dienstleister".
Zur Auslegung von Ausschreibungsunterlagen und auch zu Fragebeantwortungen durch den Auftraggeber sind die für rechtsgeschäftliche Erklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Regelungen der §§ 914ff ABGB anzuwenden (vgl Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, 1). Ausschreibungsunterlagen bzw Fragebeantwortungen sind demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Bestimmungen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Bestimmung maßgeblich (vgl VwGH 19.11.2008, 2007/04/0018 und 2007/04/0019; 29.3.2006, 2004/04/0144, 0156, 0157; 16.2.2005, 2004/04/0030; ebenso BVA 11.1.2008, N/0112- BVA/14/2007-20; 10.10.2007, F/0003-BVA/04/2007-21 u F/0004/04/2007-21; 28.7.2006, N/0048-BVA/15/2006-28 u.v.a).Zur Auslegung von Ausschreibungsunterlagen und auch zu Fragebeantwortungen durch den Auftraggeber sind die für rechtsgeschäftliche Erklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Regelungen der Paragraphen 914 f, f, ABGB anzuwenden vergleiche Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, 1). Ausschreibungsunterlagen bzw Fragebeantwortungen sind demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Bestimmungen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Bestimmung maßgeblich vergleiche VwGH 19.11.2008, 2007/04/0018 und 2007/04/0019; 29.3.2006, 2004/04/0144, 0156, 0157; 16.2.2005, 2004/04/0030; ebenso BVA 11.1.2008, N/0112- BVA/14/2007-20; 10.10.2007, F/0003-BVA/04/2007-21 u F/0004/04/2007-21; 28.7.2006, N/0048-BVA/15/2006-28 u.v.a).
Durch die abschließende Klarstellung des Auftraggebers in der Frage 23 zu den Transitionkosten mit der Unterteilung in 3 Themenblöcke, nämlich "Know-How-Aufbau", "Projektmanagement" und "Unterstützungsleistungen durch den bisherigen Dienstleister", sind die Kosten durch den 1. Antragsteller für den Personalübergang zu Recht unter dem Block "Know-How-Aufbau" eingepreist worden. Es kommt nämlich durch den Personalübergang zu einem Know-How-Transfer. Damit ist auch für den 1. Antragsteller ein "Know-How-Aufbau" verbunden. Selbst der Auftraggeber räumte in der mündlichen Verhandlung vom 6.10.2010 (Zl 46) ein, dass die gewählte Form der Einpreisung vom Personalübergang unter dem Block "Know-How-Aufbau" durch den 1. Antragsteller nachvollziehbar ist.
Damit kann - entgegen den Ausführungen des präsumtiven Zuschlagsempfängers - nicht von einer falschen Einpreisung der Kosten für den Personalübergang durch den 1. Antragsteller ausgegangen werden.
Darüber hinaus sind auch die Preisblätter vom 1. Antragsteller vollständig befüllt worden und es wurde das 6-monatige Rumpfjahr berücksichtigt. Auch sonst sind keine Rechtswidrigkeiten hinsichtlich der Befüllung der Preisblätter vom Bundesvergabeamt festgestellt worden. Von der Bestellung eines Sachverständigen im Rahmen der Prüfung der Antragslegitimation ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes abzusehen, da der Rahmen der Nachprüfungsbehörde für die Prüfung der Antragslegitimation insofern eingeschränkt ist, als es dem Sicherungszweck eines raschen und wirksamen Nachprüfungsverfahrens zuwider laufen würde, wenn die Nachprüfungsbehörde verpflichtet wäre, bei der Prüfung der Antragslegitimation auch solche Ausscheidungsgründe aufzugreifen, die nicht schon aufgrund der Akten des Vergabeverfahrens ersichtlich sind (vgl. VwGH 18.3.2009, 2007/04/0095; 1.3.2005, 2003/04/0199; BVA 29.7.2009, N/0061-BVA/04/2009-32, u.a.)Darüber hinaus sind auch die Preisblätter vom 1. Antragsteller vollständig befüllt worden und es wurde das 6-monatige Rumpfjahr berücksichtigt. Auch sonst sind keine Rechtswidrigkeiten hinsichtlich der Befüllung der Preisblätter vom Bundesvergabeamt festgestellt worden. Von der Bestellung eines Sachverständigen im Rahmen der Prüfung der Antragslegitimation ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes abzusehen, da der Rahmen der Nachprüfungsbehörde für die Prüfung der Antragslegitimation insofern eingeschränkt ist, als es dem Sicherungszweck eines raschen und wirksamen Nachprüfungsverfahrens zuwider laufen würde, wenn die Nachprüfungsbehörde verpflichtet wäre, bei der Prüfung der Antragslegitimation auch solche Ausscheidungsgründe aufzugreifen, die nicht schon aufgrund der Akten des Vergabeverfahrens ersichtlich sind vergleiche VwGH 18.3.2009, 2007/04/0095; 1.3.2005, 2003/04/0199; BVA 29.7.2009, N/0061-BVA/04/2009-32, u.a.)
1.5. Austausch des Schlüsselpersonals durch den 1.
Antragsteller
Wie sich aus der bestandfest gewordenen Beantwortung der Frage 129 der 1. konsolidierten Fragebeantwortung vom 20.5.2009 (OZ 25) ergibt, hat der Auftraggeber zum Austausch von Schlüsselpersonal analog auf die Anwendung der Bestimmungen des vorläufigen Leistungsvertrages verwiesen. In dem den überarbeiteten Ausschreibungsunterlagen zum 1. Angebot am 28.5.2009 (OZ 26) beiliegenden Leistungsvertrag (Beilage 5) war das Schüsselpersonal unter § 6 geregelt.Wie sich aus der bestandfest gewordenen Beantwortung der Frage 129 der 1. konsolidierten Fragebeantwortung vom 20.5.2009 (OZ 25) ergibt, hat der Auftraggeber zum Austausch von Schlüsselpersonal analog auf die Anwendung der Bestimmungen des vorläufigen Leistungsvertrages verwiesen. In dem den überarbeiteten Ausschreibungsunterlagen zum 1. Angebot am 28.5.2009 (OZ 26) beiliegenden Leistungsvertrag (Beilage 5) war das Schüsselpersonal unter Paragraph 6, geregelt.
Für den Austausch des Schlüsselpersonals sah Punkt 6.4 des vorläufigen Leistungsvertrages eine Regelung dahingehend vor, dass jeder Austausch des Schlüsselpersonals durch den Auftragnehmer der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers bedarf. Dabei hat die ersetzende Person zumindest die gleichwertige Qualifikationen und Erfahrung wie die zu ersetzende Person aufzuweisen und ist in jedem Fall vom Auftraggeber zu genehmigen.
Der 1. Antragsteller gab dem Auftraggeber den Austausch von Schlüsselpersonal am 10.6.2009 bekannt (Zl 66). Die Personen H*** (Bereich Steuerung und Koordination aller IKT-Dienstleistungen), O*** (Entwicklung und Wartung für Anwendungen), P*** (Service Desk), Q*** (Schulung) sowie R*** (Bereitstellung und Betriebsführung des Rechenzentrums sowie des Netzwerkes) wurden vom Auftraggeber hinsichtlich Gleichwertigkeit der zu ersetzenden Personen geprüft und für in Ordnung befunden. Aus der Sicht des Auftraggebers war daher dem Austausch zuzustimmen.
Der 1. Antragsteller hat auch in seinem 1. Angebot (OZ 30) die genannten Schlüsselpersonen in Anlage 2 zum Leistungsvertrag nominiert. Der Auftraggeber lud den 1. Antragsteller in der Folge schriftlich zur Verbesserung und Aufklärung sowie zur 1. Verhandlungsrunde und zur Legung eines 2. Angebotes ein. Daraus ergibt sich die vorherige schriftliche Zustimmung des Auftraggebers zum Austausch des Schlüsselpersonals durch den
1. Antragsteller. Der 1. Antragsteller hat in der Folge das genannte Schlüsselpersonal in seinem 2. Angebot (OZ 59a) ebenso wie in seinem Letztangebot (OZ 77a) in Anlage 2 beibehalten.
Entgegen dem Vorbringen des präsumtiven Zuschlagsempfängers ist daher im vorliegenden Fall nicht von einem rechtswidrigen Austausch des Schlüsselpersonals des 1. Antragstellers auszugehen.
1.6. Rechtswidriger Austausch von notwendigen Subunternehmern durch den 1. Antragsteller
Im Hinblick auf die bestandfest gewordene Fragebeantwortung zu Frage 61 zum Teilnahmeantrag (OZ 5) hat der 1. Antragsteller in seinem Teilnahmeantrag (OZ 7) unter Verweis auf die Erstunterlagen des Teilnahmeantrages vom 1.9.2008 als allfällige Subunternehmer die K***, die L***, die M*** und die N*** benannt. Die genannten Subunternehmer hat der 1. Antragsteller auch in seinem Last and Best Offer (77a) beibehalten.
Aus dem Umstand, dass die vormalige "M***" nunmehr als "W***" bezeichnet wird, kann jedenfalls nicht auf einen unzulässigen Austausch eines notwendigen Subunternehmers geschlossen werden. Hierzu hat auch der Auftraggeber aufgrund des vom 1. Antragsteller vorgelegten Handelsregisterauszuges nochmals im Rahmen der Aufklärung vom 1. Antragsteller die Bestätigung erhalten, dass die vormalige "M***" im Rahmen einer strategischen Neuausrichtung den Namen "W***" erhalten hat (OZ 84).
Darüber hinaus hat der 1. Antragsteller als allfällige zusätzliche Subunternehmer die "S***" sowohl im 1. Angebot als auch im 2. Angebot sowie im Last and Best Offer genannt. Von einem unzulässigen Heranziehen eines Sub-Subunternehmers - wie vom präsumtiven Zuschlagsempfänger vorgebracht - ist auf Grund des Angebotes des 1. Antragstellers jedenfalls nicht auszugehen.
Entgegen dem Vorbringen des präsumtiven Zuschlagsempfängers war daher das Angebot des 1. Antragstellers nicht auszuscheiden, sodass dem 1. Antragsteller die Antragslegitimation gemäß § 320 Abs 1 BVergG zukommt.Entgegen dem Vorbringen des präsumtiven Zuschlagsempfängers war daher das Angebot des 1. Antragstellers nicht auszuscheiden, sodass dem 1. Antragsteller die Antragslegitimation gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG zukommt.
Gemäß § 125 Abs 1 BVergG 2006 ist die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.Gemäß Paragraph 125, Absatz eins, BVergG 2006 ist die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.
Gemäß § 125 Abs 2 leg cit ist bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen.Gemäß Paragraph 125, Absatz 2, leg cit ist bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen.
Gemäß § 125 Abs 3 Z 1 leg cit muss der Auftraggeber Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs 4 und 5 vertieft prüfen, wenn Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen.Gemäß Paragraph 125, Absatz 3, Ziffer eins, leg cit muss der Auftraggeber Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Absatz 4 und 5 vertieft prüfen, wenn Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen.
Gemäß § 125 Abs 1 BVergG 2006 ist daher der Auftraggeber verpflichtet, die Preise der Angebote auf ihre Angemessenheit zu prüfen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, unter denen die angebotene Leistung zu erbringen sein wird (vgl. Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 125 Rz 5f).Gemäß Paragraph 125, Absatz eins, BVergG 2006 ist daher der Auftraggeber verpflichtet, die Preise der Angebote auf ihre Angemessenheit zu prüfen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, unter denen die angebotene Leistung zu erbringen sein wird vergleiche Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 125, Rz 5f).
Als Instrumente für die Beurteilung der Preisangemessenheit werden im § 125 Abs 2 leg cit Vergleiche mit Erfahrungswerten, sonstigen vorliegenden Unterlagen und jeweils relevanten Marktverhältnissen genannt. Unter diese Instrumente fallen unter anderem der Vergleich mit dem geschätzten Auftragswert, Angebotspreisvergleiche oder Vergleiche mit Einzelpreisen der Bieter. Die Angebotsprüfung gemäß § 125 Abs 2 leg cit erfolgt im Außenverhältnis des Angebotes, während erst die vertiefte Angebotsprüfung in die Kalkulation selbst vordringt (vgl. Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 125 Rz 9).Als Instrumente für die Beurteilung der Preisangemessenheit werden im Paragraph 125, Absatz 2, leg cit Vergleiche mit Erfahrungswerten, sonstigen vorliegenden Unterlagen und jeweils relevanten Marktverhältnissen genannt. Unter diese Instrumente fallen unter anderem der Vergleich mit dem geschätzten Auftragswert, Angebotspreisvergleiche oder Vergleiche mit Einzelpreisen der Bieter. Die Angebotsprüfung gemäß Paragraph 125, Absatz 2, leg cit erfolgt im Außenverhältnis des Angebotes, während erst die vertiefte Angebotsprüfung in die Kalkulation selbst vordringt vergleiche Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 125, Rz 9).
Der Auftraggeber hat im Rahmen der Angebotsprüfung (OZ 82) die Angebote der einzelnen Bieter hinsichtlich inhaltlicher Änderungen zwischen dem Letztangebot und dem 2. Angebot einander gegenübergestellt. Weiters hat er im Rahmen der Preisanalysen die Preise der Bieter gegenübergestellt und prozentuelle Abweichungen sowie unterschiedliche Preisstrukturen festgestellt. Auch wurden die Angebote der Bieter hinsichtlich der Projekte (F1) Transition mit dem differenzierten Preismodell (F2) und den allgemeinen Grundlagen und Vorgaben (D1 bis D3) verglichen. Bei den einzelnen Leistungspaketen (E1 bis E7) erfolgte neben einem Vergleich der Preise der Bieter hinsichtlich prozentueller Abweichungen zum Letztangebot auch ein solcher gegenüber prozentuellen Abweichungen zum 2. Angebot. Diese sind als sonstige vorliegende Unterlagen iSd § 125 Abs 2 BVergG 2006 zu interpretieren.Der Auftraggeber hat im Rahmen der Angebotsprüfung (OZ 82) die Angebote der einzelnen Bieter hinsichtlich inhaltlicher Änderungen zwischen dem Letztangebot und dem 2. Angebot einander gegenübergestellt. Weiters hat er im Rahmen der Preisanalysen die Preise der Bieter gegenübergestellt und prozentuelle Abweichungen sowie unterschiedliche Preisstrukturen festgestellt. Auch wurden die Angebote der Bieter hinsichtlich der Projekte (F1) Transition mit dem differenzierten Preismodell (F2) und den allgemeinen Grundlagen und Vorgaben (D1 bis D3) verglichen. Bei den einzelnen Leistungspaketen (E1 bis E7) erfolgte neben einem Vergleich der Preise der Bieter hinsichtlich prozentueller Abweichungen zum Letztangebot auch ein solcher gegenüber prozentuellen Abweichungen zum 2. Angebot. Diese sind als sonstige vorliegende Unterlagen iSd Paragraph 125, Absatz 2, BVergG 2006 zu interpretieren.
Dabei wurden beim präsumtiven Zuschlagsempfänger insbesondere bei den Leistungspakten E1, E3, E4 und E5 erhebliche Preisreduktionen beim Letztangebot im Vergleich zum 2. Angebot festgestellt, weshalb der präsumtive Zuschlagsempfänger zur diesbezüglichen Aufklärung aufgefordert wurde (OZ 85). Die vom präsumtiven Zuschlagsempfänger erfolgte Antwort am 28.6.2010 (Frage 9) war allgemein gehalten (OZ 86). Auch der Auftraggeber beurteilte in der mündlichen Verhandlung am 13.10.2010 (Zl 58) diese Antworten des präsumtiven Zuschlagsempfängers zu seinen Preisreduktionen bei den Service Definitionen E1, E3, E4 und E5 zwischen 2. Angebot und Last and Best Offer als pauschal.
Der präsumtive Zuschlagsempfänger verwies dabei in seiner Antwort allgemein auf die Berücksichtigung vieler seiner Änderungsvorschläge durch den Auftraggeber die Ausschreibungsunterlagen, den Leistungsvertrag, die Leistungsbeschreibung und das Preisblatt betreffend. Klarstellungen und Änderungen hätten zur Reduktion der Risikovorsorge geführt. Die genauere Leistungsbeschreibung sowie zusätzliche Informationen hätten genauere Abschätzungen der benötigten Ressourcen ermöglicht. Auch Änderungen im Bereich der Transition hätten einen maßgeblichen Einfluss auf den Angebotspreis gehabt, zumal die Einpreisung eines Mehraufwandes im Letztangebot nicht erforderlich gewesen sei. Mit weiteren Optimierungen und Verhandlungen mit Subunternehmern sei ein Preisvorteil lukriert worden. Außerdem handle es sich um ein Letztangebot.
Darüber hinaus hat der Auftraggeber selbst bei einer Gegenüberstellung zwischen 2. Angebot und Letztangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers zu den inhaltlichen Änderungen festgestellt, dass diese bei der Servicedefinition E1 als mittlere Änderungen und bei den Servicedefinitionen E3, E4 und E5 als geringfügige inhaltliche Änderungen zu beurteilen seien. Lediglich bei der Servicedefinition F1 und F2 wurden hohe inhaltliche Änderungen festgestellt, die darauf zurückzuführen sind, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger im Last and Best Offer von einer Übernahme des Personals des bisherigen Dienstleisters abgesehen hat.
Vor diesem Hintergrund hätte der Auftraggeber angesichts dessen, dass gemäß Punkt 1.8 des Ausschreibungstextes zum Last and Best Offer die Gesamtpreise je Service Definition in den bewertungsrelevanten Gesamtpreis über 8 Jahre (inkl. Rumpfjahr) einfließen, erkennen müssen, dass das Letztangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweist. Dies konnte auch vom präsumtiven Zuschlagsempfänger im Rahmen der Aufklärung nicht hinreichend aufgeklärt werden. Daran ändert auch nichts, dass es zu Änderungen der Ausschreibungsunterlagen zwischen dem 2. Angebot und dem Letztangebot gekommen ist und der präsumtive Zuschlagsempfänger vier weitere zusätzliche Subunternehmer im Letztangebot namhaft gemacht hat.
Hingewiesen wird in diesem Zusammenhang auch darauf, dass vom Auftraggeber der Gesamtaufwand für das Vorhaben - mit Ausnahme der Softwareneuentwicklung- mit jährlich € 35 Millionen exkl. USt geschätzt wurde.
Auf Grund der obigen Erörterungen hätte daher der Auftraggeber - entgegen seinem Vorbringen - gemäß § 125 Abs 3 Z 1 BVergG 2006 eine vertiefte Angebotsprüfung beim Last and Best Offer des präsumtiven Zuschlagsempfängers vornehmen müssen. Eine solche vertiefte Angebotsprüfung ist nicht vomAuf Grund der obigen Erörterungen hätte daher der Auftraggeber - entgegen seinem Vorbringen - gemäß Paragraph 125, Absatz 3, Ziffer eins, BVergG 2006 eine vertiefte Angebotsprüfung beim Last and Best Offer des präsumtiven Zuschlagsempfängers vornehmen müssen. Eine solche vertiefte Angebotsprüfung ist nicht vom
Bundesvergabeamt im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens durchzuführen, sondern hat durch den Auftraggeber im Rahmen des fortgesetzten Verfahrens zu erfolgen.
Da - wie oben dargestellt - vom Auftraggeber rechtswidriger Weise eine vertiefte Angebotsprüfung hinsichtlich des ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreises im Last and Best Offer beim präsumtiven Zuschlagsempfänger unterlassen wurde, ist der
IV. Zu Spruchpunkt II.römisch vier. Zu Spruchpunkt römisch zwei.
Gemäß § 319 Abs 1 1. Satz BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg cit entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg cit entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Ein Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 319 Abs 2 leg cit besteht, wenn gemäß Z 1 dem Nachprüfungsantrag stattgegeben wurde und gemäß Z 2 dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, 1. Satz BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, leg cit entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, leg cit entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Ein Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 319, Absatz 2, leg cit besteht, wenn gemäß Ziffer eins, dem Nachprüfungsantrag stattgegeben wurde und gemäß Ziffer 2, dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.
Wie sich aus Spruchpunkt I. ergibt, hat der 1. Antragsteller im unter der Aktenzahl N/0069-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsverfahren iSv § 319 Abs 1 BVergG obsiegt. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Bescheid vom 19.8.2010, Zl N/0069-BVA/04/2010-EV9, stattgegeben.Wie sich aus Spruchpunkt römisch eins. ergibt, hat der 1. Antragsteller im unter der Aktenzahl N/0069-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsverfahren iSv Paragraph 319, Absatz eins, BVergG obsiegt. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Bescheid vom 19.8.2010, Zl N/0069-BVA/04/2010-EV9, stattgegeben.
Da der 1. Antragsteller bereits unter der Aktenzahl N/0059- BVA/04/2010 im gegenständlichen Vergabeverfahren einen Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs 1 BVergG eingebracht hat, reduziert sich für den 1. Antragsteller gemäß § 318 Abs 1 Z 5 BVergG die Pauschalgebühr auf 80% der festgesetzten Gebühren. Der 1. Antragsteller hatte aus diesem Grund Pauschalgebühren in der Höhe von € 1.992,-- zu entrichten. Der Auftraggeber hat daher dem 1. Antragsteller gemäß § 319 leg cit die entrichtete Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Handen des Rechtsvertreters spruchgemäß in der Höhe von € 1.992,-- zu ersetzen.Da der 1. Antragsteller bereits unter der Aktenzahl N/0059- BVA/04/2010 im gegenständlichen Vergabeverfahren einen Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG eingebracht hat, reduziert sich für den 1. Antragsteller gemäß Paragraph 318, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG die Pauschalgebühr auf 80% der festgesetzten Gebühren. Der 1. Antragsteller hatte aus diesem Grund Pauschalgebühren in der Höhe von € 1.992,-- zu entrichten. Der Auftraggeber hat daher dem 1. Antragsteller gemäß Paragraph 319, leg cit die entrichtete Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Handen des Rechtsvertreters spruchgemäß in der Höhe von € 1.992,-- zu ersetzen.
V. Zu Spruchpunkt III.römisch fünf. Zu Spruchpunkt römisch drei.
Gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BvergG ist das Bundesvergabeamt bis zur Zuschlagserteilung eines Vergabeverfahrens zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.Gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, BvergG ist das Bundesvergabeamt bis zur Zuschlagserteilung eines Vergabeverfahrens zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.
Da die Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010 bereits unter Spruchpunkt I. zum unter der Aktenzahl N/0069-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsverfahren für nichtig erklärt wurde und damit der bekämpfte Anfechtungsgegenstand des unter der Aktenzahl N/0070-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsverfahrens nicht mehr existiert, ist eine Prozessvoraussetzung iSv § 312 Abs 2 Z 2 BVergG weggefallen (vgl. in diesem Zusammenhang Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 312 Rz123; BVA 30.7.2010, N/0059-BVA/04/2010-26).Da die Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010 bereits unter Spruchpunkt römisch eins. zum unter der Aktenzahl N/0069-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsverfahren für nichtig erklärt wurde und damit der bekämpfte Anfechtungsgegenstand des unter der Aktenzahl N/0070-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsverfahrens nicht mehr existiert, ist eine Prozessvoraussetzung iSv Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG weggefallen vergleiche in diesem Zusammenhang Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 312, Rz123; BVA 30.7.2010, N/0059-BVA/04/2010-26).
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden
VI. Zu Spruchpunkt IV.römisch sechs. Zu Spruchpunkt römisch vier.
Im in eventu gestellten Begehren bekämpfte der 2.
Antragsteller im unter der Aktenzahl N/0070-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsverfahren ebenso die Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010. Der 2. Antragsteller bezog sich lediglich darauf, dass Beilagen zur Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010 erst am 5.8.2010 zugestellt worden seien. Angesichts dessen, dass er damit auch die Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010 bekämpft, welche bereits unter Spruchpunkt I. im unter der Aktenzahl N/0069-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsverfahren für nichtig erklärt wurde, ist der bekämpfte Anfechtungsgegenstand ebenfalls nicht mehr existent. Wie bereits zu Spruchpunkt III ausgeführt, ist damit ebenso die Prozessvoraussetzung iSv § 312 Abs 2 Z 2 BVergG weggefallen.Antragsteller im unter der Aktenzahl N/0070-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsverfahren ebenso die Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010. Der 2. Antragsteller bezog sich lediglich darauf, dass Beilagen zur Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010 erst am 5.8.2010 zugestellt worden seien. Angesichts dessen, dass er damit auch die Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010 bekämpft, welche bereits unter Spruchpunkt römisch eins. im unter der Aktenzahl N/0069-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsverfahren für nichtig erklärt wurde, ist der bekämpfte Anfechtungsgegenstand ebenfalls nicht mehr existent. Wie bereits zu Spruchpunkt römisch drei ausgeführt, ist damit ebenso die Prozessvoraussetzung iSv Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG weggefallen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
VII. Zu Spruchpunkt V.römisch sieben. Zu Spruchpunkt römisch fünf.
Gemäß § 319 Abs 1 1. Satz hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 319 Abs 2 leg cit besteht auch, wenn dem Nachprüfungsantrag stattgegeben wurde und dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung teilweise stattgegeben wurde.Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, 1. Satz hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 319, Absatz 2, leg cit besteht auch, wenn dem Nachprüfungsantrag stattgegeben wurde und dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung teilweise stattgegeben wurde.
Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung des 2. Antragstellers wurde mit Bescheid vom 20.8.2010, Zl N/0070- BVA/04/2010-6EV, teilweise stattgegeben.
Auch wenn aus formalen Gründen der unter der Aktenzahl N/0070- BVA/04/2010 protokollierte Nachprüfungsantrag des 2. Antragstellers zurückgewiesen wurden, hat der 2. Antragsteller im Ergebnis jedoch obsiegt, da die Zuschlagsentscheidung vom 4.8.2010 - wie von ihm begehrt - bereits für nichtig erklärt wurde.
Der Auftraggeber hat daher dem 2. Antragsteller gemäß § 319 BVergG die entrichtete Pauschalgebühr für den unter der Aktenzahl N/0070-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Handen des Rechtsvertreters in der Höhe von € 2.490,-- zu ersetzen.Der Auftraggeber hat daher dem 2. Antragsteller gemäß Paragraph 319, BVergG die entrichtete Pauschalgebühr für den unter der Aktenzahl N/0070-BVA/04/2010 protokollierten Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Handen des Rechtsvertreters in der Höhe von € 2.490,-- zu ersetzen.
Zuletzt aktualisiert am
28.05.2013
